Rb. Midden-Nederland, 19-10-2018, nr. 7149041 UE VERZ 18-310 LH/1040

KLM heeft op 16 augustus 2018 een verzoekschrift (met 19 producties) ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.

[verweerder] heeft een verweerschrift (met 26 producties) ingediend, tevens houdende het tegenverzoek - kortgezegd - om hem toe te laten tot passend werk.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen nadere producties toegezonden. Voor KLM gaat het om de producties 20 tot en met 37, voor [verweerder] om de producties 27 tot en met 31.

De zaak is behandeld ter zitting van 18 september 2018. Voor KLM is verschenen de heer [A] , Vice President Flight Operations [naam] , vergezeld door mr. Kampert. [verweerder] is verschenen, vergezeld door mr. Stam. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Na de zitting hebben partijen nog geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen. Toen dit niet bleek te zijn gelukt, is beschikking bepaald.

2. De feiten

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 3 februari 2014 als vlieger in dienst van KLM. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Sinds 19 december 2017 is [verweerder] werkzaam als First Officer (co-piloot) op vluchten met een [naam] ( [naam] ) met Europese bestemmingen. Met ingang van 1 mei 2018 is zijn arbeidsduur vanwege ouderschapsverlof tijdelijk teruggebracht tot 80% van de fulltime aanstelling. Hierdoor is hij per periode van vier weken 14 dagen vrij. Het laatstelijk genoten salaris bedraagt (op basis van die 80%) € 5.009,82 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten). In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is de cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing verklaard.

De bemanning op een [naam] -vlucht bestaat uit een Captain en een First Officer (die samen de cockpitbemanning vormen) en twee Cabin Attendants (als cabinebemanning). Samen met de Captain is de First Officer ervoor verantwoordelijk dat de vlucht wordt uitgevoerd overeenkomstig de regelgeving die de vliegveiligheid beoogt te waarborgen. Ingevolge artikel 2.12 lid 3 van de Wet luchtvaart is het ‘een lid van het boordpersoneel verboden werkzaamheden aan boord van een luchtvaartuig te verrichten na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat (-) het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan eenvijfde milligram (0,2 mg) alcohol per milliliter bloed.’ De Noorse luchtvaartwet kent dezelfde norm en bedreigt overtreding ervan met gevangenisstraf. Op grond van artikel 6.4 lid 2 van de toepasselijke cao is het een vlieger verboden alcohol te gebruiken binnen 10 uur vóór de aanvang van een vlucht (de zogenoemde 10 uursregel) en is overmatig gebruik van alcohol verboden binnen 24 uur vóór aanvang van een vlucht (de 24 uursregel). Deze cao-regels zijn overgenomen in de [naam] Flight Safety Instruction Manual (FSIM). Ingevolge het Medicijnen, Alcohol en Drugsbeleid (MAD-beleid) van KLM, dat tot doel heeft te voorkomen dat de vliegveiligheid in gevaar wordt gebracht en dat de veiligheid, gezondheid en welzijn van het personeel en anderen wordt bevorderd staan op overtreding van de geldende regels op het gebied van alcohol, drugs en medicijngebruik sancties: ‘Wanneer een overtreding van de regels zodanig is dat, naar de mening van KLM, de vliegveiligheid beïnvloed is, wordt of zou kunnen worden is ontslag van de medewerker de aangewezen weg. Indien het alcoholgehalte bij een medewerker gedurende de periode dat hij werkzaamheden dient te verrichten bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de wettelijke limieten (-) volgt ontslag op staande voet.’

Van woensdag 23 tot en met zondag 27 mei 2018 stond [verweerder] , met drie andere bemanningsleden, ingedeeld op een vijfdaagse vlucht, die van Amsterdam, via Teesside en Amsterdam, naar [plaatsnaam] en van [plaatsnaam] via onder meer Amsterdam, Bologna en Gdansk terug naar Amsterdam voerde. De nacht werd telkens in een crewhotel op de tussenbestemming doorgebracht.

In de nacht van donderdag 24 op vrijdag 25 mei 2018 hebben de vier bemanningsleden, onder wie [verweerder] , van omstreeks 24.00 uur tot omstreeks 03.00 uur in een park nabij hun hotel in [plaatsnaam] doorgebracht. Daar is toen bier en (met frisdrank gemixte) wodka gedronken. Terug in het crewhotel hebben [verweerder] en de Captain nog enige tijd doorgebracht op de kamer van de senior Cabine Attendant. Een eerder door [verweerder] op Schiphol gekochte wodkafles is daar, nadat [verweerder] naar zijn eigen hotelkamer was gegaan, nagenoeg leeg achtergebleven.

Op vrijdag 25 mei 2018 begon de dienst van de bemanning om 13.25 uur. Toen de bemanning op de luchthaven van [plaatsnaam] bezig was met de voorbereiding van de geplande vlucht naar Amsterdam ( [vluchtnummer] van 14.10 uur) hebben de Noorse autoriteiten omstreeks 13.45 uur aan boord een alcoholcontrole uitgevoerd. De blaastests van de collega’s van [verweerder] gaven geen verhoging aan, maar de - herhaalde - ademtest van [verweerder] wees erop dat zijn alcoholpromillage boven de toegestane 0,2 lag. Hij werd door de politie van boord gehaald en aangehouden. Toen KLM hierover werd geïnformeerd, heeft zij [verweerder] , hangende verder onderzoek, met onmiddellijke ingang geschorst en de hele bemanning vervangen door een andere crew. Hierdoor is de vlucht (van [plaatsnaam] naar Amsterdam) met een uur vertraagd. De drie andere leden van de bemanning (de Captain en de twee cabinemedewerksters) zijn - niet werkende - met een andere vlucht naar Amsterdam teruggevlogen. Aan het voorval is in de media ruim aandacht gegeven.

Van [verweerder] is diezelfde dag (25 mei 2018) om 14.23 uur bloed afgenomen. Uit onderzoek bleek dat er sprake was van 0,35 mg alcohol per milliliter bloed. Vervolgens is die dag om 14.45 uur opnieuw bloed afgenomen. Dat onderzoek resulteerde in een alcoholpromillage van 0,27.

Op dinsdag 29 mei 2018 is [verweerder] uit voorlopige hechtenis ontslagen en door KLM terug naar Schiphol gevlogen. Op donderdag 31 mei 2018 is hij gehoord door Security Services van KLM. Hij heeft daar onder meer verklaard in de nacht van 24 op 25 mei 2018, samen met de andere bemanningsleden, in een park in [plaatsnaam] bier en wodka te hebben gedronken. Of hij op de hotelkamer van de senior Cabine Attendant nog heeft gedronken, zei hij zich niet meer te herinneren. Hij verklaarde de fles wodka tax free te hebben gekocht voor een latere privégelegenheid, maar de fles in het park te hebben aangebroken en met zijn collega’s gedeeld. [verweerder] zei zich aan de 10-uursregel te hebben gehouden, omdat hij op vrijdag 25 mei 2018 vóór 03.25 uur was gestopt met drinken. Op zijn eigen hotelkamer zou [verweerder] niet meer hebben gedronken. Hij meende de 24-uursregel niet te hebben geschonden, omdat hij ‘niet echt dronken’ was geweest en daarom van ‘excessief drankgebruik’ geen sprake was. [verweerder] verklaarde dat hij zich op 25 mei 2018 ’s middags ‘goed genoeg’ voelde ‘om de werkdag te beginnen’ en zich ‘not fit to fly’ zou hebben gemeld ‘als ik zelf ook maar enigszins had gedacht dat ik me niet goed voelde om te vliegen door het gebruik van drank (-). Ik wil mijn carrière daar niet voor op het spel zetten.’ Begin juni 2018 zijn ook de drie andere bemanningsleden gehoord. Zij hebben verklaard over het gezamenlijke alcoholgebruik in (Teesside en) [plaatsnaam] . KLM heeft hen disciplinair gestraft.

Op 1 juni 2018 heeft [verweerder] zich ziekgemeld met aan het voorval op de luchthaven van [plaatsnaam] gerelateerde spannings- en concentratieklachten. Hij was aangeslagen en sliep slecht. Op 11 juni en 13 augustus 2018 bezocht hij de bedrijfsarts. Deze oordeelde [verweerder] ‘(e)nergetisch fors beperkt’, hij had ‘moeite met concentreren en functioneren onder tijdsdruk’, hij was ‘unfit to fly op basis van medische gronden. De oorzaak van zijn klachten is het incident in [plaatsnaam] .’ De bedrijfsarts oordeelde [verweerder] inzetbaar voor vervangende werkzaamheden.

Op 1 juni 2018 heeft [verweerder] zich aangemeld bij Stichting Anti Skid Groep (ASG), een - mede door KLM geïnitieerde en gesteunde - instelling die zich bezighoudt met hulpverlening aan vliegend personeel dat kampt met problematisch medicijn-, drugs- of alcoholgebruik. Het ASG-traject voorziet onder meer in een medisch onderzoek ter vaststelling van problematisch middelengebruik, alsook in de mogelijkheid van een second opinion. Omdat ASG na onderzoek door (WPEX-)psychiater [B] concludeerde dat bij [verweerder] geen sprake was van een stoornis in het gebruik van middelen en dat behandeling niet nodig was, heeft [verweerder] een second opinion gevraagd. Na zijn onderzoek op 11 juli 2018 stelde verslavingsarts Em. Prof. Dr. [C] vast dat bij [verweerder] sprake is van ‘binge drinking’ (in een voetnoot bij zijn brief van 13 juli 2018 gedefinieerd als: ‘5 or more alcoholic drinks for males or 4 or more alcoholic drinks for females on the same occasion (i.e,. at the same time or within a couple of hours of each other) on at least 1 day in the past month’). Deze vorm van drinken heeft zich volgens [C] op 25 mei 2018 voorgedaan en daarvan lijkt - op grond van wat [verweerder] hem vertelde over zijn alcoholgebruik in de voorafgegane periode (‘het laatste jaar op de route meer gaan drinken, al vroeg op de dag anticiperen op ontspanning door alcoholgebruik later, geen nee kunnen zeggen bij aanbod van drankjes, soms alleen en min of meer stiekem drinken’) - ook eerder sprake te zijn geweest. Na de ervaren werkdruk en de privésituatie van [verweerder] te hebben vermeld, concludeerde [C] : ‘Alhoewel u het werk wel heeft verminderd heeft u niet stil gestaan bij de emotionele belasting en de manier waarop u met dergelijke stress anders zou kunnen omgaan dan door het ‘ontspannend’ drinken van alcohol. Hiermee is niet gezegd dat het WPEX rapport onjuist zou zijn; het is een uitgebreide en volgens de regels der kunst geschreven rapportage over uw inzicht in uw problematiek van het moment waarop het gesprek heeft plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat het een momentopname is geweest. Bij veel mensen met problematisch gebruik van middelen komt het besef van de kwalijke gevolgen pas later in het proces van bewustwording. Vaak na een heftige confrontatie. We spreken in de verslavingsgeneeskunde dan dat een patiënt zich in eerste instantie in de precontemplatiefase bevindt. Door motiverende gesprekken komt de patiënt in de overweging; ‘blijkbaar is er wat met me aan de hand’. (-) De heftige gebeurtenis van het in hechtenis genomen worden en het besef dat u in feite niet ‘fit-to-fly’ was heeft er bij u toe geleid hulp te vragen bij ASG. Via de huisarts bent u in behandeling gegaan bij een GZ psycholoog. U heeft zich ziek gemeld en hebt contact met de bedrijfsarts. Kortom de eerste stappen om problematisch gebruik van middelen, in uw geval met name het binge drinken om stress te reduceren, heeft u genomen. Bravo zou ik willen zeggen! Het is immers bekend dat binge drinken de opmaat kan zijn voor de diagnose stoornis in of door het gebruik van alcohol conform de DSM-5.’ Het ASG-traject is beëindigd.

Intussen had KLM [verweerder] op 6 juli 2018 de gelegenheid gegeven zijn kant van het verhaal te vertellen. [verweerder] verklaarde al langer op z’n tenen te lopen en dat vluchten nogal eens ‘op het tandvlees’ worden volbracht. Hij zou het gevoel hebben ‘dat de balans werk/privé zoek is’, reden waarom hij vanaf 1 mei 2018 ouderschapsverlof heeft opgenomen. Gevraagd naar het verband tussen de ervaren werkdruk en het voorval in [plaatsnaam] verklaarde [verweerder] dat er volgens hem ‘significant meer wordt gedronken door [naam] crewleden dan door KLM crewleden’ en dat hij vanwege zijn privé omstandigheden (hij heeft een jong kind en zijn vrouw is zwanger) ‘meer ontspanning op de route zoekt.’ Op de vraag of hij vaker teveel gedronken heeft, antwoordde [verweerder] ontkennend. Hij zei zich ‘totaal niet te herkennen in het gebeurde’, zijn gedrag in [plaatsnaam] zou niet bij hem passen. [verweerder] benadrukte zich met KLM sterk verbonden te voelen.

Bij brief van 6 juli 2018 heeft KLM aan [verweerder] meegedeeld dat zij hem verwijt zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk te hebben veronachtzaamd onder meer doordat hij op 25 mei 2018 tijdens zijn dienst strafbaar onder invloed van alcohol heeft verkeerd, waardoor een geplande vlucht is verstoord en de reputatie van KLM in gevaar is gebracht. Hierdoor is het vertrouwen dat KLM in hem als vlieger, verantwoordelijk voor de veiligheid van passagiers en bemanning, moet kunnen stellen onherstelbaar geschaad. KLM liet weten de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te zullen verzoeken.

Vanaf 22 augustus 2018 heeft [verweerder] zich bereid verklaard tot het verrichten van passend werk (anders dan als vlieger), waarvoor de bedrijfsarts hem geschikt had bevonden. KLM heeft daarop aan een re-integratiebureau (Power4People) opdracht gegeven om de re-integratie van [verweerder] ‘in het tweede spoor’ vorm te geven. Vanwege het gebrek aan vertrouwen en de inmiddels gestarte ontbindingsprocedure wilde KLM er niet aan meewerken dat [verweerder] binnen haar onderneming zou re-integreren. [verweerder] is door Power4People uitgenodigd voor een gesprek op 6 september 2018. Op 11 september 2018 heeft [verweerder] het UWV om een deskundigenoordeel verzocht, omdat hij meende dat KLM zich onvoldoende inspande voor zijn re-integratie.

Het vliegbrevet van [verweerder] , dat door de Noorse autoriteiten was ingenomen, is hem op 4 september 2018 via het Kiwa terugbezorgd. [verweerder] heeft zijn medisch certificaat in afwachting van een behandeling tijdelijk doen schorsen en mag dus voorlopig niet vliegen.

[verweerder] heeft zich gewend tot verslavingskliniek Solutions Center te Voorthuizen. Daar heeft hij 10 september 2018 een intakegesprek gehad. Blijkens de verklaring van de casemanager van de kliniek ‘is door regiebehandelaar mevrouw [D] de diagnose van alcoholverslaving gesteld (-).’ De (ambulante) behandeling zal naar verwachting eind oktober 2018 aanvangen en drie maanden in beslag nemen.

KLM verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zo spoedig mogelijk te ontbinden.

KLM legt aan haar verzoek primair ten grondslag dat [verweerder] op 25 mei 2018 in [plaatsnaam] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e Burgerlijk Wetboek). Door onder invloed van alcohol zijn dienst aan te vangen, heeft hij in strijd met zijn primaire verantwoordelijkheid als vlieger gehandeld en de vliegveiligheid in gevaar gebracht. Subsidiair verzoekt KLM ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsverhouding van partijen door het voorval in [plaatsnaam] zodanig is verstoord dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW).

verweert zich tegen toewijzing van het ontbindingsverzoek. Hij beroept zich allereerst op het ontslagverbod tijdens de eerste twee ziektejaren als bedoeld in artikel 7:671b lid 2 juncto 7:670 lid 1 BW en wijst erop dat hij voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek reeds wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid. [verweerder] leidt uit de rapportage van verslavingsarts [C] af dat er bij hem sprake is van verslavingsproblematiek die als onderliggende oorzaak van de ontstane problemen moet worden beschouwd. Omdat het verzoek van KLM verband houdt met deze onderliggende problematiek, kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden, aldus [verweerder] .

Subsidiair bestrijdt [verweerder] dat aan zijn kant sprake is van een zodanige verwijtbaarheid (of een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding) dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De 10 uurs- en 24 uurs-regel heeft hij niet overtreden, omdat van overmatig alcoholgebruik in de voorafgegane 24 uur geen sprake is geweest en hij ruim vóór 03.25 uur (10 uur vóór dienstaanvang) is gestopt met drinken. Hij voelde zich bij aanvang van de dienst op 25 mei 2018 goed, ook de andere crewleden hebben niets bijzonders aan hem gemerkt, en hij hoefde zich er - mede gezien de gemeten geringe overschrijding van de toegestane limiet (waarvoor in een Nederlandse strafzaak niet meer dan een boete zou zijn opgelegd) - dan ook niet van bewust te zijn dat hij in overtreding was. Dat het alcoholpromillage in zijn bloed bij aanvang van de dienst op 25 mei 2018 hoger dan 0,2 was, heeft KLM niet met officiële stukken uit het Noorse strafrechtelijk onderzoek onderbouwd (die stukken zijn nog niet vrijgegeven). Bovendien kan [verweerder] nog om een contra-expertise verzoeken en is hij in Noorwegen nog niet veroordeeld. Hij beroept zich op de strafrechtelijke onschuldpresumptie.

[verweerder] betwist ook overigens dat van KLM in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. Mede gezien het in het leven geroepen ASG-hulpverleningstraject, dat bedoeld is om vliegers die - zoals hij - kampen met problematisch middelengebruik te helpen teneinde te voorkómen dat zij hun baan verliezen, zijn behandelingsbereidheid, de minimale overschrijding van het toegestane alcoholpromillage op 25 mei 2018 en de grote gevolgen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] heeft, had KLM redelijkerwijs kunnen en moeten volstaan met een minder vergaande sanctie (dan ontslag) op zijn eenmalige uitglijder. Hierbij dient volgens [verweerder] tevens in aanmerking te worden genomen dat de werkdruk binnen KLM hoog is en dat er tussen de vluchten weinig hersteltijd is, nu deze omstandigheden het alcoholgebruik heeft gefaciliteerd. [verweerder] wijst op de ‘bedrijfscultuur’ bij [naam] , waarin het gebruik van alcohol bij verblijf in het buitenland na werktijd eerder regel dan uitzondering is. Hij bestrijdt dan ook dat KLM aan haar beleid strikt de hand houdt, zoals zij stelt. [verweerder] betwist dat het MAD-beleid op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing is verklaard. Hij was er niet van op de hoogte dat bij elke overschrijding ontslag zou volgen, aldus [verweerder] .

Voor het geval de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zou worden ontbonden, maakt [verweerder] - nu volgens hem van ernstige verwijtbaarheid aan zijn kant geen sprake is geweest - aanspraak op de transitievergoeding van € 8.802,-- bruto. Voorts verzoekt hij, stellende dat KLM harerzijds ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, om toekenning van een billijke vergoeding van € 760.545,34, bestaande uit € 650.545,34 aan inkomensverlies gedurende 20 jaar, € 90.000,-- aan schuld die [verweerder] vanwege zijn vliegopleiding nog heeft en € 20.000,-- bruto aan immateriële schadevergoeding. Volgens [verweerder] heeft KLM zich - prematuur - gebaseerd op onofficiële testuitslagen, had zij verantwoordelijkheid moeten nemen voor de bedrijfscultuur bij [naam] en jegens [verweerder] met een minder ingrijpende sanctie moeten volstaan. Verder heeft zij haar re-integratie- en herplaatsingsverplichting geschonden.

[verweerder] verzoekt de kantonrechter om KLM te veroordelen om hem binnen twee dagen na de te wijzen beschikking, overeenkomstig de aanwijzingen van de bedrijfsarts, toe te laten tot passende werkzaamheden binnen KLM, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag(deel) dat zij hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van KLM in de proceskosten.

Het gaat in dit geding om de vraag of van KLM onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , bij wie op 25 mei 2018 op de luchthaven van [plaatsnaam] tijdens de voorbereiding van de vlucht naar Amsterdam een hoger dan het wettelijke toegestane alcoholpromillage is vastgesteld, te laten voortduren. Alvorens aan een inhoudelijke beoordeling te kunnen toekomen, dient de kantonrechter te beslissen op het beroep dat [verweerder] op het opzegverbod bij ziekte heeft gedaan.

In het tweede lid van artikel 7:671b BW is bepaald dat een ontbindingsverzoek van de werkgever niet kan worden ingewilligd als er een opzegverbod geldt. Vast staat dat [verweerder] zich op 1 juni 2018 ziek heeft gemeld en sindsdien wegens ziekte ongeschikt is gebleven tot het verrichten van zijn arbeid als vlieger. Ingevolge artikel 7:670 BW zou KLM daarom de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet kunnen opzeggen. Of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van KLM niettemin kan ontbinden, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:671b lid 6, aanhef en onder a BW, dat bepaalt dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek - in afwijking van het tweede lid van dat artikel - kan inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. KLM heeft betoogd dat dit verband ontbreekt, [verweerder] meent dat dit verband er wél is. De kantonrechter stelt vast dat uit het - door [verweerder] niet betwiste - oordeel van de bedrijfsarts volgt dat de ziekmelding samenhangt met spanningsklachten en een verminderde concentratie, veroorzaakt door het voorval in [plaatsnaam] op 25 mei 2018. In zoverre staat de ziekte die [verweerder] belemmert in zijn werk als vlieger, ontstaan in reactie op het voorval in [plaatsnaam] , niet in verband met het ontbindingsverzoek van KLM, dat juist op dat voorval en het toen gemeten alcoholpromillage is gebaseerd.

Dit is alleen dán anders, indien aan de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] - onderliggend - mede ten grondslag ligt dat hij al langer lijdt aan een ziekte in de vorm van een alcoholverslaving. Dat dit het geval is, is evenwel niet komen vast te staan. Zowel de door ASG ingeschakelde psychiater [B] , als de in het kader van de second opinion aangezochte verslavingsarts [C] zijn na medisch onderzoek tot het oordeel gekomen dat bij [verweerder] geen sprake is van een verslaving of (in DSM V-termen) een stoornis in het gebruik van middelen. Waar [C] het eerdere oordeel van [B] nuanceert en het alcoholgebruik van [verweerder] plaatst in een zich al langer ontwikkelende problematiek, daar doet hij aan de conclusie van [B] niets af en komt ook hij ( [C] ) in zijn diagnose niet verder dan dat sprake is van ‘binge drinking.’ Deze - mildere - vorm van alcoholgebruik, slechts gedefinieerd naar het aantal alcoholconsumpties per keer of binnen enkele uren, kan volgens [C] weliswaar ‘de opmaat’ voor een verslaving of een stoornis in middelengebruik zijn, maar is dat zelf (nog) niet. Hierin brengt de verklaring van de casemanager van verslavingskliniek Solutions Center, inhoudende dat de regiebehandelaar aldaar de diagnose van alcoholverslaving heeft gesteld, geen verandering. Van een na medisch onderzoek gestelde en onderbouwde DSM-diagnose is geen sprake. Kennelijk gaat het om niet meer dan een ter gelegenheid van het gehouden intakegesprek uitgesproken oordeel dat [verweerder] baat kan hebben bij een ambulante behandeling. De bedoelde verklaring vormt aldus geen aanleiding om aan het - op dit punt unanieme - oordeel van [B] en [C] te twijfelen. In dit geding kan er daarom niet vanuit worden gegaan dat bij [verweerder] sprake is van een andere ziekte dan de door het voorval in [plaatsnaam] ontstane spannings- en concentratieklachten. Deze gezondheidsklachten worden verklaard doordat [verweerder] in [plaatsnaam] hard is geconfronteerd met zijn al langer bestaande gewoonte om tussen nachtstopvluchten te drinken, maar dit rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een zodanig verband in de zin van artikel 7:671b lid 6 BW dat het ontbindingsverzoek om die reden niet kan worden ingewilligd.

De kantonrechter komt toe aan de beoordeling van de door KLM primair aan haar verzoek ten grondslag gelegde ‘e-grond’ (kort gezegd: zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat redelijkerwijs ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet volgen). KLM verwijt [verweerder] dat hij de primaire verantwoordelijkheid die hij als vlieger draagt voor de vliegveiligheid van bemanning en passagiers heeft veronachtzaamd door op 25 mei 2018 zijn werkzaamheden op de luchthaven van [plaatsnaam] onder invloed van alcohol te verrichten. Waar [verweerder] zich hiertegen verweert met een beroep op de niet-toepasselijkheid van (een deel van) de regelgeving waarop KLM zich baseert, kan dit beroep hem niet baten, omdat het maximaal toegestane alcoholpromillage in Nederland (en in Noorwegen) wettelijk is geregeld. Aan die wettelijke en ook internationaal gehandhaafde norm had hij zich, naar hij wist, strikt te houden. Dat de toepasselijke cao in dat kader ook de zogenoemde 10 uurs- en 24 uursregel stelt, maakt de wettelijke norm niet minder helder of dwingend. Een vlieger die voorafgaand aan een vlucht drinkt, heeft zich te realiseren dat hij de kans loopt zich aan een alcoholcontrole, die steekproefsgewijs plaatsvinden, te moeten onderwerpen. Als zo’n controle voor hem negatief uitvalt, kan hij zich niet verontschuldigen met een beroep op de omstandigheid dat hij 10 uur voorafgaand aan de dienst niet heeft gedronken, dat in de 24 uur voorafgaand aan de dienst van overmatig alcoholgebruik geen sprake is geweest, dat hij zich bij aanvang van de dienst goed voelde en ook de andere bemanningsleden niets bijzonders aan hem hebben gemerkt. De vliegveiligheid, en de grote gevolgen die het kan hebben als een vliegtuig in de problemen komt, rechtvaardigen een strikte norm en een objectieve meting ter beoordeling van een mogelijke overtreding ervan.

[verweerder] heeft zich erop beroepen dat KLM zich niet baseert op de officiële, in het kader van de Noorse strafzaak opgemaakte bescheiden, dat hij nog een contra-expertise kan laten verrichten en dat de Noorse strafrechter nog niet heeft geoordeeld. Deze verweren worden verworpen. Dat KLM, bij gebreke van inzage in of afschrift van het dossier in de strafzaak tegen [verweerder] , heeft moeten volstaan met een bericht van zijn Noorse advocaat vormt op zichzelf geen grond om aan de uitslag van het op 25 mei 2018 verrichte bloedonderzoek te twijfelen. [verweerder] heeft ook niet gesteld dat het bericht van zijn advocaat onjuist is. Dat in de strafzaak voor hem nog de mogelijkheid van een contra-expertise openstaat, brengt evenmin mee dat er in dit geding (nog) niet van kan worden uitgegaan dat het gemeten alcoholpromillage boven de toegestane limiet van 0,2 mg alcohol per milliliter bloed lag. Er is geen enkele indicatie dat de meting onjuist zou zijn. [verweerder] heeft erkend in de nacht van 24 op 25 mei 2018 - stevig - te hebben gedronken en de andere bemanningsleden zijn daarvan getuige geweest. De crew was er ook bij toen de blaastest bij herhaling niet goed uitpakte. Daarna hebben de beide bloedonderzoeken bevestigd dat het alcoholverbod was overtreden. Hier komt bij dat de uitslag van het bloedonderzoek dateert van begin juli 2018, zodat [verweerder] voorafgaand aan de zitting al 2½ maand geen actie had ondernomen om een tegenonderzoek te laten doen. Nu KLM hem al bij brief van 6 juli 2018 heeft aangekondigd een ontbindingsprocedure te zullen starten, en KLM er belang bij heeft dat op haar verzoek voortvarend wordt beslist, komt het voor risico van [verweerder] dat hij zo lang heeft gedraald. Het beroep op de strafrechtelijke onschuldpresumptie faalt, omdat de burgerlijke rechter niet afhankelijk is van het uiteindelijke oordeel van een (buitenlandse) strafrechter. Het Nederlandse civiele recht kent eigen regels ter vaststelling van de feiten waarop de beoordeling van hun onderlinge rechtsverhouding steunt.

Volgens [verweerder] heeft KLM te snel naar het middel van ontslag gegrepen. Hij heeft omstandig betoogd dat van KLM mocht worden verwacht dat zij met een minder vergaande sanctie (dan het voornemen tot ontslag) op het voorval in [plaatsnaam] had gereageerd. Zo wijst hij erop dat sprake was van ‘een eenmalige uitglijder.’ Of het in [plaatsnaam] inderdaad om een eenmalig incident ging, laat de kantonrechter in het midden. Wanneer een eenmalige overschrijding van de maximaal toegestane alcoholpromillage zulke grote schade tot gevolg kan hebben als dat in het vliegverkeer het geval is, hoeft ook een enkele misstap niet te worden geduld. De stelling van [verweerder] dat de vliegveiligheid op 25 mei 2018 niet in gevaar is geweest, wordt verworpen. Nu er vóór elke vlucht niet standaard blaastests worden afgenomen, lijkt het vooral toeval te zijn geweest dat een - steekproefsgewijze - alcoholcontrole het te hoge alcoholpromillage in [verweerder] ’s bloed aan het licht heeft gebracht. Ook de omstandigheid dat [verweerder] op het traject [plaatsnaam] -Amsterdam niet zelf zou vliegen (hij zou de ‘non flying pilot’ zijn) en de Captain wél ‘schoon’ had geblazen, maakt niet dat de vliegveiligheid niet in het geding was. Ook de co-piloot heeft immers, zowel bij de vluchtvoorbereiding als in de lucht, een belangrijke rol en verantwoordelijkheid met het oog op de veiligheid van bemanning en passagiers.

[verweerder] benadrukt voorts dat KLM zich heeft gecommitteerd aan de inspanningen die ASG zich getroost om vliegers die met problematisch middelengebruik kampen te helpen en zo voor ontslag te behoeden. Ook hierin volgt de kantonrechter [verweerder] niet. [verweerder] miskent allereerst dat het ASG-traject voorziet in een onderzoek ter vaststelling van een verslavingsziekte of achterliggende psychopathologie. Zulk onderzoek is hier verricht en heeft er (zoals hierboven onder 5.3. is overwogen) ook na een second opinion toe geleid dat bij [verweerder] geen stoornis in het gebruik van middelen of onderliggende persoonlijkheidsproblematiek, die als ziekte kan worden geduid, is gediagnosticeerd. Dat [verweerder] vervolgens de stap heeft gezet om zich ambulant te doen behandelen, betekent niet dat het ASG-traject ten onrechte is afgesloten. Dat hij professionele hulp wil bij de aanpak van wat hij als een alcoholprobleem ervaart en het tij wil doen keren, pleit voor hem, maar brengt niet mee dat van KLM mag worden verlangd dat zij de resultaten van een behandeling afwacht. Ter zitting heeft KLM er in dit verband op gewezen dat het ASG-traject in het leven is geroepen om vliegers bij te staan die zich eigener beweging met pathologisch middelengebruik melden en om te proberen hen voor KLM te behouden, maar dat iemand die, zoals [verweerder] , bij een alcoholcontrole tegen de lamp loopt niet op een dergelijke begripvolle houding mag rekenen. Dat onderscheid is naar het oordeel van de kantonrechter alleszins te billijken. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte is gesteld van het

Medicijnen-, Alcohol- en Drugs- (MAD-)beleid, waarnaar KLM verwijst en waarin overschrijding van het wettelijke toegestane alcoholpromillage met ontslag op staande voet wordt bedreigd, maar daaraan gaat de kantonrechter voorbij, omdat een vlieger er ook zonder kennis van een dergelijk beleid op bedacht moet zijn dat overtreding van de geldende alcoholregels aan een voortzetting van het dienstverband in de weg zal staan. Niet gesteld of gebleken is dat KLM in andere vergelijkbare gevallen minder streng is opgetreden. Willekeur wordt haar dus niet tegengeworpen.

Voor zijn stelling dat KLM met een minder vergaande reactie had moeten volstaan, voert [verweerder] verder aan dat de werkdruk en het ontbreken van voldoende herstel- en rusttijd, alsook het (voort)bestaan van wat hij de [naam] -‘bedrijfscultuur’ noemt, maken dat in redelijkheid van KLM mag worden gevergd hem een tweede kans te geven, omdat (mede) deze omstandigheden hem tot het alcoholgebruik in de nacht van 24 op 25 mei 2018 hebben gebracht. De kantonrechter volgt [verweerder] in dit standpunt niet. Voor een onderzoek naar de werkdruk bij KLM bestaat in dit geding onvoldoende aanleiding, nu gesteld noch gebleken is dat KLM zich niet aan de werk- en rusttijdenregels voor de luchtvaartbranche houdt of dat [verweerder] meer dan de toegestane vlieguren maakte. Dat in de afgelopen cao-onderhandelingen de werkdruk onderwerp van debat is geweest, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de werkdruk voor vliegers onverantwoord hoog is of dat KLM als goed werkgever meer moet doen om die werkdruk te verminderen. Daar komt in dit geval bij dat [verweerder] vanaf 1 mei 2018 met ouderschapsverlof was en nog maar voor 80% van zijn aanstellingsomvang werkzaam was. Het moge zo zijn dat het beroep van vlieger zwaar is en een grote verantwoordelijkheid met zich brengt, maar van een overeenkomstig de geldende regels opgesteld 28 dagenrooster met 14 werkdagen kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat het een te zware wissel trekt, óók niet op het privéleven van een vlieger met een jong gezin. Verder is niet gebleken dat [verweerder] signalen heeft afgegeven over een te zware werkbelasting. Ook de bedrijfscultuur bij [naam] , waar volgens [verweerder] de bemanning op nachtstops vaak drinkt, rechtvaardigt niet dat [verweerder] van KLM meer begrip mocht verwachten. Juist van een vlieger die voor de vliegveiligheid (mede)verantwoording draagt, en dienovereenkomstig wordt beloond, mag worden verwacht dat hij zich distantieert van een voor professionals in de luchtvaart bedenkelijke groepsdynamiek, als door [verweerder] geschetst, waarin drankgebruik en cafébezoek tot in de late uren wel erg ver afstaan van wat een gemiddelde passagier mag verwachten. Zeker waar [verweerder] stelt last te hebben gehad van teveel werkdruk en te weinig rusttijd had het voor de hand gelegen dat hij in de tijd, gelegen tussen twee vluchten, optimaal van de gelegenheid om uit te rusten gebruik maakte.

Al hetgeen hierboven is overwogen, voert tot de slotsom dat KLM hetgeen op 25 mei 2018 in [plaatsnaam] is voorgevallen op goede gronden heeft aangemerkt als een zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortbestaan. Dat de gevolgen van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] groot, en voor zijn toekomst als verkeersvlieger mogelijk funest zijn, legt tegenover het (levens-)grote belang bij strikte handhaving van de regelgeving op het gebied van alcoholgebruik in de luchtvaart te weinig gewicht in de schaal. De arbeidsovereenkomst van partijen zal dan ook worden ontbonden op de zogenoemde e-grond. De subsidiair aan het verzoek ten grondslag gelegde g-grond (verstoring van de arbeidsverhouding) behoeft daarom geen bespreking. Herplaatsing van [verweerder] ligt ingevolge het bepaalde in artikel 7:669 lid 1, tweede volzin BW niet in de rede.

Omdat KLM heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zo spoedig mogelijk te ontbinden, bepaalt de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW, op 1 november 2018. Het verwijt dat [verweerder] van de overtreding van het alcoholverbod op 25 mei 2018 treft, is op grond van hetgeen hierboven is overwogen zodanig dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

De aanspraak die [verweerder] maakt op de wettelijke transitievergoeding stuit af op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW. Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , is KLM hem geen transitievergoeding verschuldigd. De kantonrechter ziet op grond van het hierboven overwogene geen reden om gebruik te maken van de hem in het achtste lid van artikel 7:673 BW gegeven bevoegdheid om in afwijking van het zevende lid onder c van die bepaling aan [verweerder] de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk toe te kennen. Dat aan [verweerder] op grond van de hoofdregel van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW geen transitievergoeding toekomt is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij zich in de nacht van 24 op 25 mei 2018 niet aan zodanig alcoholgebruik had overgegeven dat hij het risico liep bij een alcoholcontrole op overtreding van het alcoholverbod te worden betrapt. Nu is gebleken dat hij teveel heeft gedronken, mag hij redelijkerwijs niet verwachten dat hem toch (een deel van) de transitievergoeding wordt toegekend.

[verweerder] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Daarvoor biedt het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c BW slechts ruimte indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is hier geen sprake. Een deel van de verwijten die [verweerder] KLM in dit verband maakt, zijn identiek aan die hij aan zijn verweer tegen het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Deze zijn hierboven ongegrond geoordeeld en kunnen daarom ook geen reden vormen tot toekenning van een billijke vergoeding. Daarenboven heeft [verweerder] KLM verweten dat zij jegens hem haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden door aanvankelijk, in afwachting van de ontbindingsprocedure, niets uit te doen op de bevinding van de bedrijfsarts dat [verweerder] vervangende werkzaamheden kon verrichten en vervolgens - vanaf eind augustus 2018 - de re-integratie te beperken tot die in ‘het tweede spoor.’ De kantonrechter stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid volgt dat bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever onder meer moet worden gedacht aan het geval dat de werkgever zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet nakomt, bijvoorbeeld door zijn re-integratie-verplichtingen ernstig te veronachtzamen. Een dergelijk ernstig verwijt treft KLM in dit geval niet, nu zij de re-integratie van [verweerder] in afwachting van de behandeling van haar ontbindingsverzoek slechts heeft willen opschorten, niet alleen uit opportuniteits-overwegingen (re-integratie zou ingeval van ontbinding weinig zin hebben) maar ook omdat zij door het voorval in [plaatsnaam] het vertrouwen in [verweerder] had verloren. KLM heeft wel aangeboden [verweerder] in ‘het tweede spoor’ te willen re-integreren. Van een ernstige schending van de re-integratieverplichtingen is daarom aan de zijde van KLM geen sprake. Het verzoek van [verweerder] om hem een billijke vergoeding toe te kennen wordt afgewezen.

Resteert de tegenvordering van [verweerder] om hem toe te laten tot passend werk. Deze vordering wordt afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst reeds op 1 november 2018 eindigt en een werkhervatting - wat daarvan verder ook zij - op een dergelijke korte termijn niet opportuun is.

De kantonrechter ziet in de aard van de ontbindingsprocedure reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 november 2018;

wijst de tegenverzoeken en -vordering van [verweerder] af;

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

Deze beschikking is gegeven door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.