Rb. Rotterdam, 12-09-2018, nr. 7160843

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:

- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 22 augustus 2018, met bijlagen;

- de pleitnotities van [plaatsnaam];

- de pleitnotities van Medrepair;

- de in het kader van het kort geding met zaaknummer 7083610 VV EXPL 18-324 ingediende processtukken;

Het verzoek is op 30 augustus 2018 mondeling behandeld, gelijktijdig met de door [plaatsnaam] ingestelde vordering in kort geding strekkende tot wedertewerkstelling en tot loondoorbetaling. Namens Medrepair is de gemachtigde verschenen. [plaatsnaam] is in persoon verschenen, vergezeld van een tolk en bijgestaan door zijn gemachtigde.

Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.

Medrepair is een containeropslagbedrijf in de Waalhaven in Rotterdam. Medrepair houdt zich bezig met het schoonmaken en de reparatie van verschillende soorten zeecontainers. Medrepair maakt deel uit van the Mediterranean Shipping Company (Msc.)

[plaatsnaam], geboren op [geboortedatum] 1968, is vanaf 3 september 2009 in dienst van Medrepair, aanvankelijk in de functie van Algemeen medewerker, laatstelijk als voorman. Het salaris van [plaatsnaam] bedraagt € 3.813,22 bruto per maand, te vermeerderden met 8% vakantiebijslag.

Op 16 mei 2017 werd bij een controle van een container van Msc, gevuld met bananen en afkomstig uit Ecuador, 20 kilo cocaïne gevonden. De cocaïne werd uit de container verwijderd en de container werd vervolgens gevuld met dummies (met cocaïne) voor een schoonmaakbeurt doorgestuurd naar het bedrijfsterrein van Medrepair.

Op 18 mei 2017 is [plaatsnaam] aangehouden door het HARC-team (Hit And Run Container team) Rotterdam. Dit is een samenwerkingsverband van de Zeehavenpolitie, Douane, FIOD en het Openbaar Ministerie.

Bij brief van 18 mei 2017 heeft Medrepair aan [plaatsnaam] medegedeeld dat hij geen recht heeft op loon omdat hij vanwege detentie niet beschikbaar is om te werken. Met ingang van 18 mei 2017 is het loon stopgezet.

[plaatsnaam] werd verdacht van betrokkenheid bij het opzettelijk invoeren, afleveren en vervoeren van verdovende middelen. Op of omstreeks 6 september 2017 is hij door de Rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van (tenminste) 2 jaar, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Tegen dit vonnis is [plaatsnaam] in hoger beroep gegaan.

De gemachtigde van [plaatsnaam] heeft bij brief van 23 februari 2018 Medrepair verzocht om informatie die relevant is voor de strafzaak van [plaatsnaam]. Het gaat onder meer om gegevens van het inlogsteem, blackbox van de bedrijfsauto en informatie over de functie van [plaatsnaam].

Bij brief van 26 april 2018 heeft Medrepair aan [plaatsnaam] te kennen gegeven de uitkomst van het hoger beroep af te wachten en dat de loondoorbetaling gestopt zou blijven.

In hoger beroep is de voorlopige hechtenis van [plaatsnaam] op 23 mei 2018 geschorst. [plaatsnaam] is direct op 23 mei 2018 zich gaan melden bij Medrepair.

De gemachtigde van [plaatsnaam] heeft bij brief van 5 juni 2018 aangegeven dat [plaatsnaam] zich beschikbaar stelt om zijn werkzaamheden bij Medrepair te hervatten en kondigt zij verdere rechtsmaatregelen indien Medrepair niet ingaat op het verzoek tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling.

Bij brief van 11 juni 2018 heeft de gemachtigde van Medrepair op de brief van 5 juni 2018 gereageerd en aangegeven dat Medrepair heeft getracht meer informatie te verkrijgen over het gehele strafproces. Tevens is aangegeven dat Medrepair de gevraagde informatie nog niet in haar bezit zijn, zodat niet van haar kan worden verwacht dat zij [plaatsnaam] tot het werk toelaat. Medrepair verzoekt opnieuw inzage te krijgen in de strafzaak in eerste aanleg en informatie over de voortgang van het hoger beroep. Bij e-mailbericht van 19 juli 2018 is dit verzoek nogmaals herhaald. Door [plaatsnaam] is geen informatie verstrekt.

Bij brief van 15 augustus 2018 geeft de gemachtigde van [plaatsnaam] aan dat er geen informatie over de strafzaak is achtergehouden.

Medrepair heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de arbeidsovereenkomst tussen haar en [plaatsnaam] te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond(en) 7:669 lid 1 en lid 3 sub e dan wel sub g BW, bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn voor [plaatsnaam] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [plaatsnaam] en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Medrepair en [plaatsnaam] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek met toekenning van een transitievergoeding aan [plaatsnaam] ten laste van Medrepair, alsmede het verzoek rekening te houden met de fictieve opzegtermijn van 2 maanden.

Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden.

De kantonrechter stelt allereerst vast dat er geen sprake is van een opzegverbod.

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

Medrepair voert primair aan dat de redelijk grond voor ontbinding is gelegen in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van [plaatsnaam], zodanig dat van Medrepair in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen dan mag de ontslaggrond voldragen heten. Bij deze ontslaggrond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid, hetgeen betekent dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten.

Als onweersproken staat vast dat [plaatsnaam] nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Het hoger beroep in de strafzaak tegen [plaatsnaam] loopt nog. Er kan derhalve niet worden gezegd dat [plaatsnaam] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige misdrijven die in de werksfeer hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot een veroordeling van [plaatsnaam].

Wel staat vast dat [plaatsnaam], zonder redelijke grond, consequent weigert informatie of documenten te verstrekken over zijn strafzaak en de procedurele voortgang van het strafrechtelijk traject. Door geen openheid van zaken te geven kan Medrepair hierdoor haar positie arbeidsrechtelijk ten opzichte van [plaatsnaam] niet bepalen. Immers hierdoor is het niet mogelijk voor Medrepair om te beoordelen of zij aan de gedragingen van [plaatsnaam] juridische consequenties wil verbinden en zo ja welke dit zouden moeten zijn.

Dit nalaten van [plaatsnaam] kan worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen waardoor van Medrepair niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing in een andere passende functie is niet aan de orde.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW.

Met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 november 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat tenminste een termijn van een maand resteert. De kantonrechter gaat daarbij uit van een opzegtermijn van twee maanden. Voor toepassing van de onder artikel 7:671 b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu uit het vorenstaande volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [plaatsnaam] tenminste 24 maanden in dienst is geweest, heeft hij recht op een transitievergoeding. [plaatsnaam] heeft recht op een transitievergoeding van € 12.354,84 bruto.

Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van Medrepair met de door [plaatsnaam] verzochte transitievergoeding, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW Medrepair in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, als hierna gemeld.

Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden.

De kantonrechter:

stelt Medrepair tot vrijdag 21september 2018 te 12.00 uur in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [plaatsnaam]) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

en, maar uitsluitend voor het geval Medrepair van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:

ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018;

kent aan [plaatsnaam], ten laste van Medrepair, een transitievergoeding van € 12.354,84 bruto toe;

bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure dragen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort uitgesproken ter openbare terechtzitting.

821