Rb. Rotterdam, 26-09-2016, nr. 5274788

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 september 2016. TriviumLindenhof werd vertegenwoordigd door de heer [E.], clustermanager en mevrouw [R.], p&o adviseur, bijgestaan door mr. Schuurman. [verweerster] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Kamerling. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

[verweerster], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 december 1999 in dienst bij TriviumLindenhof, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van pedagogisch medewerkster B voor 34 uur per week, tegen een maandloon van € 2.877,53 bruto, exclusief ORT en overige emolumenten.

Op het dienstverband is de CAO Jeugdzorg van toepassing.

TriviumLindenhof is een stichting die specialistische jeugd- en opvoedhulp biedt bij opgroeien en opvoeden. De doelgroep van TriviumLindenhof bestaat uit kinderen, jongeren en hun ouders. TriviumLindenhof biedt ambulante hulp, dagbehandeling en 24-uurs zorg aan circa 2.500 cliënten per jaar. Ook beschikt TriviumLindenhof over een ruime capaciteit aan crisisopvang.

In de functie van [verweerster] is het doel om zorg te dragen voor een verantwoord leef- en behandelklimaat voor de individuele of in een groep geplaatste jeugdige(n), zodanig dat op basis daarvan de opvoeding, begeleiding en behandeling optimaal tot hun recht kunnen komen. [verweerster] is werkzaam bij een gezinshuis in [plaatsnaam]. Een gezinshuis kent een gezinsouder die wordt ondersteund door een pedagogisch medewerker. De pedagogisch medewerker verricht werkzaamheden in het gezinshuis en vervangt de gezinsouder als zij vrij of met vakantie is.

Op de arbeidsovereenkomst is de gedragscode van TriviumLindenhof van toepassing. Artikel 7 onder ‘Gedragsregels’ van die code luidt als volgt:

‘7. Genotsmiddelen

 Als wij in functie zijn gedragen wij ons verantwoordelijk en professioneel. Wij dragen zorg voor de veiligheid van onze cliënten en collega’s.

 Wij gebruiken geen alcohol of andere verdovende middelen (drugs) bij TriviumLindenhof op de werkplek of tijdens werktijd. Ook gokken wij niet.’

Artikel 7 onder ‘Gedragsregels uitgebreid’ luidt als volgt:

‘7. Genotsmiddelen

Alcohol en drugs zijn niet toegestaan binnen TriviumLindenhof. Het gebruik van alcohol of drugs, ook tijdens feestjes, kampen of uitstapjes, is een onduidelijk signaal naar de cliënten. Om deze reden zijn ook gokken, weddenschappen, kaarten om geld e.d. verboden.

Beperkte uitzondering wordt gemaakt voor die medewerkers, bij wie, door de aard van hun werkverband, de scheidslijn werk-privé dun is, bijvoorbeeld bij naast wonend mentoren, of bij gezinhuisouders.’

Op 30 juni 2016 is [verweerster] met een busje van TriviumLindenhof met daarin drie cliënten, de pleegdochter van de gezinsouder en twee familieleden (de vader en een zus) van een cliënt naar de diploma-uitreiking van een cliënt geweest. Op de terugweg is [verweerster] om ongeveer 21:00 uur à 21:30 uur staande gehouden door de politie voor een alcoholcontrole. De uitkomst van de blaastest van [verweerster] was positief, waarop [verweerster] door de politie is verzocht om mee te gaan naar het politiebureau voor een nader onderzoek. De cliënten zijn door de politie teruggebracht naar het gezinshuis.

Bij het nader onderzoek was het alcoholpromillage van [verweerster] 725 Ugl (microgram per liter uitgeademde lucht). De wettelijk toegestane hoeveelheid is 220 microgram Ugl.

De politie heeft het rijbewijs van [verweerster] ingevorderd en op 10 oktober 2016 moet zij voorkomen bij de strafrechter.

Op 1 juli 2016 heeft [E.] telefonisch contact opgenomen met [verweerster] en aan haar medegedeeld dat zij werd geschorst. Dat is in een brief van 1 juli 2016 schriftelijk aan [verweerster] bevestigd. In die brief is [verweerster] tevens uitgenodigd voor een gesprek op

4 juli 2016.

Het gesprek tussen partijen is verplaatst van 4 naar 7 juli 2016, omdat [verweerster] zich op 4 juli 2016 niet lekker voelde. De nieuwe afspraak is door TriviumLindenhof schriftelijk aan [verweerster] bevestigd.

De schorsing van [verweerster] is op 15 juli 2016 met twee weken verlengd.

Op 20 juli 2016 heeft een tweede gesprek tussen partijen plaatsgevonden, nadat TriviumLindenhof zich had laten informeren door een arts naar aanleiding van de inhoud van het eerste gesprek met [verweerster].

TriviumLindenhof verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen direct te ontbinden en te bepalen dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

Aan haar verzoek legt TriviumLindenhof primair ten grondslag dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en 3 onder e BW. Subsidiair voert TriviumLindenhof aan dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord, zoals bedoeld onder 7:669 lid 1 en 3 onder g BW.

Op hetgeen TriviumLindenhof ter onderbouwing van haar verzoek aanvoert, wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen, subsidiair dat rekening gehouden dient te worden met een opzegtermijn van 4 maanden en dat aan haar een transitievergoeding van € 26.178,47 bruto ten laste van TriviumLindenhof toekomt en meer subsidiair - indien ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] zou worden aangenomen - om aan [verweerster] op grond van artikel 7:673 lid 8 BW bovengenoemde transitievergoeding toe te kennen. Op hetgeen [verweerster] daartoe aanvoert wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan.

Het gaat in deze zaak om de vraag of en zo ja, op welke grond, de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een vergoeding dient te worden toegekend.

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. TriviumLindenhof voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verweerster] zoals bedoeld onder e van voornoemd artikellid.

[verweerster] betwist de feiten die door TriviumLindenhof zijn aangevoerd niet, zodat daar voor de verdere beoordeling vanuit wordt gegaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] haar verweer ten aanzien van de (mogelijke) invloed van haar darmziekte op het bij haar gemeten hoge alcoholpromillage laten varen. Zij geeft aan dat zij eigenlijk al wel wist dat die ziekte - in combinatie met het drinken van een fles wijn op de avond van 29 juni 2016 - geen verklaring kon zijn voor het aantreffen van het hoge alcoholpromillage op de avond van 30 juni 2016. Hetgeen in het kader van die ziekte en de mogelijke gevolgen daarvan door beide partijen is aangevoerd, behoeft derhalve in het kader van deze procedure geen bespreking meer.

Daarmee resteert ter zake van het al dan niet ontbinden van de arbeidsovereenkomst slechts het verweer van [verweerster] inhoudende dat de uitslag van de blaastesten niet juist kan zijn. Dat verweer is door [verweerster] echter op geen enkele wijze onderbouwd. Ook is het opmerkelijk dat [verweerster] zich daar pas voor het eerst in deze procedure op beroept. Na de avond waarop de blaastesten bij [verweerster] zijn afgenomen, hebben er twee gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, die juist tot doel hadden om [verweerster] haar verhaal te laten doen. In die gesprekken heeft [verweerster], naast de opmerking over haar darmziekte, vooral haar spijt betuigd en aangegeven zich te schamen voor haar gedrag en te begrijpen dat dit gevolgen voor haar zal hebben. Op geen enkele wijze heeft zij enige indicatie gegeven de juistheid van de uitkomst van de blaastesten te betwijfelen, terwijl dat - gelet op haar (rechts)positie - toen wel op haar weg had gelegen. Sterker nog, van iemand die zich zo stellig als in deze procedure op het standpunt stelt dat de uitslagen niet kunnen kloppen, had mogen worden verwacht dat die direct na het vernemen van de eerste uitkomst van de blaastest dat standpunt kenbaar had gemaakt aan de politie. [verweerster] geeft echter te kennen dat zij op dat moment, en ook op het moment waarop zij de uitslag van hierop volgende controletesten vernam, in shock verkeerde, en daartoe om die reden niet in staat was. Een mogelijke shock zou een plausibele verklaring kunnen zijn voor het gebrek aan initiatief van [verweerster] op 30 juni 2016, zij het niet dat [verweerster] vervolgens tot in deze procedure heeft gewacht met het betwisten van de juistheid van de uitkomsten. Dat tijdsverloop, van een periode van twee maanden, is daardoor niet (meer) te verklaren. Dat geldt te meer omdat [verweerster] in de gesprekken die in de tussentijd met haar werkgever hebben plaatsgevonden een houding, te weten schuldbewust, heeft aangenomen die niet strookt met het door haar in deze procedure gevoerde verweer. Ook in strafrechtelijke zin heeft [verweerster] zich nog niet geweerd; het had voor de hand gelegen dat zij actie had ondernomen om haar ingevorderde rijbewijs terug te krijgen indien zij meende dat de meetresultaten niet correct konden zijn. Een en ander leidt ertoe dat het verweer van [verweerster] op dit punt wordt verworpen en dat er vanuit wordt gegaan dat de uitkomst van de blaastesten van30 juni 2016 correct is.

Het had [verweerster] duidelijk moeten zijn, en zij heeft ook te kennen gegeven dat het haar duidelijk was, dat het verkeren onder invloed van een dergelijk hoog promillage alcohol tijdens werktijd door TriviumLindenhof als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. Het gedrag van [verweerster] wordt in het kader van deze procedure dan ook aangemerkt als verwijtbaar handelen. Gelet op de ernst van de gedraging kan van TriviumLindenhof naar het oordeel van de kantonrechter, onder de gegeven omstandigheden, niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat leidt tot de conclusie dat de door TriviumLindenhof aangevoerde feiten en omstandigheden een voldragen

‘e-grond’ opleveren. Daaruit vloeit voort dat herplaatsing niet in de rede ligt.

Uit artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW blijkt dat indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, zoals in het onderhavige geval, en de kantonrechter het verzoek inwilligt, hij het einde van de arbeidsovereenkomst kan bepalen op een eerder tijdstip dan zoals onder a van dat lid is voorgeschreven, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook voor de vraag of TriviumLindenhof aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is, is het - gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW - van belang of het handelen van [verweerster] als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Ten aanzien daarvan wordt als volgt geoordeeld.

Vooropgesteld wordt dat [verweerster] door het rijden in het busje terwijl zij onder invloed was van een dergelijk hoog promillage alcohol in strijd met de wet heeft gehandeld. Gelet op al het voorgaande sluit de kantonrechter zich aan bij de redenering van TriviumLindenhof dat, (gegeven het ’s avonds gemeten promillage en de verklaring van de arts omtrent de wijze en tempo van afbraak van alcohol door het lichaam redelijkerwijs) niet anders kan worden geconcludeerd dan dat [verweerster] tijdens haar dienst op 30 juni alcohol heeft gedronken (immers: anders had haar promillage bij aanvang van haar dienst een dusdanige hoogte gehad dat elk acceptabel functioneren tot de onmogelijkheden behoorde), zodat er eveneens vanuit moet worden gegaan dat [verweerster] de gedragscode, behorende bij de arbeidsovereenkomst, heeft overtreden. Dat niemand van haar collega’s haar tijdens haar dienst daadwerkelijk alcohol heeft zien drinken, doet aan het voorgaande uitgangspunt niets af. Het is immers niet onmogelijk om tijdens de werkzaamheden van een pedagogisch medewerker op een onbewaakt ogenblik eten of drinken te nuttigen zonder dat een ander daarvan getuige is. Ook de omstandigheid dat niemand iets heeft gemerkt van de - kennelijke - beschonken toestand van [verweerster], doet niets af aan de feiten. De stelling van [verweerster] op dit punt strookt overigens niet met haar ‘hypothetische’ verweer, inhoudende dat áls de uitkomst van de blaasresten wel zou kloppen, dat TriviumLindenhof haar dan naar de bedrijfsarts had moeten sturen voor hulp, in plaats van om een ontslagprocedure te entameren. Daarmee miskent [verweerster] dat zich inderdaad, zoals door haar bepleit, nooit (eerder) situaties hebben voorgedaan, waaruit moest worden afgeleid dat [verweerster] tijdens werktijd onder invloed van alcohol verkeerde, zodat - mede gelet op hetgeen in deze beschikking overigens wordt geoordeeld - niet valt in te zien dat TriviumLindenhof zich op enig moment, voorafgaand aan 30 juni 2016 of naar aanleiding daarvan, als hulpverlener had moeten opwerpen. [verweerster] merkt verder op dat TriviumLindenhof haar nimmer heeft gewaarschuwd om geen alcohol te gebruiken tijdens werktijd of om in beschonken toestand op het werk te verschijnen. Die stellingname kan niet zien op een algemene waarschuwing vooraf, want die is immers reeds opgenomen in de gedragscode en, ten aanzien van het als bestuurder van een busje deelnemen aan het verkeer, in de wet. [verweerster] bedoelt hier naar eigen zeggen mee dat zich nooit eerdere incidenten met haar hebben voorgedaan en dat TriviumLindenhof naar aanleiding van de gebeurtenissen van 30 juni 2016 had kunnen en moeten volstaan met een waarschuwing. Daarmee miskent [verweerster] echter de ernst van haar overtreding, mede in het licht bezien van de grote verantwoordelijkheid die haar functie met zich brengt. De cliënten dienen op de professionaliteit van [verweerster] als pedagogisch medewerker te kunnen vertrouwen. Ten aanzien van het als chauffeur optreden bij het vervoer van cliënten in een busje heeft daarenboven nog eens te gelden dat het niet alleen het welzijn van de cliënten betreft, maar ook hun veiligheid. In dat kader is het niet in overeenstemming met de verantwoordelijkheid die van [verweerster] in haar functie had mogen worden verwacht, dat zij - omdat er niemand anders was die kon rijden - als bestuurder van het busje heeft opgetreden, terwijl zij - zoals zij zelf tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard - zich realiseerde dat zij de vorige dag alcohol had genuttigd en daarvan - in ieder geval aan het begin van haar werkdag - de naweeën nog voelde. Zij noemt het zelf naïef dat zij desondanks plaats heeft genomen achter het stuur van het busje. Hoewel, zoals hiervoor is besproken, de alcohol van de vorige avond niet tot het gemeten alcoholpromillage heeft kunnen leiden, had [verweerster] zelfs als alleen de alcohol van de vorige avond speelde, de keuze moeten maken om bij twijfel af te zien van het besturen van het busje, omdat de veiligheid van haar cliënten voorop dient te staan. Gelet op het bij [verweerster] aangetroffen promillage alcohol was er echter niet eens sprake van twijfel, althans, dat had er niet moeten zijn. Tijdens de mondelinge behandeling verklaart zij zelfs dat ‘als je met zo’n alcoholpromillage opgepakt wordt, dan moet je niet met kinderen gaan rijden.’ Door het handelen van [verweerster] heeft zij een potentieel (levens)gevaarlijke situatie gecreëerd voor haar cliënten, de andere inzittenden, zichzelf en de overige weggebruikers. Dat zich geen ongelukken hebben voorgedaan, doet niets af aan de ernst van het handelen van [verweerster] en de mogelijke gevolgen daarvan.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het eindigen van de onderhavige arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster]. Dat betekent dat op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW de transitievergoeding (op grond het eerste lid van dat artikel) door de werkgever niet verschuldigd is. [verweerster] doet echter een beroep op de uitzondering op die regel, zoals is opgenomen in artikel 7:673 lid 8 BW. Mede gelet op de omstandigheid dat het handelen van [verweerster] op één lijn is te stellen met de voorbeelden die de regering in de memorie van toelichting gaf van situaties van ernstig verwijtbaar handelen waarin de werkgever geen of een beperkte transitievergoeding verschuldigd is, ziet de kantonrechter geen aanleiding om dat beroep te honoreren. Een evident verschil met de casus van de door [verweerster] aangehaalde zaak van de kantonrechter in Zeeland-West-Brabant is bovendien dat dat een zaak betrof waarin een docent aan een leerling om hem moverende redenen voorafgaand aan de eindtoets de juiste antwoorden heeft verstrekt, terwijl in de onderhavige zaak door het handelen van [verweerster] een - potentieel - (levens)gevaarlijke situatie is ontstaan. De door TriviumLindenhof gevraagde verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding aan [verweerster] is verschuldigd, zal dan ook worden verleend.

Uit het bovenstaande volgt ook dat een beëindiging op een kortere termijn dan die in artikel 7:671b lid 8, onder a BW bedoeld gerechtvaardigd is. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden met ingang van 29 september 2016.

[verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 29 september 2016;

verklaart voor recht dat TriviumLindenhof aan [verweerster] in het kader van voornoemde ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW verschuldigd is;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TriviumLindenhof vastgesteld op € 117,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

703