HR, 29-09-2000, nr. C98/360HR

Rolnr. C98/360HR

Zitting d.d. 12 mei 2000 Conclusie mr Spier

inzake

[Eiser]

tegen

Nutricia NV

(hierna: Nutricia)

Edelhoogachtbaar College,

Feiten

In cassatie kan grotendeels1 van de door de Kantonrechter te Delft in eerste aanleg vastgestelde feiten, zoals door de Rechtbank in rov. 3 van haar tussenvonnis van 4 maart 1998 overgenomen, worden uitge-gaan.

1.2 [Eiser] is op 16 oktober 1972 bij Nutricia Nederland N.V. in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van medewerker Jobcenter.

1.3 Vanaf 1 januari 1993 heeft [eiser] zich 14 maal ziek gemeld. Het totaal aantal dagen ziekteverzuim bedroeg in 1993: 128, in 1994: 55, in 1995: 16 en in 1996: 58.

1.4 Op 1 april 1996 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Na een hersteldmelding per 9 april 1996 is hij evenwel, zonder opgaaf van reden, niet op het werk verschenen. Na 2 telegramberichten van Nutricia aan [eiser] met het verzoek zich voor een bespreking te melden, heeft Nutricia per brief d.d. 12 april 1996 [eiser] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 17 april 1996 plaatsgevonden.

1.5 Tijdens dit gesprek kwam voor het eerst aan de orde dat [eiser] een alcoholprobleem had. Afgesproken werd dat hij de werkzaamheden op 22 april 1996 zou hervatten en dat hij zich onder behandeling van een arts zou stellen.

1.6 Op 22 april 1996 heeft [eiser] zich ziek gemeld. De volgende dag werd hij bij een controle niet thuis getroffen. 24 april 1996 heeft Nutricia hem opgeroepen voor een gesprek op 25 april 1996.

1.7 Op 25 april 1996 heeft een zuster van [eiser] Nutricia meegedeeld dat [eiser] 's ochtends in kennelijke staat van dronkenschap thuis was aangetroffen en terstond is opgeno-men in het centrum voor alcohol- en drugsverslaafden aan de Zee-straat te Den Haag, alwaar hij voor een periode van drie weken zou worden behandeld. Daarna is [eiser] behandeld in de psychiatrische kliniek Bloemendaal.

1.8 In overleg met de bedrijfsarts en Nutricia heeft [eiser] vervolgens besloten om zijn werkzaamheden op 17 juni 1996 te hervatten.

1.9 [Eiser] heeft zich op 24 oktober 1996 ziekgemeld. Deze ziekmelding werd door hem gedaan omdat hij voor de aanvang van de middagdienst (de eerste dienst voor hem die dag) zoveel alco-hol had gedronken dat hij zich niet in staat voelde te gaan werken.

1.10 Nutricia vernam op 25 oktober 1996 de onder 1.9 genoemde reden van ziekmelding; zij heeft [eiser] diezelfde dag op staande voet ontslagen. Bij brief d.d. 25 oktober heeft zij aan [eiser] bericht dat was gebleken:

"dat u niet ziek was, maar gisteren voor de aanvang van uw dienst al zoveel alcohol gedronken had dat u niet kon werken. U vertelde vanmorgen (...) en vanmiddag (...) dat u nog steeds niet kon werken."

1.11 Namens [eiser] is bij brief d.d. 28 oktober 1996 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. [Eiser] heeft zich in die brief bereid verklaard de bedongen arbeid na zijn herstel te ver-richten.

1.12 Van 11 november 1996 tot 3 januari 1997 is [eiser] opgenomen geweest in een ontwenningscentrum.

2. De procedure

2.1 [Eiser] heeft Nutricia (Nederland)2 op 19 december 1996 gedag-vaard ter verkrijging van een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is; voorts heeft hij doorbetaling van zijn salaris gevorderd te vermeerderen met de maximale wettelijke verho-ging en de wettelijke rente.

2.2 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag nietig is omdat hij zich ziek had gemeld vanwege daaraan voorafgaand overmatig drank gebruik. Aldus is het ontslag in strijd met art. 7A:1639h lid 3 (oud) BW. Bovendien levert het alco-holprobleem van [eiser] geen dringende reden voor ontslag op staande voet op.

2.3 De Kantonrechter heeft een comparitie van partijen gehou-den. Daarin heeft Mr Beelaard verklaard dat [eiser] zijn functie bij Nutri-cia is kwijtgeraakt; daardoor is hij depres-sief ge-raakt en heeft hij een uitweg in het gebruik van alco-hol gezocht. Het alco-holge-bruik is derhalve een symptoom van een onderlig-gende ziekte. [Eiser] is in 1993 in een psy-chiatrische kliniek opgenomen geweest en is door het RIAGG behandeld.

2.4 Nutricia heeft - samengevat - hiertegen aangevoerd dat zij [eiser] heeft ontslagen aangezien hij voor de aanvang van zijn middag-dienst zoveel had gedronken dat hij zich niet in staat voelde te werken en dat hij zich daarom had ziek gemeld. Dat gegeven levert een dringende reden op voor een ontslag op staande voet zodat het opzegverbod bij ziekte ex art. 7A:1639h lid 3 (oud) BW ingevolge art. 7A:1639o lid 2 (oud) BW geen rol speelt en de vraag naar ziekte niet van belang is.

2.5 Ter ondersteuning van haar stelling dat van Nutricia niet gevergd kon worden het dienstverband nog langer te laten voortduren heeft Nutricia er op gewezen dat [eiser] reeds eerder had verzuimd wegens overmatig drankgebruik. Nutricia heeft toen van arbeidsrechtelijke maatregelen afgezien doch hem een kans gegeven om van de verslaving af te komen. Dat sprake was van alcoholverslaving was Nutricia eerst betrekke-lijk kort voor het ontslag meegedeeld. Nutricia is, aldus Mr Baaij ter comparitie, niet bekend met depressiviteit van [eiser], enkel met diens alcoholversla-ving. Mr Baaij heeft hieraan toegevoegd dat [eiser] op de dag waarop hij ont-slagen is nog steeds niet tot werken in staat was.

2.6 Bij vonnis d.d. 20 maart 1997 heeft de Kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen. Hij heeft over-wogen dat [eiser] aan een alcoholverslaving lijdt, dat Nutricia hem de gelegenheid heeft geboden een ontwenningskuur te onder-gaan zomede een behandeling in een psychiatrische kliniek. Nadien heeft [eiser] in overleg met Nutricia en de be-drijfsarts zijn werkzaamheden hervat. Nutricia heeft hem meegedeeld dat toekomstig verzuim tot ontslag op staande voet zou leiden.

2.7 Volgens de Kantonrechter moeten de gedragingen van [eiser] in het licht hiervan worden beschouwd. Tegen deze achtergrond kan van Nutricia redelijkerwijs niet worden ge-vergd de dienst-betrekking te laten voortdu-ren. [Eiser] is, ondanks de inspanningen en medewerking van Nutricia om tot ontwenning te geraken, wederom alcohol gaan nuttigen. Dit terwijl hij wist of heeft moeten weten dat dit hem in een situatie kon brengen dat hij de bedongen arbeid niet kon verrichten (rov 4.3 en 4.4).

2.8 Daaraan heeft de Kantonrechter toegevoegd:

"Dronkenschap in de zin van artikel 7A:1639p lid 2 sub 3 BW, waarvan in casu sprake (is), kan op zich reeds een (drin-gende) reden opleveren als bedoeld in artikel 7A:1639o BW. Dit geldt te meer nu [eiser] de gevaren van herhaald alcoholgebruik kende, althans zulks redelij-ker-wijs geweten moet hebben, zich desalniettemin overge-geven heeft aan het nuttigen van alcohol en wel in die mate dat hij op 24 en 25 oktober 1996, naar vaststaat, niet in staat was om de bedongen werkzaamheden te ver-richten" (rov. 4.5).

2.9 Blijkens de s.t. (onder 3) van Mr Van Oven en van Mr Beelaard (onder 1.10) heeft de Kan-tonrechter bij beschikking van de-zelfde datum de arbeidsovereenkomst, voorzover deze toen nog bestond, ontbon-den met onmiddel-lijke ingang zonder toeken-ning van een vergoeding.

2.10 [Eiser] is tegen het onder 2.6 genoemde vonnis in hoger beroep geko-men. Hij heeft twee grieven geformuleerd waarvan de eerste "bij gebrek aan wetenschap" bestrijdt de feitelijke vaststel-ling van de Kantonrechter dat Nutricia [eiser] voor zijn werk-hervatting d.d. 17 juni 1996 zou hebben meegedeeld dat ver-zuim wegens dronkenschap in de toekomst ontslag op staande voet zou opleveren. Nutricia heeft bij mva sub 13 gesteld dat het [eiser] volstrekt duidelijk was dat "zijn onwettig verzuim in de toekomst ont-slag op staande voet zou kunnen opleveren".

2.11 De Recht-bank heeft deze grief in haar eindvonnis verwor-pen overwegende dat de juist-heid van die feitenvaststel-ling in het midden kan blijven aangezien "bij brief van 12 april 1996 [is] medege-deeld dat onwettige aanwezigheid3 een reden voor ontslag op staande voet kon zijn".

2.12 De tweede grief luidde als volgt:

"Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Nutricia [eiser] terecht op 25 oktober 1996 op staande voet heeft ontslagen"

2.13 [Eiser] heeft deze grief toegelicht door er op te wijzen dat het van belang is te onderkennen dat hij op 24 en 25 oktober 1996 ziek was. Daarvan heeft hij ook uitdruk-kelijk bewijs aangeboden. De aangevoerde dringende reden vindt zijn oorzaak in deze ziekte. [Eiser] kon door zijn gees-tesge-steldheid eenvoudigweg geen weerstand bieden aan de drang om alcohol te nuttigen (mvg sub 3, 6). Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat niet geheel duidelijk is waarom van Nutri-cia redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeids-overeen-komst voort te zet-ten; een werkgever draagt nu een-maal - geparafra-seerd weergegeven - het risico van zieke werknemers; zijn ziekte heeft niet geleid tot verstoring van het produc-tiepro-ces (mvg onder 6). [Eiser] was ziek en gedu-rende ziekte moet het loon nu eenmaal worden doorbe-taald. Hij heeft er voorts op gewezen dat hem - na een uitspraak van de (funge-rend) Presi-dent van de Rechtbank 's-Gravenhage - met ingang van 24 oktober 1996 voorlopig een uitkering krachtens de Ziekte-wet is toegekend (mvg onder 5).4

2.14 Ten aanzien van grief II heeft Nutricia zich in de eerste plaats beroepen op de voorgeschiedenis (mva onder 16 - 21). Tegen deze achtergrond was naar haar mening op 24/25 oktober 1996 sprake van een dringende reden (mva onder 22). Nutricia heeft her-haald dat de vraag of alcoholisme een ziekte is niet relevant is aangezien het ontslagverbod tijdens ziekte toepas-sing mist bij een ontslag op staande voet; zij heeft [eiser], met behoud van salaris, in staat gesteld een einde aan zijn ver-slaving te maken (mva sub 24). Zij wijst er op dat de ziekmel-ding wel degelijk een verstorende werking op de continuïteit van het arbeidsproces heeft (gehad) (mva sub 30).

2.15 Subsidiair heeft Nutricia aangevoerd dat de arbeidsonge-schiktheid wegens overmatig drankgebruik een omstandigheid is die geheel voor rekening van de werknemer komt. Volgens Nutri-cia was [eiser] op 24 en 25 oktober 1996 niet ziek doch wel arbeidsongeschikt. Zij heeft gedaan wat van haar gevergd kon worden om een eind te maken aan [eiser]s alcoholver-slaving.

2.16 Bij tussenvonnis van 4 maart 1996 heeft de Rechtbank overwogen dat [eiser] was ontslagen omdat was gebleken dat hij op 24 oktober 1996 niet ziek was, maar voor de aanvang van de dienst al zoveel gedronken had dat hij niet kon werken. [Eiser] stelt daarentegen dat hij juist wel ziek was. Volgens hem staat niet zijn alcoholprobleem voorop, maar de ziekte waaruit dit alcoholprobleem voortvloeit (rov. 4.3 en 4.4). Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat [eiser] ter compa-ritie bij de Kanton-rechter heeft gesteld dat hij lijdt aan depressi-viteit. Vervolgens heeft de Rechtbank een compari-tie gelast waarin zij door [eiser] nader geïnformeerd wilde worden omtrent diens ziekte en de samenhang tussen die ziekte en het alcoholprobleem (rov. 4.5).

2.17 [Eiser] heeft vooruitlopend op de comparitie een groot aantal stukken overgelegd. Uit een verklaring van de huisarts blijkt dat naar zijn over-tuiging sprake is van "een onderlig-gende persoonlijkheids-stoornis die voor een groot deel de oorzaak is van de versla-ving". In een "interne voorlegger" van het "kantoor Den Haag" blijkt dat de persoonlijkheids-stoornis geen reden vormt voor de aanname dat sprake is van een ziekte of gebrek in de zin van de Ziektewet. De verzeke-ringsarts Vrijlandt meent dat sprake was van ziekte na het excessief gebruik van alcohol. Een brief van Psychiatrisch centrum Bloemendaal maakt melding van alcoholintoxicatie en - abusus. De aangehechte stukken bevestigen dit beeld en werken het verder uit.

2.18 Vervolgens heeft de comparitie plaatsge-vonden waarbij partijen hebben gedebatteerd omtrent de vraag of uit de over-gelegde stukken van causaal verband tussen de gestelde depres-siviteit en het alcoholmisbruik blijkt. Mr Beelaard heeft aangevoerd dat het alcoholmisbruik valt te herleiden op "cliënts ziekte: depressie". Nutricia heeft zulks, bij monde van Mr Baaij, ontkend. Mr Beelaard reageert hierop met de stelling dat de omstandigheid dat het verband uit de stukken niet blijkt, niet betekent dat het er niet is. Nutricia heeft nadien een akte genomen waarin zij o.m. stelt dat de stelling van [eiser] dat zijn alcoholmisbruik gevolg is van een ziekelijke depres-sie als tardief dient te worden verworpen.

2.19 In het eindvonnis heeft de Rechtbank een aantal passages uit de overgelegde stukken geciteerd (rov. 3.1 - 3.5). Vervol-gens heeft zij herhaald dat [eiser] op 24 en 25 oktober 1996 door overmatig drankgebruik niet in staat was tot het verrichten van werk voor Nutricia. De Rechtbank vervolgt:

"Dronkenschap kan op zich zelf een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Uit de hiervoor aange-haalde stukken kan worden afgeleid dat [eiser] weer tot alcoholmisbruik is vervallen, omdat hij ontevreden over de werksituatie was. De rechtbank acht het, gelet op de hiervoor vermelde stukken, zeer wel mogelijk dat [eiser] zich in verband met zijn werksituatie depressief voelde. Dit neemt niet weg dat het [eiser] aangere-kend kan worden dat hij weer tot excessief alcoholgebruik is overgegaan. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, kende [eiser] de gevaren van alcoholge-bruik en wist hij of kon hij weten dat dit gebruik hem in de situatie kon brengen dat hij de bedongen arbeid niet kon verrichten. Niet aannemelijk is geworden dat er voor [eiser] vanwege zijn depressieve gevoelens geen andere mogelijkheid openstond dan het alcoholmisbruik" (rov. 4).

(...)

"De situatie, dat [eiser] op 24 en op 25 oktober 1996 ten gevolge van overmatig alcoholgebruik niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten, komt voor rekening van [eiser]. In het licht van de vaststaande feiten als bedoeld in r.o. 3 van het tussenvonnis leverde het werkverzuim van [eiser] een dringende reden voor ontslag op staande voet op" (rov. 6).

2.19 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter be-krachtigd.

2.20 [Eiser] heeft tegen het eindvonnis tijdig cassatiebe-roep ingesteld. Nutri-cia heeft dit weer-sproken, waarna [eiser] nog heeft gere-pliceerd.

3. Inleiding

3.1 In deze zaak is, ontdaan van alle franje, aan de orde of een werknemer die niet valt te verwijten tot dronkenschap te vervallen, ter zake van het wegblijven van zijn werk wegens dronkenschap op staande voet kan worden ontslagen.

3.2 Zou deze vraag in algemene zin ontkennend worden beant-woord, dan zou dat consequenties kunnen hebben die moeilijk zijn te overzien en die maatschappelijk niet gemakkelijk kunnen worden aan-vaard. Veronderstellenderwijs aanne-mend dat bijvoor-beeld kleptomanie, pyromanie, bepaalde sexuele of geweld-dadige uitspat-tingen moeten worden toegeschreven aan een ziekte waarvan de werkne-mer niets valt te verwijten, zou ontslag op staande voet te dier zake onmogelijk zijn. Zo'n regel valt niet uit te leggen.

3.3 In elk geval heeft daarom te gelden dat de enkele omstan-dig-heid dat de werknemer ter zake van de gedraging waarvan hem geen verwijt valt te maken, welke gedraging ten gevolge van een ziekte of ziekelijke afwijking is verricht, onvoldoende is om een ont-slag op staan-de voet wegens die gedraging te blokke-ren. Zulks is in overeenstem-ming met het arrest Choaibi/NS.5 De aard van de dringende reden speelt een belangrijke rol.

3.4 De vraag zal ten minste moeten worden gesteld of, in de gege-ven omstandig-heden, redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van art. 7:678 lid 1 BW. In gevallen als onder 3.2 genoemd kan m.i. als hoofdregel worden gezegd dat er een groot belang mee gemoeid is dat de arbeidsovereenkomst ter-stond wordt geslaakt.

3.5 Voor gevallen als de onderhavige ligt dat in het alge-meen anders. Daar behoeft nadere verklaring waarom de arbeids-over-eenkomst terstond ten einde zou moeten komen. Uitzonderin-gen kunnen bijvoor-beeld gerechtvaardigd zijn (onmiddellijke beëin-diging is geïndiceerd) ingeval de werkne-mer ten gevol-ge van zijn dronkenschap de werkgever in diskre-diet brengt, hij andere werknemers lastig valt en wellicht ook wanneer zijn voortdurende ziekte het productieproces op onaanvaardbare wijze verstoort. Zodanige feiten zijn door de Recht-bank niet vastge-steld. Doch niet alleen omstandigheden als zojuist aangestipt zouden een uitzondering op de hier toepas-selijke hoofdregel kunnen rechtvaardigen. Zoals nog zal blij-ken kunnen ook andere omstandigheden een rechtvaardiging daarvoor opleveren.

3.6 In gevallen waarin de onder 3.5 verwoorde hoofdregel toepassing vindt, is de consequentie niet dat een werkge-ver de arbeidsovereenkomst met een werknemer die ten gevolge van een alcoholverslaving met regelmaat (langdurig) arbeidson-ge-schikt is zonder meer zou moeten laten voortduren. Zeker in gevallen waarin de werkgever zich de nodige moeite heeft ge-troost de werknemer te helpen aan de verslaving een einde te maken, lijkt aangewezen om ontbinding van de arbeidsovereen-komst te vragen. In een dergelijke procedure kunnen alle omstandigheden van het geval - waaronder de lengte van het dienstverband, de vraag of de werknemer dan wel de werkgever iets valt te ver-wij-ten, de wijze waarop de werknemer het dienstverband vervul-de - worden afgewogen. In de meeste geval-len zal toekenning van een vergoeding m.i. voor de hand lig-gen. Deze benadering wordt in de praktijk ook gevolgd.6

3.7 Per 1 april 1997 is titel 7.10 BW ingevoerd. De overgangs-rechtelijke kwestie laat ik rusten nu tussen het oude en het huidige recht ten deze geen verschillen bestaan. In deze conclusie wordt het huidige recht als uitgangspunt genomen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel kant zich in een reeks van klachten tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag op staande voet in casu gerechtvaar-digd was. Zulks in het licht van de omstandig-heden van het onderhavige geval.

4.2 In zijn s.t. geeft Mr Van Oven aan dat "iedereen die met een gezond verstand behept is geneigd zal zijn te menen dat die (de onderhavige feiten, JS) een dringende ontslagreden moet opleveren" (onder 2). Kennelijk is mijn antenne niet afgestemd op hetgeen "iedereen" als vanzelfsprekend zal be-schouwen. Ik wil niet verhelen door twijfel te zijn bevangen.

4.3 Met name het feit dat men over deze kwestie - naar mijn beschei-den mening - kan aarzelen, doet uitkomen dat het in essentie gaat om een waardering van de feiten. Heel in het bijzonder is van belang - en omdat de feiten in verschillende richting wijzen m.i. in casu beslissend - of en in hoeverre [eiser] naar enigszins te objectiveren maatstaven gemeten anders had kunnen - en daarom moeten - handelen dan hij heeft gedaan. De geëerde steller van de s.t. voor Nutricia heeft daarover een aantal indringende en tot nadenken stemmende opmerkingen gemaakt (onder 9, tweede alinea, 11 en 18). Opmer-kingen die mij uiteindelijk ook hebben overtuigd.7

4.4 Het bestreden vonnis - met name rov. 4 - versta ik aldus dat de Rechtbank de onder 4.3 verwoorde vraag bevestigend heeft beant-woord. Zij laat wijselijk8 in het midden of [eiser], louter subjectief bezien, anders had kunnen handelen. Naar enigszins te objectiveren maatstaven - die het vellen van een oordeel mogelijk maken - had hij zich, naar het oordeel van de Rechtbank, in casu van overmatig drankgebruik kunnen onthou-den.

4.5.1 Het ligt m.i. niet op de weg van de Hoge Raad om te oorde-len over de vraag of overmatig alcoholgebruik, dat (mede) moet worden geschreven op het conto van een storing in de per-soon(lijkheidsstructuur)9, al dan niet door betrokkene had kunnen worden vermeden. Dat is het werk van de feitenrechter. Zijn oordeel leent zich niet voor toetsing in cassatie. Onbe-grijpelijk is het oordeel van de Rechtbank m.i. niet.

4.5.2 Voor het eerst in de s.t. is namens [eiser] uitvoe-ri-ger, onder verwijzing naar medische literatuur, op deze kwes-tie ingegaan (4.1 - 4.4). Hetgeen daar staat is stellig niet zonder gewicht. Maar het vergt een beoordeling door de feiten-rechter. Voor de Hoge Raad is het te feitelijk.

4.6 Bij deze stand van zaken is de slotsom waartoe de Recht-bank is gekomen te billijken, al was een ander oor-deel denk-baar geweest. Gaat men uit van het onder 4.4 verwoor-de oor-deel, dan kan dat, tegen de achtergrond van de door de Recht-bank mede aan haar vonnis ten grondslag gelegde voorge-schiede-nis, leiden tot de beslissing dat het ontslag op staande voet geoorloofd is. Een dergelijk oordeel is zozeer verweven met een waarde-ring van de feiten dat het zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie.10 Dat, als gezegd, m.i. enige twij-fel mogelijk is onderstreept het feitelijke karakter der bestreden beslissing. Hetgeen de Rechtbank ter onderbou-wing van haar beslissing heeft aangedragen is, ook gelet op hetgeen hiervoor onder 3 werd vermeld, niet ontoereikend.

4.7 Op dit een en ander stuit het middel in zijn geheel af. Voor het geval Uw Raad een andere opvatting mocht zijn toege-daan, ga ik nog in op de specifieke klachten.

4.8 Onderdeel 1 komt met een motiveringklacht op tegen rov 4 en 6 van het eindvonnis. Hetgeen daar wordt betoogd is hierbo-ven besproken en ongegrond bevonden. Ik kan mij voorts geheel vinden in de s.t. van Mr Van Oven onder 7 t/m 9.

4.10 Onderdeel 2 keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel dat dronkenschap een dringende reden kan opleveren. Deze klacht ziet eraan voorbij dat deze overweging slechts een inleiding vormt die nader wordt uitgewerkt.

4.11 Voorts bestempelt het onderdeel als onbegrij-pelijk de over-weging van de Rechtbank dat [eiser] aangerekend kan worden dat hij weer tot excessief alcoholgebruik is overge-gaan. Het brengt daartegen in dat hij door onmacht geen weer-stand kon bieden aan zijn verslaving.

4.12 Hiervoor onder 4.4 gaf ik reeds aan dat de Rechtbank deze stelling klaarblijkelijk niet heeft gehonoreerd; onder 4.5 is vermeld waarom dat oordeel in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

4.13 Voorts gaat het onderdeel er, naar ik begrijp, van uit dat de Rechtbank [eiser] een verwijt heeft gemaakt van zijn overmatig alcoholge-bruik. Het berust, zoals al vermeld, op een onjuiste lezing en strandt daarop.

4.14 Onderdeel 3 bevat, als ik het goed zie, de klacht dat de Rechtbank een verwijt nodig heeft geacht om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Omdat zij er vervolgens van uit gaat dat er geen verwijt is, is haar vonnis innerlijk tegen-strijdig, aldus het onderdeel.

4.15 Uit het bovenstaande vloeit voort dat ook deze klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Immers is de Recht-bank niet van een verwijt uitgegaan. Er is dus geen inconsis-tentie.

4.16 Onderdeel 4 is mij niet duidelijk. Het voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.17 Onderdeel 5 komt op tegen de overweging van de Rechtbank dat het niet aannemelijk is geworden dat er voor [eiser] geen andere mogelijkheid openstond dan het alcoholmisbruik. Het onderdeel maakt onderscheid tussen de vraag of objectief dan wel subjectief bezien geen andere mogelijkheid openstond. De eerste opvatting wordt juist maar irrelevant genoemd. De tweede ontoereikend gemotiveeerd.

4.18 De klacht mist feitelijke grondslag omdat de Rechtbank noch van de ene, noch van de andere opvatting is uitgegaan. Zie hierboven onder 4.4.

4.19 Onderdeel 6 betoogt dat de Rechtbank niet buiten beschou-wing had mogen laten de stelling van [eiser] dat Nutricia in contacten met de Voedingsbond FNV had laten weten te willen overwegen hem via een uitzendbureau voor haar werk-zaam te doen zijn nadat hij zijn therapie zou hebben voltooid. Volgens het onderdeel had de Rechtbank voorts dienen in te gaan op de vraag "welk zich gemanifesteerd hebbend dan wel dreigend nadeel voor Nutricia het geven van ontslag kon rechtvaardi-gen".

4.20 De aan het onderdeel ten grondslag liggende gedachte dat het aankomt op de vraag of van Nutricia redelijkerwijs al dan niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband voortzet is juist. Het kan [eiser] evenwel niet baten.

4.21 Het betoog in de mvg op blz. 6 onder 7, waaraan in het onderdeel wordt gerefereerd, hield in dat Nutri-cia

"bereid is om, nadat [eiser] zijn therapie heeft voltooid, te overwegen hem opnieuw via een uitzendbureau werkzaamheden te laten verrichten" (onderstrepingen toege-voegd, JS).

4.22 Aan dit betoog liggen, zoals uit de onderstreepte passa-ges blijkt, zovele clausuleringen ten grondslag dat de Recht-bank er aan voorbij mocht gaan in het kader van de vraag of van Nutri-cia redelijkerwijs kon worden gevergd het dienstver-band te laten voortduren zolang [eiser] nog niet van zijn alcoholverslaving af was geraakt. Tot dat moment was er klaar-blijkelijk, in de ogen van de Rechtbank, een zodanig onhoud-bare situatie dat van Nutricia redelijkerwijs niet ge-vergd kon worden de ar-beidsovereenkomst te laten voort-du-ren.11 Het on-der-deel acht ik daarom ongegrond.

4.23 Het onderdeel bevat voorts, naar ik begrijp, de klacht dat de Rechtbank heeft aangenomen dat het ontslag op staande voet zijn oorzaak vond in en werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat Nutricia het financiële risico van een ziekmelding niet meer wenste te dragen. Het bestreden vonnis geeft geen aanleiding te veronder-stellen dat de Recht-bank van deze gedachte-gang is uitgegaan. De klacht mist daarom feite-lijke grondslag.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 [Eiser] heeft in appèl een grief gericht tegen de vaststelling door de Kantonrechter dat hem voor de werk-hervat-ting in juni 1996 door Nutricia is meegedeeld dat verzuim wegens dronkenschap in de toekomst ontslag op staande voet zou opleveren. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis in het midden gelaten of dit inderdaad is geschied en heeft overwogen dat [eiser] in ieder geval voordien reeds schriftelijk was gewaar-schuwd. In cassatie speelt dit punt geen rol meer.

2 [Eiser] heeft Nutricia Nederland B.V. gedagvaard. Bij cva sub 2 heeft Nutricia aangegeven dat [eiser] in dienst was bij Nutricia N.V., doch dat zij bereid was zich in plaats van Nutricia Nederland B.V. als gedaagde te beschouwen

3 De Rechtbank zal onwettige afwezigheid bedoeld hebben.

4 Op gond van de bij mvg overgelegde beslissing heb ik enkele preciseringen aangebracht.

5 HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549 PAS rov. 3.2.

6 Ktr. Nijmegen 5 september 1997, JAR 1997, 206. Zie voorts het overzicht van H. Uhlenbroek, ArbeidsRecht 1998 blz. 19/20.

7 Ik heb eveneens begrip en sympathie voor de kritische kanttekeningen die Mr Beelaard daar bij repliek bij heeft geplaatst (onder 3), doch deel zijn opvatting uiteindelijk niet. Mr Beelaard ontmaskert de opvatting van Mr Van Oven (die ik onderschrijf) als "volstrekt onrealistisch" en "zeer bij-zon-der" (rep-liek onder 7). Hij ziet er aldus, naar ik meen, aan voorbij dat het hier niet gaat om beoordeling van het vraag-stuk van alcoholici in het algemeen maar om de vraag wat in de onderha-vige zaak heeft te gelden. Dat is in hoge mate een feitelijke kwestie. Hij doet ten slotte een beroep op een strofe uit Ariadne auf Naxos. In de visie van [eiser] zou, als ik het goed zie, ontslag van allerlei ontspoorde hoofdrol-spelers in het overgrote deel van het operarepertoire niet mogelijk zijn. Inde lacrimae!

8 Enerzijds omdat daarover te weinig gegevens beschikbaar waren en anderzijds omdat zelfs medici die vraag vermoedelijk niet met zekerheid kunnen beantwoorden.

9 Zie de onder 2.18 genoemde verklaring van de huisarts.

10 HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549 PAS rov. 3.3 in fine. In de s.t. lijkt Mr Beelaard deze benadering eveneens te volgens (onder 3.5). Ik merk nog op dat in feitelijke aanleg nauwe-lijks is gede-bat-teerd over de vragen die aan de orde waren in HR 12 februa-ri 1999, NJ 1999, 643 PAS. Ook het middel gaat daaraan voor-bij. Daarop behoeft dus niet te worden ingegaan.

11 Daarom doet zich in casu geen situatie voor als be-schreven in Van der Grinten, a.w. blz. 246.