HR, 10-07-2020, nr. 19/02988, nr. 19/04698, nr. 19/04835, nr. 19/04609, nr. 19/04564, nr. 19/04565, nr. 19/04566, nr. 19/04567

De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in januari 2013 in loondienst bij [A] BV en vanaf februari t/m december 2013 bij een Cypriotisch uitzendbureau. Hij werkte in 2013 op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar en exploitant, dat geregistreerd is in Nederland en waarvoor in 2010 een Rijnvaartverklaring is afgegeven.

Na veel administratieve en procedurele perikelen heeft de CRvB vastgesteld dat voor de maanden februari t/m december 2013 de Belgische sociale-verzekeringswetgeving op de belanghebbende van toepassing is. Voor januari 2013, toen de belanghebbende nog bij [A] BV in loondienst was, ontbreekt uiteindelijk een A1-verklaring afgegeven. Het geschil gaat in cassatie alleen nog over die maand: was de belanghebbende in januari 2013 in Nederland verzekerd en daarmee premieplichtig voor de volksverzekeringen, en mag de fiscus premies heffen bij ontbreken van een A1-verklaring die Nederland aanwijst als de bevoegde Staat?

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch u prejudicieel onder meer de vraag gesteld of de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn aan een nog niet-onherroepelijke A1-verklaring van de Svb, waarop u bevestigend heeft geantwoord (HR BNB 2019/44; zie 5.14 bijlage).

Bij einduitspraak heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat indien, zoals in casu, de bestuursrechtelijke kolom tweemaal is doorlopen en daar in wezen de premieplicht voor het hele jaar 2013 is beoordeeld, de belastingrechter de premieplicht niet nog eens behoort te beoordelen, mede gezien het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. Uit het ontbreken van een stelsel-aanwijsbesluit van de Svb voor januari 2013 leidt het Hof af dat de Svb in geen geval Nederlandse premieplicht wilde aannemen voor die maand. Het Hof achtte de inspecteur daarom niet bevoegd om over die maand premies te heffen zonder vaststelling van premieplicht door de Svb in een besluit of A1-verklaring

Daartegen verzet de Staatssecretaris zich met onder meer een beroep op HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) en HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277 (zie 5.26 bijlage), waaruit zijns inziens volgt dat de inspecteur bij ontbreken van een detacheringsverklaring van de Svb wel degelijk zelfstandig de premieplicht beoordeelt.

De opvatting dat de inspecteur zonder voorafgaande detacheringsverklaring van de Svb niet zelfstandig de premieplicht mag beoordelen en niet mag heffen, heeft u mijns inziens al verworpen in HR BNB 2009/312 (onderdeel 5.9 bijlage) en inderdaad ook in HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277 (onderdeel 5.26 bijlage). Ik meen ook dat de rechtstreeks werkende Vo. (EG) 883/2004 en Rijnvarendenovereenkomst voor januari 2013 dwingend Nederland als enige bevoegde Staat aanwijzen en dat de artt. 57 en 58 Wfsv en 11 AWR de inspecteur verplichten premie te heffen van in Nederland verzekerden. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs uitspraak op dit punt niet-begrijpelijk in het licht van uw genoemde rechtspraak en de bedoelde dwingende wetgeving.

Mogelijk zag het Hof een schending van het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel omdat rijnvarenden zoals de belanghebbende zich genoodzaakt kunnen zien te procederen zowel over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) als over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog over herziening (HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter). Ik meen echter dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is, gegeven dat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval niet kan voordoen. Dat twee procedures nodig kunnen zijn, is dus geen procedurele discriminatie, maar een onvermijdelijk gevolg van een objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, zowel bij de bestuursrechter als bij de belastingrechter, lijkt mij van ongelijkwaardigheid geen sprake.

Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond.

De feiten

De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in januari 2013 in loondienst bij [A] BV en vanaf februari t/m december 2013 bij het Cypriotische [B] Ltd. Hij werkte in 2013 op het binnenschip [C] , eigendom van [A] BV, gevestigd in [Q] , Nederland. Dat schip is in Nederland geregistreerd en aan [A] BV is in 2010 een rijnvaartverklaring afgegeven.

De Svb heeft de belanghebbende op 4 januari 2013 een A1-verklaring gegeven inhoudende dat hij als werknemer van [A] BV van 3 januari 2013 t/m 31 december 2013 onderworpen was aan de Nederlandse sociale verzekering. De Svb heeft die verklaring op 30 april 2018 ingetrokken. Op 22 mei 2014 heeft de Liechtensteinse bevoegde autoriteit een A1-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende van 1 mei 2014 t/m 30 april 2016 was onderworpen aan de Liechtensteinse sociale verzekering. Zonder van die Liechtensteinse verklaring op de hoogte te zijn, heeft de Svb op 24 juni 2014 een A1-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende van 1 januari 2013 t/m 31 december 2014 verzekerd was in Nederland.

Het bezwaar van de werkgever en enige werknemers onder wie de belanghebbende tegen de jongste A1-verklaring van de Svb is door de Svb afgewezen, maar het beroep tegen die afwijzing is door de rechtbank Noord-Nederland gegrond verklaard wegens onzorgvuldige voorbereiding. De CRvB heeft die uitspraak op 29 december 20171.bevestigd. De Svb heeft daarop bij besluit van 20 maart 2018 haar A1-verklaring van 24 juni 2014 ingetrokken en vervangen door een nieuwe A1-verklaring inhoudende dat de belanghebbende van 1 februari 2013 t/m 30 april 2014 was onderworpen aan de Nederlandse sociale verzekering. Het bezwaar daartegen van de werkgever en enige werknemers onder wie de belanghebbende is door de Svb, maar de CRvB heeft op 28 februari 20192.met toepassing van 8:113(2) Awb geoordeeld dat de Svb de Belgische sociale verzekeringswetgeving van toepassing had moeten verklaren. Bij besluit van 21 juni 2019 heeft de Svb daarop haar A1-verklaring van 20 maart 2018 ingetrokken en verklaard dat van 1 februari 2013 t/m 30 april 2014 de Belgische wetgeving op de belanghebbende van toepassing was.

De belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2013 om vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen gevraagd, die de Inspecteur niet heeft verleend. De aanslag IB/PVV 2013 is opgelegd naar een verzamelinkomen ad € 41.419 en een premie-inkomen ad € 33.363. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen.

Geschil

In geschil is of belanghebbende in januari 2013 in Nederland premieplichtig was voor de volksverzekeringen en in cassatie ook of de fiscus premies mag heffen zonder A1-verklaring van de Svb die Nederland aanwijst als bevoegde Staat.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant3.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep op 18 augustus 2016 ongegrond verklaard. Het geschilpunt dat daar aan de orde was, is thans niet meer aan de orde omdat u het op prejudicieel verzoek van het Hof Den Bosch op 5 oktober 2018 heeft beslecht (HR BNB 2019/44; zie onderdeel 5.14 van de bijlage). Ik neem de uitspraak van de rechtbank daarom niet op.

Prejudiciële vragen van het gerechtshof Den Bosch aan de Hoge Raad4.

Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof Den Bosch u op 19 april 2018 prejudicieel onder meer de vraag gesteld of de fiscus en de belastingrechter gebonden aan een nog niet-onherroepelijke A1-verklaring van de Svb. U heeft die vraag bevestigend beantwoord (HR BNB 2019/44; zie onderdeel 5.14 van de bijlage).

Einduitspraak gerechtshof 's-Hertogenbosch5.

Het geschil gaat uiteindelijk alleen nog over de maand januari 2013, toen de belanghebbende in dienst was bij [A] BV. Indien, zoals in casu, de bestuursrechtelijke kolom tweemaal is doorlopen en daar in wezen de premieplicht voor het hele jaar 2013 is beoordeeld, behoort de belastingrechter volgens het Hof de premieplicht niet nog eens te beoordelen, mede gezien het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. Uit het ontbreken van een stelsel-aanwijsbesluit van de Svb voor de maand januari 2013 leidt het Hof af dat de Svb in geen geval Nederlandse premieplicht wilde aannemen voor die maand. Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de inspecteur over die maand geen premies mag heffen zonder vaststelling van premieplicht door de Svb in een besluit of A1-verklaring:

“3.1 3.1. Na heropening van het onderzoek is slechts nog in geschil:

I. Is belanghebbende premieplichtig voor de volksverzekeringen over januari 2013?

II. Bestaat recht op voorkoming van dubbele belasting?

III. Dienen de werkelijke proceskosten aan belanghebbende te worden vergoed?

IV. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?

(…).

Na heropening van het onderzoek is niet meer in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toekomt voor de periode 1 februari 2013 tot en met 31 december 2013.

(…).

Vraag I

Aan belanghebbende is op 4 januari 2013 een A1-verklaring afgegeven. Die verklaring hield in, dat belanghebbende van 3 januari 2013 tot en met 31 december 2013 was onderworpen aan de heffing van premie volksverzekeringen in Nederland. Nadien zijn op 24 juni 2014 en 20 maart 2018 A1-verklaringen afgegeven over de periode 1 februari 2013 tot en met 31 december 2013. Al deze verklaringen zijn ingetrokken, waarbij belanghebbende tot tweemaal toe zich heeft moeten wenden tot de Centrale Raad van Beroep.

Uiteindelijk is op 21 juni 2019 door de SVB beslist dat op belanghebbende van 1 februari 2013 tot en met 30 april 2014 de Belgische sociale verzekeringswetgeving van toepassing is.

De SVB heeft uiteindelijk ten aanzien van januari 2013 geen besluit genomen.

De Inspecteur heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting nadrukkelijk gesteld, dat de belastingrechter een oordeel moet vellen over verzekerings- en premieplicht van belanghebbende over januari 2013. Het Hof begrijpt, dat de Inspecteur na heropening van het onderzoek bepleit dat belanghebbende premieplichtig is voor de volksverzekeringen over januari 2013.

Naar het oordeel van het Hof is er voor de belastingrechter geen plaats om te beoordelen of belanghebbende materieel premieplichtig voor de volksverzekeringen over januari 2013.

Belanghebbende heeft de bestuursrechtelijke kolom tweemaal doorlopen en in wezen is daar de premieplicht voor het gehele jaar 2013 beoordeeld.

Mede gelet op het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel is het onaanvaardbaar dat een in twee of meer lidstaten werkzame belanghebbende voor de beoordeling van zijn verzekerings- en premieplicht zowel de bestuursrechtelijke kolom (bestuursrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep) als de fiscale kolom zou moeten doorlopen (belastingrechter bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad), terwijl een alleen in Nederland werkzame en wonende belanghebbende alleen de fiscale kolom moet doorlopen (belastingrechter bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad).

De SVB is vanaf 4 januari 2013 tot en met 21 juni 2019 bezig geweest om te beoordelen hoe het zat met de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende voor het jaar 2013.

Om nu na deze periode van 4 januari 2013 tot en met 21 juni 2019, waarbij belanghebbende tweemaal bij de CRvB het oordeel van de SVB inzake zijn verzekerings- en premieplicht in 2013 aan de orde heeft moeten stellen, alsnog als belastingrechter te beoordelen of belanghebbende over januari 2013 premieplichtig is gaat te ver. Er is - ook al ontbreekt een besluit van de SVB over januari 2013 — geen ruimte meer voor de belastingrechter om te beoordelen of belanghebbende over januari 2013 premieplichtig is. Anders wordt belanghebbende gedwongen over dezelfde kwestie tweemaal lang te procederen. Uit het ontbreken van een besluit van de SVB over januari 2013 moet worden afgeleid dat de SVB in ieder geval niet heeft willen concluderen tot een premieplicht in Nederland over januari 2013.

Het Hof wijst op de heden gedane uitspraak van het Hof met kenmerk 17/00725 tot en met 17/00727, waarin is beslist dat de beoordeling of er voor een belanghebbende premieplicht voor de volksverzekeringen bestaat dient te geschieden (alleen) door de SVB en de bestuursrechtelijke kolom (bestuursrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep). Met andere woorden, deze beoordeling komt niet toe aan de Belastingdienst en de belastingrechter. Zonder vaststelling van de premieplicht voor de volksverzekeringen door de SVB (door middel van een besluit of A1-verklaring) mag de Belastingdienst niet heffen.

Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.”

Volgens het Hof heeft de belanghebbende geen recht op voorkoming van dubbele belasting ex art. 38 AWR jo. het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, nu de belanghebbende geen arbeid heeft verricht op Cyprus. Ook onder het belastingverdrag tussen Nederland en België komt de belanghebbende niet in aanmerking voor reductie wegens elders belast omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van de scheepsexploitant niet in Nederland is gelegen. Deze punten zijn in cassatie niet meer in geschil. Evenmin heeft de belanghebbende volgens het Hof recht op vergoeding van de werkelijke proceskosten of van immateriële schade. Ook die punten zijn in cassatie niet meer in geschil.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris bestrijdt dat de inspecteur en de belastingrechter niet bevoegd zijn om de premieplicht voor januari 2013 vast te stellen. De CRvB heeft voor die maand niet geoordeeld over de sociale-verzekeringspositie van de belanghebbende. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling en de afdoening van het bezwaar voor de maand januari 2013 overeenkomstig de toen nog niet ingetrokken A1-verklaring gehandeld, in lijn met uw arrest HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage). Na intrekking van de A1-verklaringen door de Svb bestond er ten tijde van ‘s Hofs uitspraak geen A1-verklaring voor januari 2013. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de inspecteur bij ontbreken van zo’n verklaring geen premie mag heffen.

Verzekeringsplicht moet worden vastgesteld op basis van de nationale en internationale wetgeving, die dwingend recht bevat dat ook de inspecteur moet toepassen bij het opleggen van een aanslag IB/PVV. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6785 (zie onderdeel 5.26 van de bijlage) bevestigd dat de inspecteur op grond van artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR de bevoegdheid (en zelfs de plicht) heeft om premie volksverzekeringen te heffen en dat oordeel is door u met toepassing van art. 81 RO bevestigd op 1 juni 2018 (zie 5.26 bijlage). Ook uit de tekst van art. 19(2) Toepassingsvo. 987/2009 volgt dat een A1-verklaring slechts declaratoir is. Nu de Svb voor januari 2013 geen toepasselijke sociale wetgeving heeft aangewezen, moeten de inspecteur en de belastingrechter volgens de Staatssecretaris zelfstandig de premieplicht beoordelen, welke beoordeling op grond van HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) zal worden herzien als de Svb later alsnog een andersluidende A1-verklaring afgeeft. De Staatssecretaris wijst op de zijn standpunt steunende uitspraak van het Hof Den Haag van 29 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1884, en ook uit uw rechtspraak volgt volgens hem dat u in zaken over premieheffing regelmatig zelfstandig op basis van het Unierecht beoordeelt of iemand al dan niet sociaal verzekerd is in Nederland.

’s Hofs oordeel dat uit het ontbreken van een Svb-besluit voor januari 2013 volgt dat de Svb geen premieplicht in Nederland wilde constateren, mist volgens de Staatssecretaris zowel juridische als feitelijke grondslag en acht hij onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende in die maand niet, zoals voor de CRvB beslissend was, in dienst was van de Cypriotische Ltd.

Het verweer van de belanghebbende

Volgens de belanghebbende hoefde het Hof de verzekeringsplicht niet te beoordelen voor januari 2013 omdat de belanghebbende in dienst was van een Nederlandse onderneming die zowel eigenaar als exploitant van het schip was, waardoor alleen Nederlands recht van toepassing kan zijn. De belanghebbende acht zich geen rijnvarende omdat hij nagenoeg alleen in de Belgische haven voer. Daarom was ook geen A1-verklaring nodig.

Ik heb het gevoel dat dit betoog het belang van de belanghebbende feitelijk noch juridisch dient.

De opvatting van het Hof dat de inspecteur zonder voorafgaande detacheringsverklaring van de Svb (de Liechtensteinse ziet niet op 2013) niet zelfstandig de premieplicht mag beoordelen en niet mag heffen, heeft u mijns inziens al verworpen in HR BNB 2009/312 (zie onderdeel 5.9 van de bijlage) en inderdaad, zoals de Staatssecretaris opmerkt, opnieuw in HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277 (zie onderdeel 5.26 van de bijlage), waarin u met toepassing van art. 81 Wet RO het beroep heeft verworpen tegen een conform het standpunt van de Staatssecretaris luidende uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (geciteerd in onderdeel 5.26 van de bijlage).

Ik zie ook niet in waarom de inspecteur en de belastingrechter bij ontbreken van een aanwijsverklaring van de Svb of een andere aanwijsautoriteit niet zelfstandig bevoegd zouden zijn om de wet toe te passen: de rechtstreeks werkende en dwingende Vo. (EG) 883/2004 (zie onderdeel 4.19 e.v. van de bijlage), de eveneens rechtstreeks werkende en dwingende Rijnvarendenovereenkomst (zie onderdeel 4.28 e.v. van de bijlage), die voor januari 2013 Nederland als enige bevoegde Staat aanwijzen, en de in de bijlage geciteerde artt. 57 en 58 Wfsv en 11 AWR, die de inspecteur opdragen premie te heffen van verzekerden.

De uitspraken van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (onderdeel 5.19 van de bijlage) naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (onderdeel 5.14 van de bijlage) en van het Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden) veranderen daaraan mijns inziens niets. Die uitspraken bevestigen slechts dat als de Svb of een andere aanwijsautoriteit een stelselaanwijsverklaring heeft afgegeven, de inspecteur het niet beter mag weten. Er volgt geenszins uit dat, omgekeerd, als de Svb géén verklaring heeft afgegeven, de fiscus zijn premieheffingsplicht ten laste van op grond van de wet onmiskenbaar in Nederland verzekerde personen niet zou mogen uitoefenen.

Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs uitspraak op dit punt niet-begrijpelijk in het licht van uw genoemde rechtspraak en van de dwingende Europese en nationale wetgeving.

Mogelijk, gegeven ’s Hofs r.o. 4.7 en 4.9, heeft het Hof zich gebaseerd op de opvatting dat premieheffing van de belanghebbende het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel schendt omdat rijnvarenden zoals de belanghebbende zich genoodzaakt kunnen zien twee procedures te voeren: een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog een herzieningsaanvraag (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter).

Ik meen dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is, gegeven dat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uit de aard der zaken niet kan voordoen. Dat er twee procedures nodig kunnen zijn, is dus geen procedurele discriminatie, maar een onvermijdelijk gevolg van een objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, zowel bij de bestuursrechter als bij de belastingrechter, is van ongelijkwaardigheid geen sprake. Uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen is het evenmin. U heeft voorzien in voorkoming van tegenstrijdige uitspraken door in HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen totdat de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht – zijn uitspraak zo nodig moet herzien.

Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris daarom gegrond.

Dat neemt niet weg dat de vraag rijst hoeveel heil het brengt om over die ene maand januari 2013 door te gaan tot aan de Hoge Raad, gegeven de vele ondoorgrondelijke administratieve manoeuvres en procedures waarmee de belanghebbende inderdaad al geconfronteerd is geweest. Wellicht wil de Staatssecretaris de in 4.4 omschreven opvatting – die het Hof Den Bosch meer expliciet toepast in de andere zaken van dat Hof waarin ik heden concludeer - ook in deze zaak uitdrukkelijk door u verworpen zien.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem uiteenzet van coördinatie van sociale verzekering van grensoverschrijdende werknemers, met name rijnvarenden, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

Deze zaak is grotendeels gelijk aan de zaak met nr. 19/04567 waarin ik heden eveneens concludeer. Die zaak wijkt op slechts twee punten af van deze: het tweede incidentele cassatiemiddel is anders en in die andere zaak is niet alleen een E101-verklaring afgegeven in Luxemburg, maar ook een E106-verklaring.

De Nederlandse belanghebbende woonde in de geschiljaren 2011 t/m 2013 in Nederland en was toen in loondienst bij een in Luxemburg gevestigd uitzendbureau dat hem tewerkstelde op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Hij was rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag (RV) en diens opvolger, de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov). Luxemburg heeft op 22 februari 2006 op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 een E101-verklaring afgegeven dat de belanghebbende vanaf 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd onderworpen was aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving. Op verzoek van de Inspecteur heeft Luxemburg die verklaring terugwerkend naar 1 januari 2007 ingetrokken en dat op 26 augustus 2016 aan de Svb bevestigd, maar niet aan de belanghebbende. De feitenrechters hebben daarom geoordeeld alsof de verklaring niet ingetrokken zou zijn.

Op 17 augustus 2016 heeft de Svb een A1-verklaring afgegeven die voor 2011 t/m 2013 de Nederlandse wetgeving van toepassing verklaart. Belanghebbendes bezwaar daartegen is afgewezen en zijn beroep daartegen is ongegrond verklaard door de Rechtbank. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

Omdat de belanghebbende in de drie geschiljaren ook in Zwitserland had gevaren en daarom tot 1 april 2012 onder het RV viel, heeft de Svb op 12 december 2017 twee nieuwe besluiten genomen: (i) een besluit dat ex art. 11 RV voor 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 de Nederlandse wetgeving aanwijst omdat de belanghebbende toen op een schip werkte waarvan de exploitant in Nederland was gevestigd, en (ii) een nieuwe A1-verklaring die alleen de in de eerste A1-verklaring genoemde driejaarsperiode beperkt tot de periode van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 en die de eerste A1-verklaring voor het overige ongewijzigd laat. Voor alle drie de jaren bleef de Svb dus Nederland aanwijzen, zij het thans tot 1 april 2012 op basis van art. 11 RV en vanaf 1 april 2012 op basis van art 16(1) Vo. 883/2004 juncto art. 4(2) (Rvov).

De rechtbank achtte de inspecteur niet gebonden aan de ten onrechte op basis van Vo. 1408/71 afgegeven Luxemburgse E101-verklaring en heeft belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof daarentegen oordeelde, hoewel hij de inspecteur evenmin gebonden achtte aan de onjuiste E101-verklaring, dat Nederland, hoewel exclusief heffingsbevoegd, de sinds 1 mei 2010 (inwerkingtreding Vo. (EG) 883/2004 en Rvov) geldende procedureregels voor overleg en eventueel bemiddeling tussen lidstaten heeft geschonden en daardoor dubbele premieheffing niet heeft voorkomen. Aangezien noch de fiscus, noch de Svb, noch de politiek de van-het-kastje-naar-de-muur-problemen van de belanghebbende lijkt te kunnen oplossen en dubbele premieheffing te voorkomen, heeft het Hof ‘de impasse doorbroken’ en de door de belanghebbende vermelde, in Luxemburg geheven premies verrekend met de in Nederland verschuldigde premies.

Het principale cassatieberoep van de belanghebbende komt erop neer dat het Hof zich gebonden had moeten achten aan de Luxemburgse E101-verklaring en ten onrechte meende dat het EU-recht en het RV c.a. niet verplichtten tot heffingscoördinatie vooraf of premieverrekening achteraf. Zijn incidentele cassatieberoep komt erop neer dat het Hof niet kon volstaan met ontdubbeling door verrekening van de Luxemburgse premies met de Nederlandse, maar enkel premieplicht in Luxemburg had moeten aannemen omdat ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belang schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris komt erop neer dat de exclusief bevoegde lidstaat Nederland niet door EU-recht of de Rvov verplicht wordt om terug te treden ten gunste van een niet-bevoegde lidstaat, noch om diens ten onrechte geheven premies te verrekenen, subsidiair dat het Hof verzuimd heeft te onderzoeken of en zo ja, welke premies daadwerkelijk in Luxemburg zijn betaald en vergelijkbaar zijn met de Nederlandse.

Ad belanghebbendes principale cassatieberoep meen ik dat op een ingetrokken onjuiste E101-verklaring geen beroep gedaan kan worden. Omdat die intrekking kennelijk niet aan de belanghebbende is meegedeeld, doe ik hieronder met de feitenrechters alsof zij niet zou zijn ingetrokken.

Uit HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 volgt dat onjuiste E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden. De belanghebbende betoogt dat zijn E101-verklaring na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 en de nieuwe Rvov Nederland wél bindt omdat de Rvov de nieuwe verordening niet meer uitschakelt, maar alleen diens materiële aanwijsregels en niet de procedureregels, zodat de betekenis van de tot 1 mei 2010 irrelevante E101-verklaring na die datum beoordeeld moet worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden. Het ontgaat mij echter hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing omdat exclusief een andere regeling (het RV) geldt, door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar integendeel juist opnieuw een andere regeling aanwijst (de Rvov), alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht.

De belanghebbende meent kennelijk dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. 987/009 voor hem geldt hoewel het toe te passen art. 13 Basisvo. 883/2004 juist niet van toepassing is op rijnvarenden omdat daarvoor ex art. 16 Basisvo. juncto de Rvov de aanwijsregels van de Rvov gelden. Uit de niet-toepasselijkheid van de aanwijsregel van art. 13 Basisverordening volgt mijns inziens dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregel uitgeschakeld is, nu de mogelijke onzekerheid die art. 16 Toepassingsvo. beoogt weg te nemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitant-staat in art. 4 Rvov. Toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn mijns inziens niet van toepassing. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit HR BNB 2019/45 volgt overigens dat de inspecteur niet bevoegd is die procedure te voeren en dat aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb procedureregels in acht heeft genomen. Voor zover de belanghebbende zich beroept op overleg- en bemiddelingsprocedures in art. 86RV c.a., zie ik niet hoe die procedure tot iets anders zou kunnen leiden dan exclusieve Nederlandse bevoegdheid. Uit niets volgt dat Luxemburg zou stellen dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd; integendeel, gezien de intrekking. Van een conflict is dus ook geen sprake. Belanghebbendes probleem is dat Luxemburg de aldaar ten onrechte geheven premies niet restitueert, waarvoor Nederland niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Ook het overgangsrecht in art. 6 Rvov helpt de belanghebbende niet omdat de Luxemburgse verklaring niet overeenkomstig het RV is afgegeven.

Ik acht daarom beide middelen van belanghebbende principale beroep ongegrond.

Belanghebbendes incidentele middel gaat kennelijk uit van de opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure of een regularisatieprocedure. te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is. Die opvatting acht ik onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht om rijnvarenden of hun formele werkgevers te helpen stelselshoppen in strijd met het RV en de Rvov. Het gaat in art. 16 Vo. 883/2004 om een ander ‘belang’: dat van voorkoming van versnippering van verzekering over alle Rijnoeverstaten. Een regularisatieprocedure kan overigens slechts tot door de belanghebbende kennelijk juist niet gewenste exclusieve Nederlandse bevoegd leiden.

Ik acht het primaire onderdeel van het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond: zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik dat de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingvo., die alleen voor de toepassing van art. 13 Basisverordening geldt, dat expliciet niet-toepasselijk is op rijnvarenden, in casu niet van toepassing is, en dat als dat anders zou zijn, die procedure tot geen ander resultaat kan leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid. Dat ook art. 6 Toepassingvo. niet van toepassing is als de Rvov van toepassing is, volgt daaruit dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) niet bevat. De rangorderegeling in art. 6 Toepassingvo. voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) leidt tot voorlopige aanwijzing van de bij rijnvarenden voortdurend wisselende werkstaat die daarom juist moet worden vermeden volgens het wél toepasselijke art. 4 Rvov. Aan art. 73 Toepassingsvo. (verrekening van voorlopig geheven premies) en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling) komt men dan niet toe, daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als voorlopig een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake. Het door het Hof genoemde HvJ-arrest Sante Pasquini lijkt mij niet relevant, want een heel ander probleem en andere EU-regels betreffende zaak. Als het al zo zou zijn (r.o. 4.19 Hof) dat “in het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassings-verordening Nederland en Luxemburg samen actief moeten optrekken”, kan de rechter niet bepalen wat het resultaat daarvan zou (moeten) zijn geweest, maar mijns inziens in geen geval dat de onbetwist exclusief bevoegde staat niet of niet volledig zou mogen heffen.

Zou u er aan toe komen, dan meen ik dat ook het subsidiaire cassatieberoep van de Staatsecretaris doel treft: op de belanghebbende rust de bewijslast dat, welke en hoeveel beweerdelijk verrekenbare premies hij in Luxemburg betaald heeft en dat hij zijn mogelijkheden om de in Luxemburg ten onrechte geheven premies terug te vorderen vergeefs heeft uitgeput.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de principale en incidentele cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De feiten

De Nederlandse belanghebbende woonde in de jaren 2011 t/m 2013 in Nederland en was in die jaren in loondienst bij de in Luxemburg gevestigde [E] Sàrl ( [E] ), die hem tewerkstelde op een binnenvaartschip van een Nederlandse exploitant. Hij was rijnvarende in de zin van het RV en diens opvolger, de Rvov. De bevoegde Luxemburgse autoriteit heeft op 22 februari 2006 op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende vanaf 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd onderworpen was aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving. Op verzoek van de Nederlandse Inspecteur heeft die Luxemburgse autoriteit die E101-verklaring in 2016 ingetrokken per 1 januari 2007 en daarvan bij brief van 26 augustus 2016 aan de Sociale Verzekeringsbank (Svb) mededeling gedaan. Aan de belanghebbende is daarvan kennelijk geen mededeling gedaan. De feitenrechters hebben daarom verondersteld dat de verklaring niet ingetrokken zou zijn.

Op 17 augustus 2016 heeft de Svb op basis van de nieuwe Vo. 884/2004 een A1-verklaring afgegeven die voor de jaren 2011 t/m 2013 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving aanwijst voor de belanghebbende. Diens bezwaar daartegen is door de Svb afgewezen en zijn beroep tegen die afwijzing is ongegrond verklaard door de bestuursrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

Omdat de belanghebbende binnen het litigieuze tijdvak van drie jaren ook in Zwitserland had gevaren en daarom onder het Rijnvarendenverdrag (RV) viel, heeft de Svb op 12 december 2017 twee nieuwe besluiten genomen: (i) een besluit inhoudende dat de belanghebbende van 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 ex art. 11 RV onder de Nederlandse wetgeving viel omdat hij toen op een schip werkte waarvan de exploitant (v.o.f. [B] blijkens een Rijnvaartverklaring van 4 september 2009 in Nederland was gevestigd, en (ii) een nieuwe A1-verklaring die alleen de in de eerste A1-verklaring genoemde driejaarsperiode wijzigt in de periode van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 en de eerste A1-verklaring voor het overige ongewijzigd laat. Qua aanwijzing van het bevoegde land wijzigden deze twee besluiten dus niets: voor alle drie de jaren bleef de Svb Nederland aanwijzen, tot 1 april 2012 op basis van art. 11 RV, en vanaf 1 april 2012 op basis van art 16(1) Vo. 883/2004 juncto art. 4(2) Rvov.

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2011 t/m 2013 vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen gevraagd, die de Inspecteur niet heeft verleend.

Geschil

In geschil is of de belanghebbende in 2011 t/m 2013 recht heeft op vrijstelling van premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant1.

Volgens de Rechtbank is de belanghebbende rijnvarende in de zin van de Rvov zodat zijn sociale-verzekeringspositie volgens art. 16 Vo. 883/2004 moet worden bepaald op basis van de Rvov, die voorschrijft dat hij verzekerd en daarmee premieplichtig is in het land waar de zetel van de scheepsexploitant is gevestigd. Niet in geschil is dat dat Nederland is. Met verwijzing naar een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 augustus 2017 (zie onderdeel 5.26 van de bijlage) heeft de Rechtbank de Inspecteur bevoegd geacht om premie te heffen en hem niet gebonden geacht aan de door Luxemburg afgegeven (en weer ingetrokken) E101-verklaring:

“4 Beoordeling van het geschil

Vast staat dat belanghebbende in de onderhavige jaren in Nederland woonde, de Nederlandse nationaliteit had, in die jaren in dienstbetrekking was bij een Luxemburgse werkgever en hij zijn beroepsarbeid verrichtte aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart is gebruikt en dat was voorzien van een Rijnvaartverklaring.

Gegeven de onder 2.1. en 2.2. vastgestelde feiten en omstandigheden is belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een Rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst. Dit betekent dat de sociale verzekeringsplicht van belanghebbende met inachtneming van artikel 16 van Verordening (EG) 883/2004 op grond van de Rijnvarendenovereenkomst moet worden vastgesteld.

Op grond van artikel 1, onderdeel c, en artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is belanghebbende premieplichtig in het land waar de zetel van de exploitant van het schip is gevestigd. Als exploitant in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Rijnvarendenovereenkomst, geldt de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de exploitant is in beginsel de Rijnvarendenverklaring [bedoeld is ‘Rijnvaartverklaring’; PJW] maatgevend.

Nu niet in geschil is dat het schip waarop belanghebbende werkzaam was werd geëxploiteerd door een in Nederland gevestigde onderneming, is in beginsel de Nederlandse wetgeving de toepasselijke wetgeving.

Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende (…) verklaard dat het de vraag is of de E-101 verklaring is teruggenomen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het al of niet van toepassing zijn van een dergelijke verklaring nog in geschil is.

Op 15 augustus 2017 heeft het Gerechtshof Amhem-Leeuwarden (het Hof) uitspraak (de uitspraak) gedaan (ECLI:NL:GHARL:2017:6785) in een met het onderhavige beroep vergelijkbare zaak ((…) aanslagjaar 2006). De rechtbank zal hieronder, mede onder verwijzing naar de uitspraak, het geschil puntsgewijs beoordelen.

Bevoegdheid

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 57 en 58 van de Wet financiering sociale verzekeringen en artikel 11, eerste lid, van de AWR, heffingsbevoegdheid heeft. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van de premievaststelling niet het bevoegde orgaan om de toepasselijke wetgeving te bepalen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen het Hof in de uitspraak in rechtsoverweging 4.1 heeft overwogen. De rechtbank maakt die overweging tot de hare.

E-101 verklaring

Belanghebbende stelt dat aan hem een E-101 verklaring is afgegeven waarin staat dat hij sociaal verzekerd is in Luxemburg en dat op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2000, C202/79 (Fitzwilliam Executive Search) een lidstaat de juistheid van deze verklaring niet in twijfel mag trekken. De inspecteur dient deze E-101 verklaring dan ook te volgen. Belanghebbende verwijst (…) tevens naar het door de E-101 verklaring opgewekte vertrouwen.

De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan hem afgegeven E-101 verklaring is verstrekt in het kader van het Rijnvarendenverdrag. Voorts is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende zich in het kader van de E-101 verklaring niet kan beroepen op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen het Hof in de uitspraak in rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.10 heeft overwogen. De rechtbank maakt die overwegingen tot de hare.”

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch2.

Op het hogere beroep van de belanghebbende achtte ook het Hof Den Bosch de Luxemburgse E101-verklaring, ook als zij niet ingetrokken zou zijn, niet bindend voor Nederland:

“E101-verklaring

Belanghebbende stelt allereerst dat de Inspecteur gebonden is aan E101-verklaring die geldt met ingang van 1 januari 2004. Belanghebbende stelt, dat aan onder 2.2 vermelde brief van 26 augustus 2016 niet de conclusie kan worden verbonden dat de E101-verklaring is ingetrokken, omdat, zo begrijpt het Hof, de door de Inspecteur gestelde intrekking van de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 nimmer aan belanghebbende bekend is gemaakt.

Het Hof zal er met belanghebbende vooronderstellenderwijs vanuit gaan dat de E101- verklaring niet is ingetrokken, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.

Voor 1 mei 2010 gold dat deze verklaring niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond. Deze gevolgtrekkingen door het HvJ zijn gebaseerd op artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van Verordening EEG nr. 1408/71 (betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71). Met de invoering van de Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de basisverordening) is dit artikel vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die verordening, door het Rijnvarendenverdrag (…).

Voor de opvatting van belanghebbende pleit, dat de bepaling (artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71), op grond waarvan de E101-verklaring voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, met ingang van 1 mei 2010 niet meer bestaat, zodat de conclusie zou kunnen zijn dat met ingang van 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt. Tegen de opvatting van belanghebbende pleit, dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept. Artikel 6, tweede lid, van de (…) (Rijnvarendenovereenkomst) lijkt, anders dan belanghebbende betoogt, dat rechtsgevolg in ieder geval niet te bewerkstelligen.

Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening beoogt te voorkomen, kort weergegeven, dat bij een ongewijzigde situatie door de invoering van de basisverordening de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van toepassing wordt dan de sociale zekerheidswetgeving die op belanghebbende van toepassing was tot 1 mei 2010 op grond titel II van de Verordening nr. 1408/71. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (…), C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, ECLI:EU:C:2015:564 (…) volgt evenwel, dat tot 1 mei 2010 titel II van de Verordening nr. 1408/71 niet op belanghebbende van toepassing was, omdat op grond van Titel I, artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71 in plaats van deze verordening het Rijnvarendenverdrag van toepassing was. Beoordeeld naar de tekst van artikel 87, achtste lid, van de basisverordening is dit artikel niet op belanghebbende van toepassing en is dus evenmin aan de orde dat belanghebbende een aanvraag had moeten indienen om met ingang van 1 mei 2010 op basis van de basisverordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg (in plaats die van Nederland). In de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland van de Administratieve Commissie (versie december 2013) is op pagina 54, in voetnoot 57 echter vermeld dat de Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening ook van toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71. Een besluit met een dergelijke inhoud is echter niet terug te vinden in het overzicht van besluiten en aanbevelingen die geldend zijn, in het bijzonder niet in de besluiten van de A-serie. Vooralsnog is er geen aanleiding van uit te gaan, dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening geldt voor Rijnvarenden. Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening (en het ontbreken van een aanvraag als bedoeld in dit artikel) staat als zodanig derhalve er niet aan in de weg om op grond van de E101-verklaring, die geldt met ingang van 1 januari 2004, aan te nemen dat belanghebbende in Luxemburg verzekerings- en premieplichtig was.

Alles afwegende is het Hof van oordeel dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept.

Het Hof achtte zich op grond van HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) niet bevoegd om het besluit van de Svb van 12 december 2017 over belanghebbendes onderworpenheid aan verzekerings- en premieplicht tussen 1 januari 2011 en 31 maart 2012 materieel te toetsen:

“Periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012: besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017

Over het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 is door de bestuursrechter beslist bij de onder 2.4 vermelde uitspraak. Ten tijde van deze beslissing is het hoger beroep dat is ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep nog aanhangig.

De op de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 betrekking hebbende A1- verklaringen zijn door de SVB ingetrokken. Na de besluiten van 12 december 2017 is door de SVB noch door een bevoegd orgaan in een andere lidstaat een A1-verklaring voor deze periode afgegeven. Een de belastingrechter bindende A1-verklaring ontbreekt voor deze periode.3.Dit roept de vraag op of de belastingrechter materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen.

Het Hof is, anders dan belanghebbende verdedigt, van oordeel dat de belastingrechter niet materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen. Een dergelijke materiële beoordeling door de belastingrechter zou inhouden dat zowel de belastingrechter als de (algemene) bestuursrechter hebben te oordelen over hetzelfde geschil met het risico dat beide rechters tot verschillende oordelen komen. Bovendien zou het voor belanghebbende belastend zijn indien hij voor hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom (bestuursrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep) als de fiscale kolom zou moeten doorlopen (belastingrechter bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad). Bij deze door het Hof gekozen benadering past het wel, dat de Hoge Raad in cassatie tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep het oordeel van deze Raad over de vraag of een belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen volledig (cassatie technisch) toetst en daaraan dan in cassatie niet voorbij gaat omdat de belastingrechter daarover zou moeten oordelen.

Vorenstaande benadering brengt met zich, dat de belastingrechter (vooralsnog) ook als juist dient te aanvaarden het besluit van de SVB dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71 en dat de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen niet moet worden beoordeeld aan de hand van de met ingang van 1 mei 2010 geldende basisverordening en de Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: toepassingsverordening).

Het volgens het besluit van de SVB tot 1 april 2012 van toepassing zijnde Rijnvarendenverdrag voorziet niet in een zelfde soort dwingende regeling als opgenomen is in de toepassingsverordening, zoals hierna omschreven onder 4.16, om de verzekerings- en premieplicht van werknemers die werken in twee of meer staten vóóraf te coördineren en/of een dubbele heffing achteraf ongedaan te maken door verrekening in Nederland van in een andere lidstaat reeds geheven premies sociale verzekeringen.

Gelet op het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 van de SVB voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 en de onder 2.4 vermelde uitspraak van de (algemene) bestuursrechter dient het Hof er (vooralsnog) van uit te gaan dat belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen op basis van het Rijnvarendenverdrag met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71.

Op grond van HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) achtte het Hof zich ook gebonden aan de (gewijzigde) A1-verklaring voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013, maar hij voelde zich wel genoodzaakt om de tot dubbele premieheffing leidende impasse te doorbreken waarin de belanghebbende terecht was gekomen door niet-naleving, door de Nederlandse autoriteiten, van de procedureregels van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie (zie onderdeel 4.39 van de bijlage) en de artt. 6, 16 en 73 van Toepassingsvo. 987/2009 (zie de onderdelen 4.35, 4.30 resp. 4.38 van de bijlage):

“Periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013: de A1-verklaring van 12 december 2017

Uit de A1-verklaring van 12 december 2017 volgt, dat belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013.

De belastingrechter is aan die A1-verklaring gebonden, ook al staat die nog niet onherroepelijk vast.4.

Daarmee staat vast, dat belanghebbende voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 verzekerings- en premieplichtig is in Nederland.

Vaststaat echter ook, dat voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen dient te worden bepaald op basis van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening. Vaststaat dat Nederland de procedureregels in:

- het Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (hierna: het Besluit A1) en

- artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening niet heeft nageleefd.5.Deze procedurevoorschriften zijn erop gericht te voorkomen dat twee of meer lidstaten van dezelfde persoon sociale verzekeringspremies heffen. Daartoe moeten lidstaten met elkaar in overleg treden en in overleg tot het oordeel komen in welke lidstaat een persoon verzekerings- en premieplichtig is. Van een dergelijke vereiste loyale samenwerking tussen Nederland en Luxemburg blijkt in deze zaak niets.

Kort samengevat komt de situatie neer op het volgende:

- de Inspecteur stelt niet het bevoegde orgaan te zijn om in overleg te treden met Luxemburg, dus hij heft de premie volksverzekeringen ongeacht of in Luxemburg al is geheven (procesverbaal van het nadere onderzoek ter zitting op 3 april 2019);

- de SVB is wel het bevoegde orgaan om in overleg te treden met Luxemburg, maar omdat zij in Nederland niet over de heffing gaat treedt zij niet in overleg met Luxemburg om de aldaar reeds geheven sociale verzekeringspremies door Luxemburg aan Nederland op de voet van artikel 73 van de toepassingsverordening te laten betalen en deze Luxemburgse premies (door de Inspecteur) te (laten) verrekenen met de aanslag.

Aldus wordt doordat in Nederland de bevoegdheden zijn verdeeld over de SVB en de Belastingdienst belanghebbende geconfronteerd met een dubbele heffing.

In het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening moeten Nederland en Luxemburg samen actief optrekken.

De onder 2.6 en 2.7 vermelde door de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer gegeven antwoorden wijken daarvan af. Dit komt omdat die antwoorden juist zijn voor de situatie tot 1 mei 2010, maar niet voor de situatie na 1 mei 2010.

Zoals belanghebbende in wezen betoogt wordt hij van het kastje naar de muur gestuurd. De Inspecteur wijst naar de SVB, de SVB naar de Inspecteur. Over wat de Inspecteur doet of nalaat oordeelt de belastingrechter en over wat de SVB doet of nalaat oordeelt de Centrale Raad van Beroep. Het doorlopen van beide bestuursrechtelijke kolommen heeft wel geleid tot vele nieuwe A1-verklaringen, maar (tot nu toe) niet tot het voorkomen van dubbele heffing.

Nu Belastingdienst, SVB noch politiek lijken te kunnen komen tot naleving van de sinds 1 mei 2010 geldende Unierechtelijke verplichting om dubbele heffing te voorkomen is het Hof van oordeel dat de belastingrechter deze impasse dient te doorbreken. In dit verband wijst het Hof op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366, randnummer 70 e.v., waarbij - in essentie - is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen niet of niet volledig worden nageleefd.

Belanghebbende heeft bij brief van 30 april 2019 een overzicht gegeven van de volgens hem in Luxemburg reeds geheven sociale verzekeringspremies.

De Inspecteur heeft bij brief van 29 mei 2019 betwist dat de bedragen sociale verzekeringspremies betreffen.

Gelet op deze betwisting kan het Hof niet precies vaststellen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald.

Omdat Nederland niet overeenkomstig artikel 73 van de toepassingsverordening in contact is getreden met Luxemburg om te achterhalen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald, dient de onzekerheid over het bedrag dat in Luxemburg al voor belanghebbende is betaald voor rekening en risico te komen van de Inspecteur. Daarom zal het Hof uitgaan van de door belanghebbende opgegeven bedragen van de in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies. Dit betekent dat met de volgende bedragen aan in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies rekening wordt gehouden:

- 1 april 2012 tot en met 31 december 2012: 9/12 x € 5.087,42 = € 3.815.57

-2013: € 5.214,64.

In de aanslagen zijn de volgende premies geheven:

- 2012: € 10.548 -/- € 3.431 (premiedeel heffingskorting) = € 7.117;

- 2013: € 10.392 -/- € 3.027 (premiedeel heffingskorting) = € 7.365.

Het Hof zal het premiegedeelte van deze aanslagen verminderen met (afgerond) € 3 816 (2012) en € 5.215 (2013).

Vraag I moet voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 ontkennend en voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 eveneens ontkennend worden beantwoord, zij het dat de in Luxemburg reeds betaalde premies zullen worden verrekend.”

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig (principaal) cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft bij zijn verweer tegen het cassatieberoep van de Staatssecretaris ook incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd tegen belanghebbendes principale cassatieberoep. De belanghebbende heeft op 10 april 2020 op dat verweer gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft zich ook verweerd tegen belanghebbendes incidentele cassatieberoep en daarbij tegelijk gerepliceerd op belanghebbendes verweer tegen het cassatieberoep van de Staatssecrestaris. De Staatssecretaris heeft op 8 april 2020 gedupliceerd in belanghebbendes principale cassatieberoep. De belanghebbende heeft op 10 april 2020 gedupliceerd in het cassatieberoep van de Staatssecretaris en daarbij tegelijk gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep.

Zulks om het overzichtelijk te houden.

De hoofdlijnen van de drie cassatieberoepen

Het principale cassatieberoep van de belanghebbende komt erop neer dat het Hof zich gebonden had moeten achten aan de Luxemburgse E101-verklaring en ten onrechte meende dat het EU-recht en het RV c.a. niet verplichtte tot heffingscoördinatie vooraf of premieverrekening achteraf. Zijn incidentele cassatieberoep komt erop neer dat het Hof niet kon volstaan met ontdubbeling door verrekening van de Luxemburgse premies met de Nederlandse, maar enkel premieplicht in Luxemburg had moeten aannemen omdat ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belang schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris komt erop neer dat de exclusief bevoegde lidstaat Nederland niet door EU-recht of de Rvov verplicht wordt om terug te treden ten gunste van een niet-bevoegde lidstaat, noch om diens ten onrechte geheven premies te verrekenen, subsidiair dat het Hof verzuimd heeft te onderzoeken of en zo ja, welke premies daadwerkelijk in Luxemburg zijn betaald en vergelijkbaar zijn met de Nederlandse.

Het principale beroep van de belanghebbende

De belanghebbende stelt twee middelen voor:

1. Het Hof heeft ten onrechte de Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor Nederland geacht voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013;

2. Het Hof heeft ten onrechte in het RV c.a. geen verplichting tot coördinatie vooraf of premieverrekening achteraf gezien vergelijkbaar met die in Toepassingsvo. (EG) 987/2009, en heeft Nederland ten onrechte niet verplicht geacht om de belanghebbende te beschermen tegen dubbele premieheffing.

Ad middel 1 betoogt de belanghebbende dat voor de periode 1 april 2012 t/m 31 december 2013 Basisvo. 993/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 gelden, maar dat over de periode 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 nog een procedure loopt in de sociale zekerheidskolom, nl. bij de CRvB. Hij herhaalt dat de Luxemburgse E101-verklaring zijns inziens niet is ingetrokken. In de nieuwe Vo. 883/2004, die vanaf 1 mei 2010 geldt in plaats van de oude Vo. 1408/71 (zie onderdeel 4, sub C. en sub D. van de bijlage) is geen bepaling opgenomen zoals art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 (zie onderdeel 4.14 van de bijlage) die het RV voorrang gaf op de oude Vo. 1408/71. De huidige Rvov is gebaseerd op art. 16 Vo 883/2004. De rechtspraak van het HvJ EU over (het gebrek aan) betekenis van een onjuiste E101-verklaring onder het oude RV is daarom volgens belanghebbende niet meer relevant. De rechtswaarde van een dergelijke verklaring moet nu worden bepaald op basis van Vo. 883/2004, in het bijzonder art. 5 Toepassingsvo. 987/2005 (onderdeel 4.32 van de bijlage), zodat zij nu andere Staten wel degelijk bindt. De belanghebbende ziet dat bevestigd in art. 6(2) Rvov (onderdeel 4.26 van de bijlage), dat bepaalt dat verklaringen over de toepasselijke wetgeving, afgegeven op basis van het RV, de in de verklaring vermelde geldigheidsduur houden. Het Hof heeft miskend dat art. 6(2) Rvov zinloos zou zijn als die aan de E101-verklaring geen betekenis zou toekennen.

De belanghebbende betoogt ad middel 2 dat het RV zelf weliswaar inderdaad geen overleg-, bemiddelings- en ontdubbelingsprocedures kent zoals de art. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. 987/2009, maar dat art. 86 RV, “in verband met het Administratief Centrum en zoals uitgewerkt in de Administratieve schikking” (u zie daaromtrent onderdelen 4.5 – 4.7 van de bijlage) wel degelijk een dialoog- en bemiddelingsprocedure bevat vergelijkbaar met de procedure van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie (zie onderdelen 4.39 e.v. van de bijlage) op grond van Vo. 883/2004. Het RV enerzijds en Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 anderzijds hebben volgens hem hetzelfde doel, namelijk bescherming van werknemers door coördinatie van sociale zekerheidsstelsels om hen niet te confronteren met dubbele premieheffing. Premieheffing in Nederland terwijl in Luxemburg al premies zijn betaald, zonder coördinatie tussen Nederland en Luxemburg of dialoog- en bemiddelingsprocedure ex art. 86 RV acht hij onzorgvuldig en moet volgens hem tot vernietiging van de premie-aanslagen in Nederland leiden.

De belanghebbende wijst er op dat de Staatssecretaris in reactie op Kamervragen heeft geantwoord dat hij bij de Luxemburgse autoriteiten de onwenselijkheid zal benadrukken van de moeilijkheden die rijnvarenden ondervinden bij het terugvorderen van onverschuldigd in Luxemburg betaalde premies (zie onderdeel 3 van de bijlage) en dat de CRvB op 28 februari 20196.de Svb in overweging heeft gegeven om zo spoedig mogelijk in contact te treden met de Belastingdienst, het CAK, het UWV en het Ministerie van Sociale Zaken en het Ministerie van Financiën voor een gecoördineerd nationaal kader waarbinnen passende regelingen worden getroffen. De belanghebbende betreurt dat hem desondanks nog geen oplossing is geboden en dat hij, doordat premie is geheven zonder een pas veel later genomen aanwijsbesluit van de Svb, tot de CRvB moet procederen over het toepasselijke recht en tot de Hoge Raad over de premieheffing. Hij behoort niet zonder rechtsbescherming te blijven, zodat de premieheffing over de periode 1 januari 2011 t/m 31 maart 2012 zijns inziens niet in stand kan blijven.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris meent dat het Hof de artt. 16 en 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 en art. 9.2 Wet IB 2001 heeft geschonden door niettegenstaande zijn correcte oordeel (r.o. 4.15), dat de belanghebbende ook van 1 april 2012 t/m 31 december 2013 in Nederland verzekerings- en premieplichtig was, de Luxemburgse premies over die periode te verrekenen met de in Nederland verschuldigde premies 2012 en 2013. Subsidiair stelt hij dat als verrekening al mogelijk zou zijn, het Hof had moeten onderzoeken welke premies daarvoor in aanmerking kwamen, gegeven de betwisting door de Inspecteur van hun vergelijkbaarheid met de Nederlandse premies.

Art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 is volgens de Staatssecretaris beperkt tot de situaties waarop art. 6 Toepassingsvo. 987/2009 ziet. Art. 6 komt aan de orde als de procedurele regels zijn gevolgd maar de organen van twee lidstaten het niet met elkaar eens worden. Art. 6 is niet van toepassing als (i) procedures niet tijdig gevolgd kunnen worden doordat de werknemer zich ten onrechte niet heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat, zoals voorgeschreven, (ii) de werknemer en diens werkgever besluiten om in een niet-bevoegde lidstaat van hun keuze premies af te dragen en (iii) die niet-bevoegde lidstaat de andere betrokken lidstaten niet informeert over die afdracht. Er is dan ook geen sprake van ‘voorlopige’ premies in de zin van artt. 6 of 73 Toepassingsvo. 987/2009. Evenmin was sprake van een meningsverschil tussen de bevoegde autoriteiten over de toepasselijke wetgeving, zoals ook blijkt uit het feit dat Luxemburg de onder het RV afgegeven E101-verklaring heeft ingetrokken.

Anders dan het Hof meent, heeft de Svb volgens de Staatssecretaris geen procedure-voorschriften geschonden die loyale samenwerking tussen lidstaten borgen, nu de onjuiste afdracht van premies in Luxemburg primair te wijten is aan de werkgever en de werknemer die er voor hebben gekozen om de aanslagen van de Belastingdienst en de rechtspraak van de Hoge Raad over de verzekering van Rijnvarenden te negeren en geen navraag te doen bij de Svb.

De Staatssecretaris acht art. 16 Toepassingsvo 987/2009 overigens überhaupt niet van toepassing op rijnvarenden bij wie de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving immers niet wordt bepaald op basis van de aanwijsregels van art. 13 Vo. 883/2004, maar, via art. 16 van die basisverordening, volgens de aanwijsregels van art. 4 Rvov en de verklaringsprocedure van 5(2) Rvov. De belanghebbende heeft echter geen verzoek ex art. 5(2) Rvov bij de Svb ingediend tot aanwijzing van de toepasselijke wetgeving.

Ook als art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 wél voor rijnvarenden zou gelden, kan de Svb volgens de Staatssecretaris de dubbele heffing niet worden verweten. Die procedure begint pas als de belanghebbende zich meldt bij de Svb van zijn woonland voor het vaststellen van de toepasselijke wetgeving. Dat heeft de belanghebbende niet gedaan. Als art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 al van toepassing zou zijn, dan pas vanaf de afgifte door de Svb van de A1-verklaring tot aanwijzing van de wetgeving in de zin van art. 16(2) Toepassingsvo. 987/2009. Art. 73 Toepassingsvo. 987/2009 komt volgens de Staatssecretaris pas aan de orde als de uiteindelijk toepasselijk blijkende wetgeving niet is die van de lidstaat die ex art. 16(2) Toepassingsvo. 987/2009 voorlopig was aangewezen. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel dan ook gebaseerd op verkeerde uitleg van Toepassingvo. 987/2009 en in strijd met art. 9.2 Wet IB 2001, dat geen enkele grondslag biedt voor premieverrekening. Het Hof heeft zijns inziens ‘een soort hardheidsclausule’ toegepast.

Zou wel verrekend kunnen worden, dan had het Hof, gegeven de gemotiveerde betwisting door de inspecteur van de verrekenbaarheid van door de belanghebbendes genoemde Luxemburgse premies, moeten onderzoeken welke premies verrekend konden worden, aldus de Staatssecretaris. De Luxemburgse salarisspecificaties vermelden cotisations sociales die onder meer bestaan uit een Pensionkasse, i.e. een pensioenpremie die al in mindering is gekomen op het belastbare loon. Nogmaals in aanmerking nemen van die pensioenpremie leidt tot dubbele fiscale faciliëring. Ook voor verrekening van premies ziektewet en arbeidsongeschiktheid ontbreekt volgens de Staatssecretaris de grondslag, omdat onbekend is of belanghebbendes werkgever heeft afgedragen aan de fondsen voor de Luxemburgse werknemersverzekeringen.

Belanghebbendes verweer en incidentele beroep in cassatie

De belanghebbende merkt bij verweer op dat de Staatssecretaris niet betwist dat Nederland de procedureregels van de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. 987/2009 en van Besluit A1 niet heeft nageleefd. De ontstane situatie is zijns inziens ‘voor het belangrijkste deel daaraan te wijten dat door de lidstaten de regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig zijn nageleefd’. HvJ EU Sante Pasquini (onderdeel 5.3 van de bijlage) bevestigt dat migrerende werknemers niet de dupe mogen worden van het niet (volledig) naleven van regels over de betrekking tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten.

De belanghebbende wijst ter zake van art. 73 Toepassingsvo. op de uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019 (zie onderdeel 5.19 van de bijlage), inhoudende dat ook als art. 73 naar de letter niet van toepassing is, de betrokken organen in overeenstemming met diens ratio invulling kunnen geven aan het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt. Volgens de belanghebbende geldt dat ook als in een andere lidstaat al premies zijn betaald en nadien blijkt dat de betrokkene in Nederland premieplichtig is. De belanghebbende onderkent dat de CRvB ook heeft geoordeeld dat voor Nederland de Svb de bevoegde autoriteit is en daarom (mede) verantwoordelijk is.

Art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (regularisatie) is wel degelijk van toepassing omdat (i) niet relevant is dat de belanghebbende zich niet heeft gemeld bij de Svb, nu de Belastingdienst de melding heeft gedaan ex. art. 16(6) Toepassingsvo. 987/2009; (ii) uit de preambule van Toepassingsvo. 987/2009 volgt dat het niet-melden door de belanghebbende de schending van art.16 Toepassingsvo. door de Svb niet wegneemt en (iii) de procedurevoorschriften van art. 16 Toepassingsvo. ook gelden voor werknemers die onder de Rvov vallen (CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469 (5.17 bijlage) en Hof Den Bosch 27 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3983 (5.16 bijlage)).

De belanghebbende betoogt incidenteel dat het Hof niet kon volstaan met verrekening van de Luxemburgse premies, maar de belanghebbende geheel had moeten verschonen van de hogere Nederlandse premies, nu ook enkelvoudige premieplicht in het hoogstheffende land zijn belangen schaadt in strijd met Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 omdat hij het resterende saldo niet kan betalen. Als Nederlands sociaal verzekeringsrecht van toepassing is, dreigen volgens hem bovendien “grote terugbetalingsvorderingen van in Luxemburg eventueel verkregen uitkeringen, welke bijv. in het geval van kinderbijslag drie keer zo hoog zijn als in Nederland”, terwijl daartegenover alle termijnen zijn verlopen om in Nederland een uitkering te kunnen krijgen. Het “Europese doelmatigheidsbeginsel” (bedoeld zal zijn het doeltreffendheidsbeginsel) wordt daardoor zijns inziens met voeten getreden. De enige rechtvaardige oplossing acht hij dat Nederland niet heft en het Hof had daarom, mede gezien HvJ Sante Pasquini en de doelstelling van Vo. 883/2004 en Toepassingsvo. 987/2009 Nederlandse premieheffing moeten uitsluiten, te meer nu de Staatssecretaris niet bestrijdt ’s Hofs vaststelling dat Nederland de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsvo. en Besluit A1 van de Administratieve Commissie niet heeft nageleefd.

Het verweer van de Minister (er was even geen Staatssecretaris)

De Staatssecretaris merkt ad middel 1 op dat (i) bij de afgifte van de E101-verklaring de aanwijsregels van Vo. (EEG) nr. 1408/71 niet golden voor de belanghebbende omdat ex art. 7(2)(a) van die verordening voor hem het RV gold, (ii) de E101-verklaring niet is afgegeven op grond van het RV, en (iii) het HvJ EU in de zaak X en Van Dijk (zie onderdeel 5.4 van de bijlage) voor recht heeft verklaard dat Nederland niet gebonden is aan een door Luxemburg afgegeven E101-verklaring als het RV van toepassing. Hij ziet geen reden waarom het HvJ EU daar anders over zou denken onder de werking van Vo. (EG) nr. 883/2004. De Luxemburgse autoriteiten hebben bovendien op 26 augustus 2016 de Svb meegedeeld dat de E101-verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 is ingetrokken en vanaf die datum al geen rechtskracht meer heeft.

Ad middel 2 betoogt de Staatssecretaris dat voor de periode vanaf 1 april 2012 de door de Svb afgegeven A1-verklaring geldt, waaraan de inspecteur volgens HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) is gebonden, en dat voor de periode tot die datum een andere Svb-verklaring geldt, nl. op basis van het RV, die eveneens Nederland aanwijst en waarvoor de procedures van art. 16 basisverordening en artt. 6 en 73 toepassingsverordening niet gelden. Uit r.o. 5.5.1. van HR BNB 2019/44 volgt overigens dat wat geldt voor een A1-verklaring ook geldt voor andere aanwijsverklaringen van de Svb, zodat de inspecteur en de belastingrechter ook daaraan gebonden zijn. Uit HvJ EU Alpenrind (zie onderdeel 5.8 van de bijlage) volgt dat een A1-verklaring terug kan werken in de tijd en ook dan bindend is voor de andere lidstaten, zelfs als een andere lidstaat zichzelf al bevoegd achtte.

Repliek (belanghebbende)

De belanghebbende repliceert ad middel 1 dat art. 7(2)(a) Vo. 1408/71 - dat het RV voorrang geeft op Vo. 1408/71 - niet is overgenomen in de nieuwe Vo. 883/2004 en dat, anders dan het Hof meent, uit de overgangsbepaling in art. 6(2) Rvov (zie onderdeel 4.26 van de bijlage) volgt dat een onder het oude regime op basis van het RV afgegeven E101-verklaring onder het nieuwe regime haar geldigheidsduur behoudt, zodat de Luxemburgse E101-verklaring Nederland bindt op grond van HR BNB 2019/44. In cassatie moet uitgegaan worden van ’s Hofs feitelijke aanname dat die verklaring niet is ingetrokken en die verklaring is van eerder datum dan de latere Svb-verklaringen en gaat dus vóór. Ad middel 2 betoogt hij dat het verweer van de Staatssecretaris daar volledig aan voorbij gaat en herhaalt hij zijn argumentatie in zijn beroepschrift: hij wordt dubbel belast en Nederland behoort terug te treden in plaats van achteraf (bij) te heffen en de getroffen rijnvarenden naar Luxemburg te verwijzen. Hij meent dat zich een vergelijking opdringt met het schandaal met betrekking tot de kinderopvangstoeslag. Hij geeft een meer algemene uiteenzetting over de onaanvaard-baarheid van het Nederlandse gebrek aan coördinatie vooraf en verrekening achteraf met Luxemburg en van het heen en weer gestuurd worden tussen een onwillige Svb en een onbevoegde belastingdienst, die een rechtsstaat onwaardig is en waarvoor de rechter een billijke oplossing moet bieden. Het Hof heeft daartoe een stap gezet door de Luxemburgse premies te verrekenen, maar die gaat niet ver genoeg.

Repliek principaal en verweer incidenteel (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris repliceert principaal en verweert zich incidenteel als volgt: de aanslagen zijn opgelegd vóór de afgifte van de A1-verklaring, zodat de inspecteur niet kan worden verweten dat voor deze aanslagen de procedures van art. 16 en 73 Toepassingsvo. niet zijn gevolgd, maar zijns inziens kan überhaupt niet worden toegekomen aan toepassing van art. 73 Toepassingsvo., dat op op voorlopig betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies ziet. Nu de belanghebbende heeft verzuimd zich volgens het voorschrift van art. 16(1) Toepassingsvo. te melden bij de Svb, kan per definitie geen sprake zijn van heffing van voorlopige premies zoals bedoeld in art. 73. Zijn er geen voorlopig geheven premies, dan kan men evenmin aan verrekening ex art. 73(2) Toepassingsvo. toekomen. De belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat - zoals art. 6 Toepassingsvo. eist voor regularisering ex art. 16 Toepassingsvo. - dat een meningsverschil zou bestaan tussen de Luxemburgse autoriteiten en de Svb over de toepasselijke wetgeving. De omstandigheid dat belanghebbendes werkgever werknemersverzekeringen heeft ingehouden in Luxemburg is daartoe onvoldoende. Als al sprake zou zijn van voorlopig toegepaste wetgeving, is verrekening alleen aan de orde als de definitief toe te passen wetgeving een andere is dan de voorlopig toegepaste, wat niet het geval is. Het Hof heeft art. 73 Toepassingsvo. ten onrechte ook toegepast op een geval waarin de verkeerde wetgeving is toegepast en de belanghebbende in een andere lidstaat verzekerd- en premieplichtig blijkt te zijn volgens Vo. (EG) nr. 883/2004. Het incidentele beroep miskent volgens de Staatssecretaris dat uit HR BNB 2019/44 volgt dat de inspecteur en de belastingrechter aan de A1-verklaring zijn gebonden, waarmee in beginsel de verschuldigdheid van de premies vaststaat. Dat dubbele heffing is ontstaan, komt doordat de belanghebbende zich ten onrechte niet heeft gemeld bij de Svb. Het past hem dan niet om die Staat te verwijten dat de regels van de toepassingsverordening niet zijn nageleefd die zien op voorlopig geheven premies waarvan in casu geen sprake is.

Dupliek principaal en repliek incidenteel (belanghebbende)

De belanghebbende dupliceert principaal dat de Inspecteur vóór aanslagoplegging de Svb had moeten vragen om volgens de procedureregels van art. 16 en 73 Toepassingsvo. en het besluit A1 van de Administratieve Commissie een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. De Inspecteur heeft ten onrechte op eigen houtje het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vastgesteld, wetende dat die procedureregels niet waren nageleefd, zulks in strijd met Unierecht, zoals het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten. Die procedureregels zijn wel degelijk van toepassing: als Luxemburg niet bevoegd blijkt te zijn, zijn de daar geheven premies dus voorlopig in de zin van die regels. Ook als dat anders zou zijn, meent de belanghebbende met de CRvB (zie onderdeel 5.19 van de bijlage) dat uit HvJ Klein Schiphorst (zie onderdeel 5.6 van de bijlage) en Sante Pasquini (zie 5.3 bijlage) volgt dat de belanghebbende niet de dupe mag worden van het niet-naleven door de betrokken lidstaten van regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Dat ontvangen premies niet zijn geoormerkt als voorlopig betekent niet dat lidstaten zich kunnen onttrekken aan art. 73 Toepassingsvo., aldus de CRvB. Volgens de belanghebbende is er wel degelijk gemeld zoals bedoeld in art. 16 Toepassingsvo., nl. door de inspecteur, die bij brief van 9 augustus 2016 de Svb heeft verzocht om ingevolge de bepalingen van art. 16(6) Toepassingsvo. een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. Bovendien heeft de belanghebbende zich van meet af aan bij het Luxemburgse zusterorgaan van de Svb gemeld, die ingevolge art. 81 basisverordening een niet-ontvankelijke melding had moeten doorsturen. De stelling dat geen meningsverschil tussen Luxemburg en Nederland zou bestaan, acht de belanghebbende onbegrijpelijk, nu immers beide landen heffen. Overigens zijn in Luxemburg niet alleen premies werknemersverzekeringen ingehouden, maar premies voor alle sociale verzekeringen én zijn zij afgedragen, zodat zij alle voor verrekening in aanmerking komen.

De belanghebbende repliceert incidenteel dat hoewel de A1-verklaring van de Svb op grond van HR BNB 2019/44 meebrengt dat Nederlands recht van toepassing is, dat niet betekent dat zonder meer premie geheven kan worden, nu in elk geval de Luxemburgse premies verrekend moeten worden en het EU-recht meebrengt dat alle Nederlands instanties zich moeten inspannen om de onrechtvaardigheid van dubbele belastingheffing te voorkomen. Zoals ook uit de gestelde Kamervragen volgt (zie onderdeel 3 van de bijlage), heeft de belastingdienst de menselijke maat uit het oog verloren. In de antwoorden van de regering wordt ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen Rijnvarenden onder het Rijnvarendenverdrag en Rijnvarenden onder de Verordeningen 883/2004 en 987/2009, zodat die antwoorden onjuist zijn voor de periode na 1 mei 2010.

Dupliek principaal (de Staatssecretaris)

De Staatssecretaris meent ad middel 1 dat de belanghebbende blijft miskennen dat voor de toepassing van het relevante RV aan een ten onrechte onder Vo. 1408/71 afgegeven E101-verklaring geen betekenis toekomt (HvJ EU X en Van Dijk). Dat per 1 mei 2010 art. 7 Vo. 1408/71 niet meer geldt, leidt niet tot een ander oordeel: een niet-bindende verklaring wordt door de vervanging van de oude Vo. 1408/71 door de nieuwe Vo. 883/2004 niet alsnog bindend. Het overgangsrecht van art. 6(2) Rvov, op grond waarvan een verklaring op basis van het RV zijn geldigheidsduur kan behouden, kan belanghebbende ook niet baten, omdat de Luxemburgse E101-verklaring geen verklaring overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag is, zoals die bepaling eist.

Ad middel 2 meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende eraan voorbij gaat dat scheepsexploitanten, rijnvarenden en door hun adviseurs ingeschakelde uitleenbedrijven in Luxemburg en andere landen zelf hebben gekozen voor werknemersuitlening via een elders gevestigd uitleenbedrijf aan in Nederland gevestigde scheepvaartondernemingen. Dubbele premieheffing is opgeroepen doordat slechts in één Staat (Nederland) de premieheffing ter discussie is gesteld en werkgever noch werknemer voorafgaand aan de tewerkstelling hebben gevraagd om vastlegging van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving in een A1-verklaring. De Staatssecretaris kan zich niet aan de indruk onttrekken dat tegen beter weten in wordt gepoogd om in Luxemburg verzekerd te zijn terwijl duidelijk is dat de Nederlandse wetgeving geldt voor een rijnvarende op een schip van een in Nederland gevestigde exploitant. De 'grote woorden' van de gemachtigde verbazen hem dan ook enigszins. Mogelijke regularisatie op basis van art. 16 Toepassingsvo. valt buiten het bereik van de belastingzaak: de CRvB ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (onderdeel 5.19 van de bijlage) heeft geoordeeld (r.o. 8.7) dat de fiscus over de premieheffing volksverzekeringen gaat, maar niet bevoegd is om in overleg met (een) andere lidsta(a)t(en) te coördineren in welke lidstaat iemand verzekerings- en premieplichtig is en ook niet om een verrekening te bewerkstelligen van in een andere lidstaat reeds betaalde sociale verzekeringspremies.

Ik merk vooraf op dat de Svb haar aanvankelijke A1-verklaring voor de gehele litigieuze driejaarsperiode heeft gecorrigeerd omdat de belanghebbende in die periode ook in Zwitserland voer en het RV in de verhouding met Zwitserland pas op 1 april 2012 werd vervangen door de Rvov (zie onderdeel 4.1 van de bijlage). Zij heeft die aanvankelijke A1-verklaring gecorrigeerd door haar te beperken tot de periode vanaf 1 april 2012 (toen de Rvov ook in e verhouding tot Zwitserland gold) en voor de periode tot die datum een nieuwe aanwijzingsbeschikking af te geven op basis van het in de verhouding met Zwitserland toen nog gelden art. 11 RV. Tussen Luxemburg en Nederland was het RV echter reeds op 1 mei 2010 vervangen door de Rvov. De discussie wordt daardoor niet steeds overzichtelijker, maar zowel het RV als het Rvov wijzen onmiskenbaar Nederland aan als bevoegd, gegeven dat onbetwist vast staat dat de scheepsexploitant al die jaren in Nederland was gevestigd.

Vast staat dat de Luxemburgse E101-verklaring is ingetrokken en dat dat wel aan de Svb (en misschien ook aan de werkgever), maar niet aan de belanghebbende is meegedeeld. Ik meen dat omdat die verklaring terugwerkend is ingetrokken, er geen beroep op kan worden gedaan, van welke verklaring bovendien in elk geval belanghebbendes werkgever moest weten dat die onjuist was, nu de belanghebbende rijnvarende was. Dat belanghebbendes formele of materiële werkgever hem als verzekerd in Luxemburg heeft gemeld, althans daar om een onjuiste verklaring hebben gevraagd, en dat Luxemburg die onjuiste verklaring ten onrechte heeft afgegeven, zonder communicatie met de exclusief bevoegde lidstaat Nederland, blijkt thans voor de belanghebbende bezwaarlijke gevolgen te hebben, maar kan mijns inziens niet worden toegerekend aan de bij uitsluiting bevoegde lidstaat Nederland, die tussen 2006 en 2016 kennelijk in het ongewisse is gebleven over de onjuistheid van zowel de aanmelding in Luxemburg als de Luxemburgse E101-verklaring. Kennelijk in verband met het vertrouwen van de belanghebbende op die verklaring, waarvan de intrekking hem niet is gemeld, hebben de feitenrechters de zaak beslist alsof de verklaring niet is ingetrokken. Ik ga daarvan hieronder verder ook uit.

Uit HvJ X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en HR BNB 2016/101 (zie 5.4 bijlage) volgt dat onjuiste E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden en dat het voorbijgaan daaraan door de bevoegde lidstaat - omdat voor rijnvarenden niet die Vo. maar alleen het RV geldt - geen strijd oplevert met het EU-loyaliteitsbeginsel of enige andere EU-rechtelijke regel. De belanghebbende betoogt dat zijn onder het RV voor aanwijzing dus irrelevante E101-verklaring na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 en de nieuwe Rvov Nederland wél bindt. Ik begrijp dit betoog aldus dat de regelgevingstechniek van de nieuwe Vo. 883/2004 en de Rvov een andere is dan die van de oude Vo. 1408/71 en het oude RV: de Rvov schakelt de Verordening niet meer uit, maar alleen diens materiële aanwijsregels (art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004), en niet de procedureregels, zodat de betekenis van de tot 1 mei 2010 voor aanwijzing irrelevante E101-verklaring na die datum beoordeeld moet worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden.

Het ontgaat mij hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing (omdat exclusief een andere regeling geldt), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar integendeel juist opnieuw een andere regeling aanwijst, alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht.

De belanghebbende baseert zich mogelijk op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat art. 16 Toepassingsvo. 987/009 geldt hoewel het door die bepaling toe te passen art. 13 Vo. 883/2004 (zie onderdeel 4.29 van de bijlage) niet van toepassing is op rijnvarenden. De Rijnoeverlidstaten hebben voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo. 883/2004 de aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 uitgeschakeld en daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van art. 4 Rvov, die gelijk luiden aan die van diens voorganger art. 11 RV. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn, nu de mogelijke onzekerheid die art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 beoogt weg te nemen bij de toepassing van art. 13 Basisvo. (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov. De regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. voor de toepassing van de aanwijsregel van art. 13 Vo. 883/2004 is dus niet van toepassing: toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn niet van toepassing. Voor zover de CRvB ook in omstandigheden zoals die van deze belanghebbende (uitsluitend Rijnoeverstaten betrokken, dus geen werkgever op Cyprus, zoals in de CRvB-zaak) een andere opvatting zou zijn toegedaan (zie r.o. 11.3.4.1. van diens uitspraak in onderdeel 5.19 van de bijlage), dus art. 16 Toepassingsvo. voor de toepassing van art. 13 Basisverordening in casu wél van toepassing zou achten hoewel de werkgever in een Rijnoeverstaat zit, lijkt mij die opvatting in zoverre onjuist.

Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Ik leid uit HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage) overigens af dat als de regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen.

Voor zover de belanghebbende zich beroept op overleg- en bemiddelingsprocedures in art. 86 RV, “in verband met het Administratief Centrum en zoals uitgewerkt in de Administratieve schikking” vergelijkbaar met de procedure van het Besluit A1 van de EU Administratieve Commissie op grond van Vo. 883/2004, zie ik niet hoe een dergelijke procedure tot een ander einde zou kunnen komen dan de vaststelling dat Nederland exclusief bevoegd is. Uit niets volgt dat Luxemburg zou stellen dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd.

Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd. De Rvov kent geen algemene interpretatie-arbitrageprocedure zoals art. 86 RV (oud). Dat zo zijnde, en gegeven en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, zou het HvJ EU desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) kunnen oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict naar analogie van de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter om twee redenen niet voor: (i) de belanghebbende(s werkgever) heeft geen zodanig verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en (ii) Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd en dus geenszins van mening dat Luxemburg exclusief bevoegd zou zijn, zodat er geen jurisdictieconflict is dat weggenomen of gearbitreerd zou kunnen worden. Overigens zou daartoe nog steeds niet de inspecteur bevoegd zijn. Belanghebbendes probleem is een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren (die wellicht failliet is). Daaraan heeft Nederland part noch deel.

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het overgangsrecht in art. 6 Rvov merk ik op dat de Luxemburgse E101-verklaring waarop hij zich beroept juist géén verklaring is die “overeenkomstig het Verdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979” is afgegeven. Die verklaring is immers, behalve op een kennelijk onjuist verzoek tot afgifte door belanghebbendes toenmalige werkgever, hoogstens (ten onrechte) gebaseerd op Vo. 1408/71 of op Luxemburgs administratief gemak. Iets dat geen “geldigheidsduur” heeft “overeenkomstig” het RV, kan die non-existente geldigheidsduur ook niet “behouden”.

Ik acht beide middelen van het principale beroep van de belanghebbende ongegrond.

Belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure ex art. 16 Basisvo. of een regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij manifest onjuist. De lidstaten zijn uiteraard niet verplicht om elke grensoverschrijdende werknemer of diens werkgever te helpen stelselshoppen in strijd met het RV en de Rvov. Het gaat in art. 16 Vo. 883/2004 om een ander ‘belang’. De lidstaten hebben de Rvov gesloten ter voorkoming van het voortdurend wisselen van de toepasselijke wetgeving als gevolg van het voortdurend grensoverschrijdende karakter van de werkzaamheden van rijnvarenden, welke versnippering van verzekering evident niet in hun belang zou zijn.

Een regularisatieprocedure kan overigens slechts tot het door de belanghebbende kennelijk juist niet gewenste resultaat van exclusieve Nederlandse heffingsbevoegd leiden.

Dat zich een ‘schandaal’ zou voordoen (zie 3.21), is denkbaar, maar als dat zo zou zijn, ligt dat kennelijk in de wijze waarop belanghebbendes materiële en/of formele werkgever en dier adviseurs hebben gemeend premiestelsel te kunnen shoppen, kennelijk tegen beter weten in, want duidelijk in strijd met het RV en de Rvov, zulks, naar nu blijkt, ten koste van de werknemers.

Zoals uit het bovenstaande (onderdeel 4) al volgt, meen ik dat de regulariesatieprocedure van art. 16 Toepassingvo. voor de toepassing van het op rijnvarenden expliciet niet-toepasselijke art. 13 Basisverordening niet van toepassing is op rijnvarenden, en dat als dat anders zou zijn, die procedure tot geen ander resultaat kan leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid, gegeven art. 4 Rvov.

Dat art. 6 Toepassingvo. evenmin van toepassing is als, zoals in casu, de Rvov van toepassing is, volgt mijns inziens alleen al uit het gegeven dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) helemaal niet bevat. De rangorderegeling in art. 6 Toepassingvo. voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) is manifest ongeschikt voor rijnvarenden, voor wie maar één staat aangewezen kan worden, zowel voorlopig als definitief: de scheepsexploitantstaat. Zouden er twee staten zijn die menen dat zij de exploitant herbergen (lijkt mij een moeilijk denkbaar geval en doet zich in casu met zekerheid niet voor), dan zou toepassing van art. 6 Toepassingsvo. op dat conflict kant noch wal raken, nu de hele bedoeling van de Rvov immers is om aanwijzing van de werkstaat juist te voorkomen omdat die bij rijnvarenden voortdurend wisselt.

Aan art. 73 Toepassingsvo. (verrekening van op basis van art. 6 Toepassingvo. voorlopig geheven premies) en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling daarover) komt men dan niet toe, nog daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als ‘voorlopig’ een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake: er is überhaupt geen voorlopige aanwijzing en als wij met het Hof aannemen dat die er wel geweest had moeten zijn, dan zou dat geen andere hebben kunnen zijn dan aanwijzing van Nederland.

Het door het Hof genoemde HvJ-arrest Sante Pasquini (zie onderdeel 5.3 van de bijlage) lijkt mij niet relevant, nu dat om een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel bij terugvordering van teveel betaalde pensioenuitkeringen ging: door nalatigheid van de Italiaanse autoriteiten was twaalf jaar een te hoog pensioen aan een (ex)werknemer met grensoverschrijdend arbeidsverleden betaald. Zo’n fout zou zich in een puur binnenlands geval ook kunnen voordoen, maar niet zo lang, door een beter procedure, zodat in binnenlandse verhoudingen alleen over kortere periodes teruggevorderd zou worden uit onverschuldigde betaling. Ik neem aan dat de belanghebbende het oog heeft op het gegeven dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren: een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog een herzieningsaanvraag (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter). Ik meen dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is, gegeven dat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uit de aard der zaken niet kan voordoen. Dat er twee procedures nodig zijn, is dus geen procedurele discriminatie, maar een onvermijdelijk gevolg van een evident objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, is van ongelijkwaardigheid geen sprake. Uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen is het evenmin. U heeft voorzien in voorkoming van tegenstrijdige uitspraken door in HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen totdat de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht – zijn uitspraak moet herzien. Dat in casu dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met enige ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderingstermijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland. In de tweede plaats is de onjuiste premieheffing in Luxemburg veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland, anders dan de Italiaanse overheid in de zaak Sante Pasquini, geen verantwoordelijk kan worden toegedicht.

Als het al zo zou zijn (r.o. 4.19 Hof) dat “in het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening Nederland en Luxemburg samen actief moeten optrekken” (ik lees dat niet in enige op rijnvarenden toepasselijke bepaling, daargelaten de vraag wat ‘samen actief optrekken’ is), kan de rechter niet bepalen wat het resultaat van dat ‘samen optrekken’ zou zijn geweest of zou moeten zijn geweest. De minst aannemelijke uitkomst van ‘actief samen optrekken’ lijkt mij dat de onbetwist exclusief bevoegde staat niet of niet volledig zou mogen heffen. Nederland is overigens al onverplicht in overleg getreden met Luxemburg en heeft vooralsnog de invordering van in Nederland verschuldigde premies ten laste van rijnvarenden opgeschort (zie onderdeel 3 van de bijlage).

Ik meen daarom dat het primaire cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft.

Zou u er aan toe komen, dan meen ik dat ook diens subsidiaire beroep doel treft: niet op de inspecteur of de Svb, maar op de belanghebbende rust de bewijslast dat, welke en hoeveel beweerdelijk verrekenbare premies hij in Luxemburg betaald heeft, dat zij niet reeds afgetrokken zijn van zijn belastbare loon en dat hij zijn mogelijkheden om de in Luxemburg ten onrechte geheven premies terug te vorderen vergeefs heeft uitgeput.

Ik geef u in overweging belanghebbendes principale en incidentele cassatieberoepen ongegrond te verklaren en het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02988

Datum 7 mei 2020

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak IB/PVV 1 januari 2013 t/m 31 december 2014

Nrs. Gerechtshof 18/00549 en 18/00550

Nrs. Rechtbank 17/5588 en 17/5966

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Met bijlage

1. Overzicht

1.1 Deze zaak is één van acht zaken, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus, of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

1.2 Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem van coördinatie van socialeverzekering van grensoverschrijdende werknemers en met name rijnvarenden uiteenzet, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

1.3 De belanghebbende is Nederlander, woont in Nederland en heeft in de geschiljaren gewerkt als rijnvarende op een schip in eigendom van en geëxploiteerd door een in Nederland gevestigd bedrijf. Hij was in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Niet in geschil is dat de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) en niet Vo. (EG) 883/2004 geldt voor de bepaling van het op hem toepasselijke sociale-verzekeringsrecht en dat de vestigingsplaats van de scheepsexploitant meebrengt dat hij in beginsel verzekerd en premieplichtig was in Nederland. Zijn werkgever heeft echter kennelijk destijds in Luxemburg om een E106-verklaring gevraagd en die verkregen. Luxemburg lijkt ook daadwerkelijk bepaalde premies te hebben geheven. Geen van beide Staten heeft een A1-verklaring afgegeven over het toepasselijke recht.

1.4 Kort gezegd menen de feitenrechters met de inspecteur dat de belanghebbende, gegeven de vestigingsplaats van de scheepsexploitant, verzekerd en premieplichtig was in Nederland en dat zich geen schending van procedureregels of algemene rechtsbeginselen voordoet die meebrengt dat Nederland verantwoordelijk is voor ongedaanmaking van eventuele dubbele premieheffing als gevolg van onbevoegde heffing door een andere Staat.

1.5 Belanghebbendes niet steeds overzichtelijke betoog in cassatie komt er mijns inziens op neer dat de inspecteur (a) niet bevoegd is om zonder aanwijsbeslissing van de Svb zelfstandig de premieplicht te beoordelen, (b) subsidiair gebonden is aan de E106-verklaring, die verzekering in Luxemburg impliceert, (c) meer subsidiair de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 inclusief overleg en bemiddeling met Luxemburg had moeten volgen, dan wel de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Vo. 883/2004 had moeten volgen, welke nalatigheid, mede gelet op algemene EU-rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur, aan premieheffing in Nederland in de weg staat omdat Nederlandse heffing dubbele premieheffing doet ontstaan die juist voorkomen moet worden door de EU-verordeningen.

1.6 De belanghebbende bestrijdt daartoe met vier middelen ‘s Hofs oordelen dat de inspecteur (i) bevoegd was zelfstandig de premieplicht te beoordelen en de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet hoefde te volgen; (ii) niet gebonden is aan de Luxemburgse E106-verklaring op basis van de niet-toepasselijke Vo. 1408/71; (iii) niet bevoegd of gehouden is om de ‘regularisatieprocedure’ (bedoeld is: de uitzonderings-procedure) ex art. 16 Basisvo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 te voeren en (iv) geen algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

1.7 Middel (i) berust op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat de aanwijsregel van art. 13 Vo. 883/2004 van toepassing is. Die geldt echter niet voor rijnvarenden. Voor hen zijn op basis van art. 16 Vo. 883/2004 (de uitzonderingsprocedure) de aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 vervangen door de aanwijsregels van art. 4 Rvov. Daaruit volgt mijns inziens dat ook de toepassingsregels voor die immers niet-toepasselijke Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn. Mogelijke onzekerheden bij de toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 die met de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. weggenomen zouden moeten worden, zijn al weggenomen door de exclusieve aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in de Rvov. Dat volgt mijns inziens ook uit art. 5(2) Rvov: het bevoegde orgaan van de scheepsexploitantstaat verklaart op verzoek dat diens wetgeving van toepassing is. De belanghebbende heeft niet zo’n verzoek bij de Svb gedaan. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zou geweest, dan had de belanghebbende zich moeten melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit HR BNB 2019/44 en 45 leid ik overigens af dat het betoog al afstuit op het gegeven dat de inspecteur helemaal niet bevoegd is tot regularisatie: daarover gaat alleen de Svb.

1.8 Onjuist acht ik belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zijn om voor individuele werknemers de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Vo. 883/2004 te volgen als dat hun belang dient om niet in de bevoegde lidstaat te hoeven betalen. Het gaat in art. 16 om het ‘belang’ van voorkoming van voortdurend wisselen van toepasselijke wetgeving door de grensoverschrijding van het rijnvarendenwerk, welke versnippering niet in hun belang is.

1.9 Dan resteert de vraag of de inspecteur bij ontbreken van een A1-verklaring van de Svb die de toepasselijke wetgeving aanwijst, zelfstandig de Rvov en de nationale wet kan toepassen. Ik zou menen dat hij daartoe op basis van art. 57 en 58 Wfsv en art. 11 AWR zelfs verplicht is. Uit de artt. 4 en 5(2) Rvov, die de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bijbehorende bepalingen van de Toepassingsvo. verdringen, blijkt dat rijnvarenden ‘op verzoek’ een aanwijsverklaring wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later alsnog een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet HR BNB 2019/44 zonodig in herziening van premieheffing.

1.10 Een niet-toepasselijke regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. kan mijns inziens ook niet worden gefrustreerd. Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd, dat de Rvov geen arbitrageprocedure kent zoals art. 86 RV (oud) en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, hetgeen voor het HvJ EU reden zou kunnen zijn om desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) te oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict naar analogie van de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter niet voor: de belanghebbende(s werkgever) heeft geen verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd, zodat er geen jurisdictieconflict is. Zelfs als de inspecteur bevoegd zou zijn (analogisch) te regulariseren of als de Svb ingegaan was op een (analogisch) regularisatieverzoek, zou de uitkomst daarvan slechts kunnen zijn dat alleen Nederland bevoegd is. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbeschermingsbeginselen zou hebben geschonden.

1.11 Ad middel (ii): uit HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 volgt dat onjuiste Luxemburgse E-verklaringen afgegeven op basis van de niet voor rijnvarenden geldende oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden en dat toepassing van het wél geldende Rijnvarendenverdrag (RV) daarom noch het EU-loyaliteitsbeginsel noch ander EU-recht schendt. De stelling dat belanghebbendes irrelevante en onjuiste Luxemburgse E106-verklaring ná inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 alsnog wél - beslissende - betekenis zou hebben verkregen, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Iets dat nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing omdat exclusief een andere regeling geldt, kan mijns inziens niet alsnog geldig worden door een wetswijziging die nog steeds die andere regeling aanwijst. De E106-verklaring is ook niet “overeenkomstig” het RV afgegeven, zodat ook een beroep op het overgangsrecht van art. 6 Rvov faalt.

1.12 Middel (iii) acht de inspecteur niet bevoegd om premie te heffen omdat de belanghebbende van het kastje naar de muur wordt gestuurd: de inspecteur doet niets om de Luxemburgse wetgeving van toepassing te doen verklaren hoewel hij dubbele premieheffing zou moeten voorkomen, terwijl de Svb zich niet uitlaat over het toepasselijke recht, geen A1-verklaring afgeeft en niet ingaat op een regularisatieverzoek. Dat de Svb geen A1-verklaring heeft afgegeven, staat echter niet in de weg aan geheel correcte toepassing van de Rvov en de nationale wet door de inspecteur. Geeft de Svb alsnog een andersluidende verklaring af, dan kan de premieheffing zo nodig herzien worden (HR BNB 2019/44). Dat de Svb niet ingaat op een regularisatieverzoek, lijkt mij correct, nu niet art. 16 Toepassingsvo., maar art. 4 en 5 Rvov van toepassing zijn. Bedoelt de belanghebbende dat art. 16 van de basisverordening (de uitzonderingsprocedure) gevolgd had moeten worden omdat de Rvov leidt tot door hem niet gewenste premieplicht in Nederland, faalt zijn betoog op de gronden vermeld in 1.8. Dat dubbele premieheffing ontstaat, is inderdaad hoogst onwenselijk, maar niet toerekenbaar aan Nederland. De belanghebbende is in strijd met het RV en de Rvov aangemeld in Luxemburg, heeft zich in strijd met het door hem ingeroepen (maar niet-toepasselijke) art. 16 Toepassingsvo. niet (tijdig) voor regularisatie gemeld bij de Svb (welk verzoek mijns inziens alleen maar afgewezen had kunnen worden), heeft in Luxemburg geen A1-verklaring gevraagd en heeft evenmin op basis van art. 16 basisverordening een uitzonderingsverzoek ingediend bij de Staat wiens wetgeving hij prefereert boven die van de bevoegde Staat.

1.13 Middel (iv) acht de inspecteur (nog) niet bevoegd tot premieheffing omdat de Svb (nog) niet volgens de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. een besluit heeft genomen over de toepasselijke wetgeving en evenmin Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (AC) heeft nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak ex art. 5(4) Toepassingsvo. aan de AC voorgelegd. Dit middel herhaalt in wezen dat een aanwijsverklaring onder de nieuwe basisverordening wél constitutief vereist zou zijn voor premieheffingsbevoegdheid en faalt daarom (zie 1.8 en HR 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803). De regularisatieprocedure is mijns inziens overigens niet van toepassing. Voor zover de overleg- en bemiddelingsprocedure ex art. 76 Vo. 883/2004 wel gevolgd zou hebben moeten worden, kan het niet-volgen daarvan de inspecteur zijn heffingsbevoegdheid niet ontnemen. Overleg met Luxemburg is overigens gaande en de regering heeft de premie-invordering zolang uitgesteld. Het als gevolg van belanghebbendes (werkgever’s) verzuimen niet tijdig gevolgd kunnen zijn van overleg- en bemiddelingsprocedures – als die al van toepassing zijn op rijnvarenden - kan mijns inziens hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat de onbetwist bevoegde Staat niet zou mogen heffen en de onbetwist niet-bevoegde Staat bij uitsluiting of voorrang bevoegd zou zijn.

1.14 Ik acht het cassatieberoep ongegrond.

De feiten

De belanghebbende, Nederlander, woonde in de geschiljaren 2013 en 2014 in Nederland. Hij was van 1 januari 2013 t/m 31 augustus 2014 in loondienst bij de Luxemburgse [E] Sàrl ( [E] ) en van 30 september 2014 t/m 31 december 2014 bij de eveneens Luxemburgse [F] SA ( [F] ). Hij werkte in het binnenwaterenvervoer tussen Rijnoeverstaten aan boord van een schip met scheepspatent ex art. 22 Herziene Rijnvaartakte in eigendom bij de Nederlandse [H] BV ( [H] ). Op 10 augustus 2007 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat aan [H] een Rijnvaartverklaring afgegeven die [E] als exploitant vermeldt, maar hij heeft die verklaring op 24 juli 2009 weer ingetrokken. Op 17 november 2014 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu opnieuw een Rijnvaartverklaring aan [H] afgegeven, die dit keer [F] vermeldt als exploitant. De Luxemburgse autoriteiten hebben de belanghebbende op 20 januari 2004 een E-106-verklaring afgegeven, die op basis van Vo. 1408/71 verklaart dat in Luxemburg recht bestaat op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap.

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2013 en 2014 verzocht om vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen wegens verzekering in Luxemburg. De Inspecteur heeft niettemin over 2013 en 2014 premies volksverzekeringen geheven omdat de belanghebbende volgens hem niet in Luxemburg, maar in Nederland is verzekerd. Bij uitspraak op bezwaar van 18 juli 2017 heeft de Inspecteur wel vrijstelling van premieheffing verleend voor de periode 17 november 2014 t/m 31 december 2014 en de aanslag 2014 dienovereenkomstig verminderd.

Geschil

In geschil is of de belanghebbende van 1 januari 2013 t/m 16 november 2014 in Nederland volksverzekerd en daardoor in Nederland premieplichtig was. Subsidiair is in geschil of Nederland verplicht was een regularisatieprocedure vis-à-vis Luxemburg te initiëren. Meer subsidiair is in geschil op algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg staan aan Nederlandse premieheffing.

De rechtbank Den Haag1.

Mede wegens het ontbreken van een andersluidende Rijnvaartverklaring in de geschilperiode, achtte de Rechtbank Den Haag aannemelijk dat [H] in de geschilperiode niet alleen eigenaar maar ook exploitant van het schip was. De Rvov bepaalt dat dat de belanghebbende verzekerd is in Nederland. Op grond van HvJ X en Van Dijk (zie onderdeel 5.4 van de bijlage) achtte de Rechtbank de Luxemburgse E-106-verklaring in Nederland niet relevant, nu het RV vóór gaat op Vo. 1408/71 en er geen reden is om aan te nemen dat het anders zou zijn onder diens opvolgers, Vo. 883/2004 en de Rvov:

“15. Vast staat dat eiser in de onderhavige jaren in Nederland woonde, de Nederlandse nationaliteit had, de pensioengerechtigde leeftijd nog niet had bereikt en in die jaren in dienstbetrekking was bij een Luxemburgse werkgever en hij zijn beroepsarbeid verrichtte aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart is gebruikt en dat was voorzien van een daartoe vereist scheepspatent.

16. Op 11 februari 2011 is door de autoriteiten van België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland een overeenkomst gesloten krachtens artikel 16, eerste lid, van de Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving, Stcrt. 2011/3397 (de Rijnvarendenovereenkomst). De Rijnvarendenovereenkomst geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010. Gegeven de onder 15 vastgestelde feiten en omstandigheden is eiser naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een Rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst. Dit betekent dat de sociale verzekeringsplicht van eiser met inachtneming van artikel 16 van Verordening (EG) 883/2004 op grond van de Rijnvarendenovereenkomst moet worden vastgesteld.

17. Op grond van artikel 1, onderdeel c, en artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is eiser premieplichtig in het land waar de zetel van de exploitant van het schip is gevestigd. Als exploitant in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Rijnvarendenovereenkomst, geldt de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de exploitant is in beginsel de Rijnvarendenverklaring maatgevend. De partij die zich erop beroept dat de gegevens op de Rijnvarendenverklaring niet juist zijn, draagt daarvan de bewijslast.

18. Niet in geschil is dat er in de periode 1 januari 2013 tot 17 november 2014 geen sprake was van een geldende Rijnvaartverklaring. Met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4 en 5, acht de rechtbank aannemelijk dat de eigenaar van het schip, [H] , tevens de exploitant was van het schip in 2013 en in 2014 althans tot 17 november van laatstbedoeld jaar. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de zetel van de onderneming van [H] zich in Nederland bevindt, is eiser op grond van de Rijnvarendenovereenkomst in Nederland verplicht verzekerd voor de sociale verzekeringen. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur voor het jaar 2013 en de periode 1 januari 2014 tot 17 november 2014 dan ook terecht geen vrijstelling van premies volksverzekeringen verleend.

19. Eiser heeft het standpunt ingenomen dat hij voor de sociale verzekeringen is verzekerd in Luxemburg en daarom niet verzekerd kan zijn in Nederland. Hij wijst daartoe op de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E-106 verklaring. De rechtbank stelt vast dat de E-106 met dagtekening 20 januari 2004 door de Luxemburgse autoriteiten is afgegeven op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (…). De rechtbank is van oordeel dat eisers standpunt dat verweerder gebonden is aan de Luxemburgse verklaring, berust op een onjuiste rechtsopvatting gegeven het arrest van het Europese Hof van Justitie van 9 september 2015 (ECLI:EU:C:2015:564) [X en Van Dijk; PJW]. In rechtsoverweging 51 van dat arrest is het volgende vermeld:

"Gelet op het voorgaande, dient op de vragen in zaak C-72/14 en op de tweede vraag in zaak C-197/14 te worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm vän een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt."

De rechtbank heeft, anders dan eiser, geen reden om aan te nemen dat het oordeel van het Europese Hof van Justitie anders zou luiden onder de werking van Verordening (EG) 883/2004 en ook niet ingeval geen sprake is van een E-101 maar van een E-106 verklaring (vgl HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2904). De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet gebonden is aan de door Luxemburg aan eiser afgegeven E-106 verklaring.

20. Gegeven het voormelde arrest van het Europese Hof van Justitie, faalt ook eisers beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel: de door een andere staat afgegeven verklaring onder werking van een niet jegens belanghebbende toepasselijke verordening, bindt de andere staten niet (vergelijk bijvoorbeeld rechtsoverweging 4.14 van de uitspraak van Gerechtshof Den Bosch 12 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5844).

21. Eisers standpunt dat Nederland ter zake van de sociale verzekeringsplicht moet terugtreden nu eiser zelf premies heeft betaald dan wel deze van zijn loon zijn ingehouden ten behoeve van de Luxemburgse sociale verzekeringen, berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Die betaling of inhouding creëert als zodanig geen verzekeringsplicht in Luxemburg en staat de verschuldigdheid van premies volksverzekeringen in Nederland dus niet in de weg.

22. Verweerder is niet gehouden contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten alvorens de aanslag op te leggen (vgl Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6785). Van strijd met het recht of strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding is dan ook geen sprake.

23. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 15 tot en met 21 leidt de rechtbank tot het oordeel dat de inspecteur voor de jaren 2013 en 2014 (tot 17 november 2014) eiser terecht niet heeft vrijgesteld van premieheffing voor de volksverzekeringen. De inspecteur is, anders dan eiser stelt, ook bevoegd om de aanslagen zonder vrijstelling van premieheffing op te leggen, nu hij daarmee uitvoering gaf aan de op eiser toepasselijke nationale en internationale wet- en regelgeving, onder meer artikel 57 Wet financiering sociale verzekeringen. Al hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.”

Het Gerechtshof Den Haag2.

Het Hof achtte de Inspecteur bevoegd om van belanghebbendes aangiften IB/PVV af te wijken en zelfstandig diens premieplicht ex art. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR vast te stellen. De procedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (zie onderdeel 4.30 van de bijlage) achtte het Hof niet van toepassing omdat de belanghebbende krachtens art. 16 Vo. 883/2004 niet onder die verordening valt, maar onder de Rvov, die Nederland aanwijst. Met de Rechtbank meent het Hof dat aan de Luxemburgse E106-verklaring geen betekenis toekomt. Aan die verklaring kwam onder de oude Vo. 1408/71 al geen betekenis toe en dat werd niet anders door de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004. Het Hof leidt uit onder meer de considerans van de Rvov af dat de betrokken lidstaten het regime van het Rijnvarendenverdrag ongewijzigd wilden voortzetten. Wil een rijnvarende een uitzondering op de aanwijsregels van de Rvov, dan moet hij bij de Luxemburgse autoriteiten een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsverordening 987/2009 (zie onderdeel 4.22 van de bijlage), die dan contact moeten opnemen met de bevoegde Staat (Nederland):

“6.2. Niet in geschil is dat belanghebbende moet worden aangemerkt als Rijnvarende in de zin van artikel 1, letter a, van de per 1 mei 2010 in werking getreden Overeenkomst krachtens artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 (de Rijnvarendenovereenkomst). Verder is niet in geschil dat belanghebbende valt binnen de personele en materiële werkingssfeer als bedoeld in artikelen 2 en 3 van de Rijnvarendenovereenkomst, alsmede dat volgens de aanwijsregels van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst de Nederlandse wetgeving op belanghebbende van toepassing is, aangezien de zetel van 'de onderneming waartoe het schip behoort' zich in Nederland bevindt.

Bevoegdheid Inspecteur tot vaststelling verzekeringsplicht

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in de onderhavige jaren niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen maar valt onder het socialezekerheids-stelsel van Luxemburg. Ter onderbouwing daarvan heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat de Inspecteur niet bevoegd is om wat betreft de verzekeringsplicht af te wijken van de door hem ingediende aangiften IB/PVV, omdat op grond van artikel 5 van de Rijnvarendenovereenkomst de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de daartoe bevoegde autoriteit zou zijn.

Het Hof overweegt (…) dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. Gelet op deze wettelijke regels heeft de inspecteur derhalve de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Heffing vindt plaats van de premieplichtige. Premieplichtig is de verzekerde. Om de premieplicht te kunnen vaststellen zal de inspecteur eerst moeten constateren of sprake is van verzekeringsplicht aan de hand van de ingevolge de aanwijsregels toe te passen regelgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (…) overeenkomstig deze regelgeving zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Anders dan belanghebbende stelt, staat artikel 5 van de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg aan de bevoegdheid van de Inspecteur om de verzekeringsplicht van belanghebbende vast te stellen zoals die voortvloeit uit de Wfsv.

Belanghebbende heeft (…) voorts een beroep gedaan op de tussenuitspraken van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2018, nrs. 16/03715 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en ECLI:NL:GHSHE:2018:1665. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de beantwoording door de Hoge Raad (5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725) van de (…) gestelde prejudiciële vragen aan het vorenstaande onder 6.4 niet afdoet. Volledigheidshalve merkt het Hof bovendien op dat - anders dan in (…) de hiervoor bedoelde prejudiciële beslissing - ten aanzien van belanghebbende niet een zogenoemde A1-verklaring is afgegeven.

De procedure van artikel 16 van Verordening (EG) 987/2009 (de Toepassingsverordening)

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur de verzekeringsplicht niet volgens de procedure van artikel 16 van de Toepassingsverordening heeft vastgesteld, zodat de opgelegde aanslagen om die reden niet in stand kunnen blijven.

In artikel 16 van de Toepassingsverordening is de procedure voor de toepassing van artikel 13 van Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening) geregeld. Echter, in het onderhavige geval gaat het niet om de toepassing van artikel 13 van de Basisverordening. Op belanghebbende is immers de krachtens artikel 16 van de Basisverordening gesloten Rijnvarendenovereenkomst van toepassing, waarin uitzonderingen zijn vastgesteld op, onder meer, artikel 13 van de Basisverordening. Belanghebbendes standpunt faalt derhalve.

Het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VWEU)

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat het niet volgen van de procedure van artikel 16 van de Toepassingsverordening in strijd is met het beginsel van loyale samenwerking, zoals dat is neergelegd in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Ook dit standpunt faalt. In de verhouding tussen Nederland en Luxemburg zijn de Rijnvarendenovereenkomst en de daarin opgenomen aanwijsregels bindend (zie onder 6.7), zodat van handelen in strijd met het beginsel van loyale samenwerking wegens het niet volgen van de procedure van artikel 16 van de Toepassingsverordening geen sprake kan zijn.

E106-verklaring

Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E106-verklaring betoogd dat hij voor de sociale verzekeringen exclusief verzekerd is in Luxemburg.

Tussen partijen is niet in geschil dat de E106-verklaring niet is ingetrokken. Het Hof zal hiervan uitgaan en is met de Inspecteur van oordeel dat aan de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven El 06-verklaring in dit geval geen betekenis kan worden toegekend. Aan deze verklaring kwam onder de (oude) Verordening nr. 1408/71 geen betekenis toe in gevallen waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing was (vgl. HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLLNL:HR:2013 :CA0827, BNB 2013/257, en HR 2 oktober 2015, nr. 14/05262, ECLI:NL:HR:2015:2904, BNB 2015/231). Die verklaring krijgt naar het oordeel van het Hof niet opeens betekenis door de inwerkingtreding per 1 mei 2010 van de Basisverordening. Uit de considerans van de op artikel 16 van de Basisverordening gestoelde Rijnvarendenovereenkomst volgt voorts dat de daarbij betrokken lidstaten het regime onder het Rijnvarendenverdrag (ongewijzigd) hebben willen voortzetten.

Afwijking op individueel niveau op grond van artikel 16 van Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening)

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van dubbele heffing van sociale verzekeringspremies, artikel 16 van de Basisverordening dient te worden toegepast in het belang van een bepaald persoon (belanghebbende). Hieraan staat, aldus nog steeds belanghebbende, de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg en evenmin het feit dat hij behoort tot de groep Rijnvarenden, aangezien de aanwijsregels uit de Rijnvarenden-overeenkomst niet in belanghebbendes belang zijn.

Naar het oordeel van het Hof zal belanghebbende, indien hij een uitzondering op de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst wenst, daartoe volgens de in artikel 18 van de Toepassingsverordening beschreven procedure een verzoek moeten indienen bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan hij toepassing van de wetgeving wenst, in dit geval Luxemburg. Een dergelijk verzoek tot regularisatie [bedoeld is: afwijking; PJW] kan geen inzet zijn van de onderhavige procedure, aangezien de Inspecteur niet bevoegd is om een dergelijke 'regularisatieprocedure' [bedoeld is: uitzonderingsprocedure; PJW] te voeren. Anders dan belanghebbende voorstaat, ziet het Hof gelet op het voorgaande geen aanleiding om hierover op grond van artikel 267 van het VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

(…).

Schending algemene beginselen behoorlijk bestuur

Volgens belanghebbende brengen de in acht te nemen zorgvuldigheid en de in dat kader te maken belangenafweging met zich dat - teneinde dubbele premieheffing te voorkomen - (i) artikel 16, lid 1, van de Basisverordening bij de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekerings-wetgeving moet worden toegepast, met als gevolg dat de Luxemburgse wetgeving op belanghebbende van toepassing moet worden verklaard en (ii) de kwestie op de voet van artikel 72 van de Basisverordening moet worden voorgelegd aan een Administratieve Commissie.

Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel faalt. Geen rechtsregel verplicht de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten. De Inspecteur is niet bevoegd om in overleg te treden met Luxemburgse autoriteiten (zie onder 6.13) en geen rechtsregel verplicht de Inspecteur om in alle gevallen waarin mogelijk sprake is van dubbele heffing met de voor Nederland bevoegde autoriteit contact op te nemen teneinde een dergelijke regularisatieprocedure te doen starten. Hetzelfde geldt ten aanzien van belanghebbendes grief dat de kwestie niet is voorgelegd aan de Administratieve Commissie. Omstandigheden die in het onderhavige geval voor een dergelijk contact aanleiding zouden geven, zijn niet aannemelijk geworden. De Inspecteur mocht in redelijkheid het standpunt innemen dat (slechts) de wetgeving van Nederland van toepassing is. De stelling van belanghebbende dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met zijn belang, stuit voorts af op hetgeen is overwogen onder 6.4 en 6.13. Ook het beroep op het vertrouwens- en het rechtszekerheids-beginsel stuit op het voorgaande af.

Slotsom

Gelet op het hiervoor overwogene is het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk en het hoger beroep ongegrond.”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

De belanghebbende stelt vier middelen voor. Hij bestrijdt ‘s Hofs oordelen dat de inspecteur (i) zijn heffingsbevoegdheid correct heeft gebruikt en de uitzonderingsprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet hoefde te volgen; (ii) niet gebonden is aan de Luxemburgse E-106-verklaring; (iii) niet bevoegd is om de ‘regularisatieprocedure’ (bedoeld is kennelijk: de uitzonderingsprocedure) ex art. 16 Vo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 in te leiden en (iv) geen algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Hij licht dat als volgt toe:

Ad middel (i): dat in casu de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving moet worden vastgesteld op basis van de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov), brengt niet mee dat de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 toepassing mist. Het tegendeel volgt uit de uitspraken van de CRvB van 29 december 2017 (zie onderdeel 5.17 van de bijlage) en Hof Den Bosch van 27 september 2018 (zie 5.16 bijlage). Uw oordeel in HR BNB 2009/312 (zie 5.9 bijlage) dat een E101-verklaring geen constitutief vereiste is voor verzekeringsplicht, is gewezen onder het regime van de oude Vo. 1408/71 en geldt volgens de belanghebbende niet onder de nieuwe Vo. 883/2004, want als de niet-bevoegde inspecteur desondanks het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vaststelt, wordt de bevoegde Svb gepasseerd waardoor de verplichte regularisatieprocedure van art. 16 Vo. 987/009 wordt gefrustreerd, die immers niet door de niet-bevoegde inspecteur kan worden gevolgd. Dat schendt het EU-loyaliteitsbeginsel. Zou de Svb alsnog met toepassing van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 een A1-verklaring afgeven, dan zou de belanghebbende daarover opnieuw bij de sociale-verzekeringsrechter moeten procederen hoewel hij over de premie-aanslag al uitgeprocedeerd is bij de belastingrechter en zou hij eventueel herziening van de fiscale uitspraak moeten vragen. Uit HvJ zaak C-278/06, Impact, jur. 2008, p. 1-2483, ECLI:EU:C:2008:223, volgt dat dat een schending zou zijn van het doeltreffendheidsbeginsel c.q. ‘het Europese hoofdbeginsel van effectieve rechtsbescherming’. De inspecteur kan daarom geen premieplicht opleggen. HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage), inhoudende dat de rechtskracht van een A1-verklaring voor de eigen instellingen van de verklarende lidstaat wordt beheerst door diens interne recht en dat de belastingrechter de A1-verklaring van de Svb niet mag toetsen, schendt volgens de belanghebbende de door art. 26 AWR vereiste rechtsbescherming en is onverenigbaar met de vereiste rechtstreekse werking van Vo. 883/2004 c.a.

Ad middel (ii) betoogt de belanghebbende dat de nieuwe Vo. 883/2004 geen bepaling bevat zoals art. 7(2)(a) van de oude Vo. 1408/71 (zie 4.14 bijlage), die het Rijnvarendenverdrag voorrang gaf op de oude Vo. 1408/71. De nieuwe Rvov daarentegen is gebaseerd op art. 16 Vo 883/2004. De onder de oude Vo. 1408/71 gewezen arresten van het HvJ EU over de (non-)betekenis van E101-verklaringen voor rijnvarenden zijn daarom volgens de belanghebbende achterhaald. De betekenis van die verklaringen moet thans worden vastgesteld op basis van Vo. 883/2004, in het bijzonder van art. 5 Toepassingsvo. 987/2005 (zie 4.32 bijlage). Die bepaling verklaart door een lidstaat afgegeven documenten bindend voor de andere lidstaten. Dat wordt volgens de belanghebbende bevestigd door art. 6(2) Rvov (zie 4.26 bijlage), dat bepaalt dat verklaringen afgegeven op basis van het oude RV hun geldigheidsduur behouden. In lijn met Besluit nr. 4 van het ACR (zie 4.10 bijlage) heeft Luxemburg een E106-verklaring gebruikt in plaats van de R106-verklaring (zie 4.8 bijlage), zodat belanghebbendes E106-verklaring de rechtswaarde heeft van een in een andere lidstaat afgegeven document zoals bedoeld in art. 5 Toepassingsvo. 987/2009. De belanghebbende stelt zijn E106-verklaring (over aanspraak op verstrekkingen bij ziekte of moederschap) gelijk met een R106-verklaring (die inschrijving in verband met het verlenen van verstrekkingen betreft van een elders wonende rijnvarende) omdat een E106-verklaring volgens hem dezelfde rechtswaarde heeft als een E101-verklaring (die bevestigt welk sociale-verzekeringsstelsel geldt). Uitsluitend de aangewezen sociale-zekerheidsorganen zijn bevoegd dergelijke verklaringen af te geven, zodat de inspecteur en de belastingrechter zijn E106-verklaring zonder meer moeten respecteren, net zoals zij volgens uw arrest HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) een A1-verklaring zonder meer moeten respecteren. Hij wijst erop dat volgens de Administratieve Commissie het overgangsrecht van art. 87(8) Vo. 883/2004 ook geldt voor Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen op grond van art. 7(2) Vo. 1408/71 werd vastgesteld (u zie ter zake onderdeel 4.44 van de bijlage, met name voetnoot 27).

Ad middel (iii) merk ik op dat de belanghebbende kennelijk het oog heeft op de mogelijkheid voor de lidstaten om uitzonderingen te maken op de aanwijsregels van Vo. 883/2004, zoals zij gedaan hebben in de Rijnvarendenovereenkomst. Hij verwijst immers naar en citeert art. 16 Vo. 883/2004 (zie 4.21 bijlage). Verwarrenderwijs verwijst hij echter ook steeds naar ‘de regularisatieprocedure’, maar die gaat over iets anders, nl. over de reguliere toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 (personen die in twee of meer lidstaten werken), welke toepassing is uitgewerkt in art. 16 van de Toepassingsvo. 987/2009 (zie 4.30 bijlage).

De belanghebbende betoogt ad middel (iii) dat het Hof weliswaar is ingegaan op art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 (zie 4.22 bijlage), maar niet op zijn betoog dat de Inspecteur ex art. 16 Vo. 883/2004 in het belang van een bepaalde (groep) perso(o)n(en), zoals de belanghebbende, uitzonderingen kan maken op de aanwijsregels van Vo. 883/2004, óók als op basis van die bepaling al een generiek Rijnvarendenverdrag is gesloten. Als het Luxemburgse sociaal-zekerheidsrecht niet exclusief op hem van toepassing wordt verklaard, wordt hij geconfronteerd met datgene wat de verordeningen juist beogen te voorkomen, nl. dubbele premieheffing. De belanghebbende verzoekt u het HvJ EU prejudicieel de vraag te stellen of de lidstaten de discretionaire bevoegdheid hebben om art. 16 Vo. 883/2004 niet te activeren als zich dubbele premieheffing ten laste van bepaalde personen zoals een rijnvarende zoals hij voordoet.

De belanghebbende meent dat ‘s Hofs opvatting dat ex art. 18 Toepassingsvo. 987/200 een verzoek om ontdubbeling moet worden ingediend in Luxemburg niet strookt met de uitspraak van de CRvB van 22 november 2018 (zie 5.22 bijlage). Van hem kan niet gevergd worden dat hij een regularisatieprocedure voert tegen de Svb in de sociale-zekerheidskolom, te minder nu de Svb niet op ‘regularisatieverzoeken’ ingaat zolang in de fiscale kolom nog een procedure loopt. Hij meent dat het Hof het beginsel van effectieve en doelmatige rechtsbescherming schendt. Het Nederlandse systeem van sociale zekerheid past niet binnen het EU-systeem van coördinatieverordeningen, waardoor de rechtspraak van de Hoge Raad en die van de CRvB uiteen lopen. Dat mag niet tot gevolg hebben dat de belanghebbende rechtsbescherming verliest. Als de Svb (i) geen beslissing neemt over het toepasselijke recht, (ii) geen A1-verklaring afgeeft en (iii) een regularisatieverzoek afwijst omdat in de fiscale kolom nog een procedure loopt, kan de Inspecteur volgens de belanghebbende geen premies volksverzekeringen vaststellen of heffen.

Ad middel (iv) betoogt de belanghebbende dat de Svb niet volgens de procedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (‘regularisatie’) een besluit heeft genomen over de toepasselijke wetgeving. De Svb heeft ook Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (zie 4.39 van de bijlage) niet nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten ten onrechte achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak op basis van art. 5(4) Toepassingsvo. 987/2009 aan de ACR voorgelegd. Hieraan moet de belastingrechter volgens de belanghebbende het gevolg verbinden dat de inspecteur (nog) geen premie volksverzekeringen kan heffen. Volgens hem verschilt zijn zaak van HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage), waarin u verwijst naar HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage), omdat in die zaak wél een A1-verklaring was afgegeven en in belanghebbendes zaak niet. Voor het overige verwijst hij naar zijn toelichting op middel (i) en herhaalt hij dat HR BNB 2009/312 zijns inziens is achterhaald: een verklaring van toepasselijke sociale zekerheid is zijns inziens onder de nieuwe verordening wél een constitutief vereiste voor premieheffingsbevoegdheid.

Het verweer van de Staatssecretaris

Met de middelen (i) en (ii) (bedoeld is kennelijk: middelen (i) en (iii)) miskent de belanghebbende volgens de Staatssecretaris dat de Rijnoeverlidstaten op basis van art. 16 Vo. 883/2004 in de Rvov zijn overeengekomen dat niet de aanwijsregels van Vo. 883/2004, maar alleen die van de Rvov gelden. Daardoor kan geen sprake zijn van vaststelling van toepasselijke wetgeving in de zin van art. 13 Vo. 883/2004, dat niet van toepassing is, en is dus ook de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet van toepassing op de aanwijzing op basis van de Rvov, die een eigen regularisatieprocedure kent in art. 5(2) Rvov (zie 4.25 bijlage). De belanghebbende heeft echter geen verzoek op basis van art. 5(2) Rvov gedaan. Art. 4 Rvov (zie 4.24 bijlage) wijst de Nederlandse wetgeving aan, zodat Nederland bij uitsluiting bevoegd is premie te heffen. De uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) inhoudende dat de Svb de procedureregels van de artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 ook moet toepassen bij afgifte van een A1-verklaring aan een Rijnvarende, acht de Staatssecretaris in casu niet relevant omdat geen A1-verklaring is afgegeven. Nu de belanghebbende zich niet bij de Svb heeft gemeld voor een A1-verlaring, komt men volgens de Staatssecretaris niet toe aan de procedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009.

Ad middel (iii) (bedoeld is kennelijk middel (ii) meent de Staatssecretaris dat uit de considerans van de Rvov blijkt dat de rijnoeverlidstaten bij de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 geen wijzigingen in de toepassing van het RV wensten en dus ook niet alsnog waarde wilden hechten aan onder het oude regime ten onrechte aan rijnvarenden afgegeven E106-verklaringen. In zoverre kon het Hof oordelen dat HR BNB 2013/257 (zie 5.11 bijlage) en HR BNB 2015/231 (zie 5.13 bijlage) hun betekenis hebben behouden.

De staatssecretaris meent ad middel (iv) dat de belanghebbende ten onrechte Toepassingsvo. 987/2009 onverkort van toepassing acht op zijn zaak waarin geen A1-verklaring is afgegeven. Nu hij geen A1-verklaring heeft gevraagd, heeft Nederland noch Luxemburg zijn sociaal zekerheidsregime voorlopig aangewezen. Van een meningsverschil over de toepasselijke wetgeving tussen lidstaten is dan geen sprake, waardoor ook geen aanleiding bestaat om door overleg tot een oplossing over de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving te komen. Het staat de Inspecteur dan vrij om zelf de verzekeringsplicht te beoordelen, zo volgt ook uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 augustus 2017 (zie 5.26 bijlage), het cassatieberoep waartegen u met toepassing van art. 81 Wet RO heeft verworpen (zie 5.26 bijlage).

Re- en dupliek

Bij re- en dupliek hebben de partijen voornamelijk hun standpunten en argumenten herhaald. De hoofdlijn van de repliek is dat de belanghebbende procedureel heeft gedaan wat van hem verlangd kon worden, dat de rechtspraak van de CRvB hem gelijk geeft en dat hij in Nederland in strijd met EU-recht van het kastje naar de muur wordt gestuurd tussen een fiscale kolom en een sociale-verzekeringskolom die naar elkaar verwijzen of elkaar juist negeren in plaats van tot de EU-rechtelijk vereiste enkelvoudige verzekering te komen. De hoofdlijn van de repliek is dat voor rijnvarenden niet Vo. 883/2004 c.a., maar de Rvov geldt en de belanghebbende niet heeft gedaan wat van hem verlangd kon worden, nu hij zich in de woonstaat nooit heeft gemeld voor een A1-verklaring, maar heeft gekozen voor premie-afdracht in de verkeerde lidstaat om (pas) vier jaar later alsnog regularisatie te vragen met het doel om in strijd met EU-recht zelf te kunnen kiezen in welke lidstaat hij premie betaalt in plaats van in de Staat waar hij van rechtswege ex de voor hem geldende Rvov is verzekerd.

4. Middel (i): inspecteur niet bevoegd; ten onrechte regularisatie achterwege gelaten

Middel (i) berust mijns inziens op verkeerd begrip van de - onoverzichtelijke – wetgeving. De belanghebbende gaat uit van toepasselijkheid van art. 13 Vo. 883/2004, over personen die in twee of meer lidstaten werken. Die bepaling is echter niet van toepassing op rijnvarenden. Art. 13 Vo. 883/2004 is opgenomen in titel II van Vo. 883/2004 (“Vaststelling van de toepasselijke wetgeving”). Die titel geldt niet voor rijnvarenden. De Rijnoeverlidstaten hebben voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo. 883/2004 (de uitzonderingsprocedure; dus niet de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo.) alle aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 uitgeschakeld, dus ook die van art. 13 Vo. 883/2004. Zij hebben daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van art. 4 Rvov, die gelijk luiden aan die van diens voorganger art. 11 RV.

Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn, nu de mogelijke onzekerheid die de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 beoogt weg te nemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov. De regularisatie-procedure voor toepassing van de aanwijsregel van art. 13 Vo. 883/2004 is dus niet van toepassing: toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn mijns inziens niet van toepassing. Voor zover de CRvB ook in omstandigheden zoals die van deze belanghebbende (uitsluitend Rijnoeverstaten betrokken, dus zonder werkgever op Cyprus, zoals in de CRvB-zaak) een andere opvatting zou zijn toegedaan (zie r.o. 11.3.4.1. van diens uitspraak in onderdeel 5.19 van de bijlage), dus art. 16 Toepassingsvo. voor de toepassing van art. 13 Basisverordening in casu wél van toepassing zou achten hoewel de werkgever in een Rijnoeverstaat zit, lijkt mij die opvatting in zoverre onjuist.

Dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (een reguliere aanwijsprocedure) niet van toepassing is, lijkt ook uit art. 5(2) Rvov te volgen, dat bepaalt dat het bevoegde orgaan van de scheepsexploitantstaat op verzoek verklaart dat diens wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode. Die bepaling lijkt zinloos als in plaats daarvan de bepalingen van Toepassingsvo. 987/2009 voor de toepassing van het niet-toepasselijke art. 13 Vo. 883/2004 van toepassing zouden zijn. De belanghebbende of diens werkgever heeft overigens geen dergelijk verzoek bij de Svb gedaan, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, mogelijk omdat hij, zijn werkgever of diens adviseurs dat niet in hun financiële belang achtten. Dat de Svb niet ingaat op achteraf shoppen, valt mijns inziens te begrijpen.

Ik leid uit HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) overigens af dat als de regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen: daarover gaat de CRvB.

Art. 16 Vo. 883/2004 (de uitzonderingsprocedure) is slechts in zoverre toepasselijk dat het de rechtsbasis is voor de Rvov. Art. 16 Vo. 883/2004 is dus al toegepast, nl. door bij Rvov af te wijken van titel II van Vo. 883/2004. Belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht elke grensoverschrijdende werknemer te helpen stelselshoppen. Het gaat in art. 16 Vo. 883/2004 om een ander ‘belang’. De lidstaten hebben de Rvov gesloten ter voorkoming van het voortdurend wisselen van de toepasselijke wetgeving als gevolg van het voortdurend grensoverschrijdende karakter van de werkzaamheden van rijnvarenden, welke versnippering niet in hun belang zou zijn.

Dan resteert de vraag of de inspecteur bij ontbreken van een verklaring van de Svb over de toepasselijke wetgeving zelfstandig bevoegd is de wet (de EU-verordeningen, de daarvan afwijkende Rijnvarendenovereenkomst en de nationale wet) toe te passen. Ik zie niet in waarom niet. Ik zou menen dat hij daartoe verplicht is, gegeven de in de bijlage geciteerde de artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11 AWR, de rechtstreeks werkende bepalingen van de EU-verordeningen en de Rvov (de laatste zo nodig in combinatie met de artt. 93 en 94 Grondwet, al zijn die wellicht niet nodig voor rechtstreekse werking van de Rvov, nu die immers gebaseerd is op de rechtstreeks werkende Vo. 883/2004). Mijns inziens heeft u de stelling dat de inspecteur zonder detacheringsverklaring niet mag heffen, al verworpen in HR BNB 2009/312 (zie onderdeel 5.9 van de bijlage) en opnieuw, met toepassing van art. 81 RO, in het in onderdeel 5.26 van de bijlage genoemde arrest ECLI:NL:HR:2018:803.

Uit de tekst van de artt. 4 en 5(2) Rvov, die in de plaats treden van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bij die bepalingen horende bepalingen van de Toepassingsvo. 987/2009, blijkt dat voor rijnvarenden de verklaring van toepasselijkheid van de wetgeving van de scheepsexploitantstaat ‘op verzoek’ wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet r.o. 5.5.5 van uw arrest HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) in een herzieningsprocedure.

De mijns inziens niet-toepasselijke regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. wordt volgens mij dus ook niet gefrustreerd, nu er niets valt te ‘regulariseren’: die ‘reguliere’ aanwijsregels gelden immers niet, maar in plaats daarvan de uitzondering ex art. 16 Basisverordening, in de vorm van de Rvov, die eenduidig de scheepsexploitantstaat aanwijst en dat is onbetwist Nederland. Er bestaat dus geen behoefte aan ‘regularisatie’ in verband met het werken in meer lidstaten.

Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd. De Rvov kent geen algemene interpretatie-arbitrageprocedure zoals art. 86 RV (oud). Dat zo zijnde, en gegeven en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, zou het HvJ EU desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) kunnen oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict naar analogie van de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter om twee redenen niet voor: (i) de belanghebbende(s werkgever) heeft geen zodanig verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en (ii) Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd en dus geenszins van mening dat Luxemburg exclusief bevoegd zou zijn, zodat er geen jurisdictieconflict is dat weggenomen of gearbitreerd zou kunnen worden. Overigens zou daartoe nog steeds niet de inspecteur bevoegd zijn. Belanghebbendes probleem is een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren, die wellicht failliet is. Daaraan heeft Nederland part noch deel.

Zelfs als de inspecteur bevoegd zou zijn (analogisch) te regulariseren, wat hij volgens HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) niet is, of als de Svb ingegaan zou zijn op een (analogisch) regularisatieverzoek, dan nog zou de uitkomst daarvan slechts kunnen zijn dat uitsluitend Nederland bevoegd is, nu ook Luxemburg van mening is dat de scheepsexploitant in Nederland zit. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbescherming-beginselen zou hebben geschonden.

Ik meen dat middel (i) faalt

Uit HvJ X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en HR BNB 2016/101 (zie 5.4 bijlage) volgt dat E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 (of slechts uit administratief gemak afgegeven aan rijnvarenden), andere lidstaten niet binden en dat het voorbijgaan eraan - omdat voor rijnvarenden exclusief het Rijnvarendenverdrag geldt - geen strijd oplevert met het EU-loyaliteitsbeginsel of enige andere EU-rechtelijke regel. De belanghebbende betoogt dat die voor de stelselaanwijzing irrelevante E-verklaringen na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004 wél en zelfs beslissende betekenis hebben. Ik begrijp het betoog aldus dat de regelgevingstechniek van de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rijnvarendenovereenkomst een andere is dan die van de oude Vo. 1408/71 en het oude Rijnvarendenverdrag: de Rvov schakelt de Verordening niet meer uit, maar alleen diens materiële aanwijsregels (art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004) en niet de procedureregels, zodat de betekenis van die tot 1 mei 2010 ongeldige verklaringen na die datum beoordeeld moeten worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden.

Het ontgaat mij hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing (omdat exclusief een andere regeling geldt), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist opnieuw een andere regeling aanwijst, alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht. Kennelijk baseert de belanghebbende zich ook hier op de onjuiste veronderstelling dat art. 16 Toepassingsvo. 987/009 van toepassing zou zijn hoewel het door die bepaling toegepaste art. 13 Vo. 883/2004 niet van toepassing is.

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het overgangsrecht in art. 6 Rvov merk ik op dat de Luxemburgse E106-verklaring waarop hij zich beroept juist géén verklaring is die “overeenkomstig het Verdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979” is afgegeven. Die verklaring is immers, behalve op een kennelijk onjuist verzoek tot afgifte door belanghebbendes toenmalige werkgever, hoogstens (ten onrechte) gebaseerd op Vo. 1408/71 of op Luxemburgs administratief gemak. Iets dat geen “geldigheidsduur” heeft “overeenkomstig” het RV, kan die nonexistente geldigheidsduur ook niet “behouden”.

Ik merk ten slotte op dat een E106-verklaring op zichzelf geen stelsel aanwijst en niets zegt over verzekeringsplicht of premieplicht, maar alleen iets over recht op vergoeding van ziekte- en moederschapskosten.

6. Middel (iii): de inspecteur had de uitzonderingsprocedure van art. 16 Vo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo. 987/2009 moeten volgen

Ik begrijp middel (iii) aldus dat de belanghebbende de inspecteur niet bevoegd acht premie te heffen omdat de inspecteur zich niet heeft beijverd om de Luxemburgse wetgeving van toepassing te doen verklaren hoewel dat wel in belanghebbendes belang is (om dubbele premieheffing te vermijden), terwijl de Svb evenmin een poot uitsteekt (zich niet uitlaat over het toepasselijke recht, geen A1-verklaring afgeeft, en niet ingaat op een verzoek om regularisatie), waardoor belanghebbendes rechtsbescherming gefrustreerd wordt (van het kastje naar de muur).

Ik maak uit het dossier op dat de Svb wel degelijk een opvatting heeft over het toepasselijke recht (het Nederlandse). Een A1-verklaring heeft zij inderdaad kennelijk niet afgegeven. Dat staat echter niet in de weg aan correcte toepassing van de wet en de Rvov door de inspecteur, zoals boven betoogd. Geeft zij alsnog een andersluidende verklaring af, dan kan de uitspraak van de belastingrechter op basis van HR BNB 2019/44 herzien worden, zoals boven al bleek. Dat de Svb niet ingaat op een verzoek om regularisatie, lijkt mij correct, nu art. 16 Toepassingsverordening niet van toepassing is, zoals boven bleek.

Voor zover de belanghebbende bedoelt dat art. 16 basisverordening (de uitzonderings-procedure dus) gevolgd had moeten worden omdat de eerder op die basis gevoerde uitzonderingsprocedure met de Rvov als resultaat niet heeft geleid tot door hem gewenste premieplicht in Luxemburg, maar tot door hem niet-gewenste premieplicht in Nederland, faalt zijn betoog op de gronden vermeld in 4.4.

Voor zover dit middel inhoudt dat de belanghebbende ten onrechte geconfronteerd wordt met dubbele premieheffing, meen ik dat dit inderdaad hoogst onwenselijk is, maar dat zulks niet toerekenbaar is aan Nederland, dat mijns inziens het recht, ook het procedurele, steeds correct heeft toegepast. De belanghebbende heeft zich echter in strijd met het RV en de Rvov doen aanmelden in Luxemburg, heeft zich in strijd met het door hem ingeroepen (maar mijns inziens niet-toepasselijke) art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet voor regularisatie gemeld bij de Svb, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren (welk verzoek mijns inziens alleen maar afgewezen had kunnen worden, hetgeen wellicht verklaart waarom het niet gedaan is), heeft in Luxemburg niet om een A1-verklaring gevraagd (of wellicht wel gevraagd, maar niet verkregen) en heeft evenmin op basis van art. 16 van de basisverordening en art. 18 van de toepassingsverordening een uitzonderingsverzoek ingediend bij de Staat wiens wetgeving hij kennelijk prefereert, opdat die Staat (Luxemburg) contact had kunnen opnemen met de onbetwist wél bevoegde Staat (Nederland).

Met het Hof meen ik daarom dat de belanghebbende voor een verzoek tot ontdubbeling moet zijn bij de niet-bevoegde Staat die ten onrechte premies heeft geheven op belanghebbendes (werkgever’s) verzoek. Ook kan mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkstelling onderzocht worden van belanghebbendes toenmalige (materiële) werkgever of van degenen die zijn werkgever deze tot dubbele premieheffing leidende uitzendconstructie hebben geadviseerd.

De Svb heeft niet volgens de procedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 (‘regularisatie’) een besluit genomen over de toepasselijke wetgeving en heeft evenmin Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (zie 4.39 van de bijlage) nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten ten onrechte achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak op basis van art. 5(4) Toepassingsvo. 987/2009 aan de AC voorgelegd. Hieraan moet de belastingrechter volgens de belanghebbende het gevolg verbinden dat de inspecteur (nog) geen premie volksverzekeringen kan heffen. Volgens hem verschilt zijn zaak van HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage), waarin u verwijst naar HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage), omdat in die zaak wél een A1-verklaring was afgegeven en in zijn zaak niet. Voor het overige verwijst hij naar zijn toelichting op middel (i).

Voor zover dit middel herhaalt dat HR BNB 2009/312 achterhaald zou zijn en een verklaring van toepasselijke sociale zekerheid onder de nieuwe basisverordening wél een constitutief vereiste voor premieheffingsbevoegdheid zou zijn, faalt het mijns inziens (zie 4.5 en 4.6 hierboven). Met de Staatssecretaris meen ik dat het middel op dit punt ook faalt op grond van HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277 (een art. 81 RO-arrest; zie voor de Hofuitspraak onderdeel 5.26 van de bijlage). Voor zover dit middel vooronderstelt dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsverordening van toepassing zou zijn op de inspecteur, herhaal ik dat die vooronderstelling mijns inziens onjuist is. Ik leid verder uit HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage) af dat als die regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen.

Voor zover het middel betoogt dat de overleg- en eventueel bemiddelingsprocedure voor de administratieve commissie ex art. Art. 76 Vo. 883/2004 gevolgd had moeten worden, meen ik dat als dat al het geval zou zijn, het niet-volgen daarvan de inspecteur zijn heffingsbevoegdheid niet kan ontnemen en dat de uitkomst van dat overleg – dat overigens inmiddels gaande is (zie onderdeel 3 van de bijlage; premie-invordering is in verband daarmee uitgesteld) – mijns inziens onmogelijk kan zijn dat de als enige bevoegde Staat van premieheffing zou moeten afzien. Met de Staatssecretaris betwijfel ik overigens of aan die procedure wel toegekomen wordt, nu belanghebbende(s werkgever), ook als art. 16 Toepassingvo. van toepassing zou zijn, diens voorschriften niet heeft nageleefd en het de betrokken lidstaten dus onmogelijk heeft gemaakt die procedure tijdig te volgen en aldus de dubbele premieheffing te voorkomen waar de belanghebbende nu mee zit. Ik herhaal dat bovendien uit HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) volgt dat de inspecteur hoe dan ook niet bevoegd is en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen: daarover gaat de CRvB.

Het als gevolg van belanghebbendes (werkgever’s) verzuimen niet tijdig gevolgd kunnen zijn van de genoemde overleg- en bemiddelingsprocedure - als die in casu al van toepassing is in plaats van art. 5(2) Rvov - kan mijns inziens hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat de onbetwist bevoegde Staat niet bevoegd zou zijn en de onbetwist niet-bevoegde Staat bevoegd. Ik herhaal dat door Luxemburg geen verklaring is afgegeven dat Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht van toepassing zou zijn en dat de wel afgegeven E106-verklaring, die niet aldus verklaart, nooit geldig althans nooit bindend voor Nederland is geweest.

Opnieuw moet de conclusie zijn dat de belanghebbende voor premie-ontdubbeling in Luxemburg moet zijn, dat ten onrechte, al dan niet op verzoek van zijn werkgever, premies heeft geheven. Ik herhaal dat Nederland zijn verantwoordelijkheid al neemt door – mijns inziens onverplicht - te overleggen met de Luxemburgse autoriteiten en in de tussentijd de premie-invordering uit te stellen (zie onderdeel 3 van de bijlage).

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) in Luxemburg gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Svb) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem van coördinatie van socialeverzekering van grensoverschrijdende werknemers en met name rijnvarenden uiteenzet, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

De belanghebbende heeft ook over zijn aanslag IB/PVV 2006 geprocedeerd met materieel vergelijkbare klachten. Die zaak heeft u op 1 juni 2018 afgedaan art. 81 Wet RO (ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277; onderdeel 5.26 van de bijlage). Het gaat thans om de jaren 2007 t/m 2009 en de belanghebbende beroept zich nu ook op nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch, die zijns inziens Nederland nopen tot afstemming met Luxemburg en verplichten tot voorkoming van dubbele premieheffing. Hij voegt ook enige bijkomende stellingen toe.

Deze zaak komt verder qua (resterend) geschil en processtukken in cassatie nagenoeg overeen met de eveneens bij u aanhangige zaak met rolnummer 19/04565 waarin ik vandaag eveneens concludeer.

De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in de geschiljaren 2007 t/m 2009 in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Hij werkte in de geschiljaren op binnenvaartschepen van Nederlandse eigenaren. Niet in geschil is dat hij van 27 oktober 2007 t/m 2 april 2008, toen hij op [A] werkte, niet in Nederland premieplichtig was. Evenmin in geschil is dat hij overigens rijnvarende was en onder het Rijnvarendenverdrag (RV) viel.

De inspecteur heeft vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen verleend voor de perioden waarin de belanghebbende op [A] werkte en die waarvoor een Rijnvaartverklaring voor zijn schepen gold die het Luxemburgse uitzendbureau als scheepsexploitant aanwees. Het geschil gaat over de resterende perioden, waarin geen dergelijke verklaring gold en waarvoor de inspecteur vrijstelling heeft geweigerd. Met name is in geschil de betekenis voor Nederland van een door Luxemburg afgegeven, maar ook weer ingetrokken onjuist certificat d’exploitation en een eveneens door Luxemburg afgegeven en eveneens onjuiste, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde E101-verklaring die ten onrechte Luxemburg aanwees als Staat wiens sociale-zekerheidsstelsel van toepassing zou zijn.

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep afgewezen. Het Hof stelde in hoger beroep vast dat de belanghebbende rijnvarende was, zodat niet Vo. 1408/71 maar het RV voor hem gold. Bij afwezigheid van een aanwijsbeschikking van de Sociale verzekeringsbank (Svb) achtte hij de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR zelfstandig bevoegd om premie te heffen, ook al gaat alleen de Minister van SZW over de sociale zekerheid en over afstemming met andere lidstaten. Als ingezetene is de belanghebbende naar intern recht in Nederland premieplichtig en art. 11 RV verklaart op rijnvarenden de wetgeving van de scheepsexploitant van toepassing. Nu een certificat d’exploitant geen Rijnvaartverklaring is, moet voor de perioden zonder Rijnvaartverklaring feitelijk worden beoordeeld wie de scheepsexploitant is en waar zich diens zetel bevindt. Het Hof achtte niet aannemelijk dat het Luxemburgse uitzendbureau in plaats van de scheepseigenaar de exploitant was en hij achtte de ongeldige, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor ander lidstaten, gegeven het HvJ EU-arrest X en Van Dijk. Van door Nederland gewekt vertrouwen dat Nederland niet bevoegd zou zijn, achtte het Hof geen sprake omdat Nederland niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de bij hem niet bekende afgifte door Luxemburg van verklaringen waarin het RV niet voorziet. Evenmin zag het Hof strijd met het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU of gebrek aan effectieve rechtsbescherming. Het Hof heeft wel vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toegekend.

De belanghebbende stelt zes cassatiemiddelen voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat (i) de Inspecteur zelfstandig bevoegd is het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vast te stellen; (ii) de belastingrechter niet materieel kan toetsen of belanghebbende verzekerings- en premieplichtig was in Nederland; (iii) het uitzendbureau in Luxemburg geen scheepsexploitant is en belanghebbende daarom verzekerd en premieplichtig is in Nederland; (iv) de Luxemburgse E101-verklaring geen betekenis heeft; (v) effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt, en (iv) de redelijke termijn niet is overschreden.

Ad middelen (i) en (ii): de stelling dat de inspecteur geen premie mag heffen zonder voorafgaande stelselaanwijzing door de Svb is door u al verworpen in HR BNB 2009/312 en opnieuw, ongemotiveerd, in HR ECLI:NL:HR:2018:803 (5.26 bijlage). De belanghebbende beroept zich thans mede op nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch, die zijns inziens nopen tot afstemming met Luxemburg en Nederland verplichten om dubbele premieheffing te voorkomen, en voegt bijkomende stellingen toe. Ik meen dat de inspecteur en de belastingrechter bij ontbreken van een aanwijsverklaring niet alleen bevoegd, maar verplicht zijn om de wet (Vo. 1408/71, het RV en de nationale wet) toe te passen. De uitspraken van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (5.14) en van het Hof Den Bosch van 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden) veranderen daaraan mijns inziens niets.

Middel (iii) ziet eraan voorbij dat een Rijnvaartverklaring geen constitutief vereiste is voor premieheffing en dat op de belanghebbende de bewijslast rust dat (i) hij ondanks ingezetenschap niet in Nederland is verzekerd en (ii) de exploitant van zijn schepen, zoals hij stelt, in Luxemburg is gevestigd. Het bestrijdt overigens een bewijsoordeel dat niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

Anders dan middel (iv) stelt,

a. is art. 13 RV (bevoegdheid van twee of meer lidstaten om bij uitzonderingsprocedure een andere staat dan de bevoegde aan te wijzen) niet van toepassing; niet relevant is dan of de inspecteur bevoegd is om die procedure in te leiden (dat is hij overigens niet).

b. is art. 86 RV (dus) niet van toepassing, nu geen sprake is van conflict: de Luxemburgse autoriteiten verklaren zelf dat de scheepsexploitant niet in Luxemburg zit;

c. staat met de arresten HvJ X en Van Dijk en HR BNB 2016/101 vast dat de Luxemburgse E101-verklaring ongeldig en onjuist is en irrelevant voor de stelselaanwijzing;

d. kan de overgangsbepaling van art. 6(2) Rvov de onjuiste en ongeldige E101-verklaring niet alsnog geldig maken, nu die verklaring niet is afgegeven ‘overeenkomstig’ het RV.

e. ging de zaak CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 niet over het RV maar over over de op de belanghebbende niet-toepasselijke Vo. (EG) 883/2004 omdat het uitzendbureau in die zaak op Cyprus zat, zodat noch het RV, noch diens opvolger Rvov van toepassing waren maar de (procedure)regels van Vo. 883/2004; ook de zaak Hof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564) ging niet over het RV (en acht ik bovendien onjuist);

f. doet zich geen procedurele discriminatie van rijnvarenden voor doordat zij, anders dan puur binnenlandse gevallen, genoodzaakt kunnen worden tot zowel een stelsel-aanwijzingsprocedure als een premieheffingsprocedure. In grensoverschrijdende gevallen is een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk en in interne gevallen ondenkbaar. Dat is een objectief verschil. Tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen door HR BNB 2019/44;

g. valt niet in te zien dat HR BNB 2013/257 onjuist zou zijn of dat Nederland de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) of de tussenstaatse goede trouw heeft geschonden.

Middel (v) is een gedeeltelijke herhaling van middel (iv) (sub f) en moet het lot daarvan delen.

Ad middel (vi) meen ik dat het Hof uw overzichtsarrest over bepaling en gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van berechting niet verkeerd heeft toegepast.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

De in Nederland wonende belanghebbende is Nederlander en was in 2007 t/m 2009 in loondienst bij de Luxemburgse [E] Sàrl ( [E] ). Hij werkte van 1 januari 2007 t/m 26 oktober 2007 op het binnenvaartschip [C] van de Nederlandse eigenaar [D] V.O.F. [D] Vof). Van 27 oktober 2007 t/m 2 april 2008 werkte hij op het schip [A] en was hij niet in Nederland premieplichtig. Van 3 april 2008 t/m 31 december 2009 werkte hij op het schip [F] van de Nederlandse eigenaar [G] B.V. Voor [C] is op 1 september 1999 aan de eigenaar [D] Vof een Rijnvaartverklaring afgegeven die geen exploitant vermeldt. Op 25 augustus 2006 hebben de Luxemburgse autoriteiten voor [C] een certificat d’exploitant afgegeven dat [E] als exploitant vermeldt. Op 10 augustus 2007 is voor [C] aan [D] Vof als eigenaar een Rijnvaartverklaring verstrekt die [E] als exploitant vermeldt. Voor [F] is op 12 december 2008 aan [G] B.V. als eigenaar een Rijnvaartverklaring afgegeven die geen exploitant vermeldt.

De Luxemburgse autoriteiten hebben de belanghebbende op 24 maart 2006 een E101-verklaring gegeven, geldig vanaf 12 oktober 2005 voor onbepaalde tijd, die Luxembrugs sociaal-verzekeringsrecht op hem van toepassing verklaart. Het Luxemburgse tribunal administratif heeft op 16 juni 2010 geoordeeld dat [E] geen scheepsexploitant is. De Luxemburgse regering heeft daarop bij brief van 3 oktober 2011 de Nederlandse scheepsregistratie verwittigd dat de certificats d'exploitant ten name van [E] zijn ingetrokken. De Luxemburgse sociale-verzekeringsautoriteit heeft op 19 december 2011 ook de Svb ingelicht dat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt.

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2007 t/m 2009 vrijstelling van premies volksverzekeringen gevraagd, die door de Inspecteur alleen voor de periode 10 augustus 2007 t/m 2 april 2008 is verleend, waarin hij eerst op [C] werkte (waarvoor op 10 augustus 2007 een Rijnvaartverklaring was afgegeven die [E] als exploitant aanwees) en vervolgens op [A] , terzake waarvan niet in geschil is dat hij niet premieplichtig was in Nederland.

Geschil

In geschil is of belanghebbende van 1 januari 2007 t/m 9 augustus 2007 en van 3 april 2008 tot en met 31 december 2009 in Nederland verzekerd en premieplichtig was.

De rechtbank Noord-Nederland1.

De Rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat (i) de Inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR zelfstandig bevoegd is om premie te heffen, ook al gaat de minister van SZW over de (aanwijzing van het stelsel voor de) sociale verzekering; (ii) de belanghebbende op grond van art. 6 AOW c.a. in beginsel in Nederland premieplichtig is en op hem de bewijslast rust dat het anders is op basis van art. 6a AOW c.a.; (iii) de Luxemburgse E101-verklaring afgegeven onder de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. (EEG) 1408/71 (zie onderdeel 4.C van de bijlage) andere EU-lidstaten niet bindt, gegeven het HvJ-EU-arrest X en Van Dijk (zie onderdeel 5.4 van de bijlage; PJW); (iv) geen rechtsregel de Inspecteur verplicht om vóór aanslagoplegging contact op te nemen met Luxemburg of met de Svb voor afstemmingsprocedures; (v) bij ontbreken van een geldige Rijnvaartverklaring materieel moet worden beoordeeld waar de zetel van de scheepsexploitant bedoeld in art. 11(2) Rijnvarendenverdrag2.(RV; zie onderdeel 4.A van de bijlage) zich bevindt en (vi) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schepen waarop hij in de geschilperioden werkte voor rekening en risico van [E] werden geëxploiteerd, mede gegeven dat (a) het Luxemburgse tribunal administratif heeft geoordeeld dat [E] geen scheepsexploitant is, (b) in 2011 alle certificats d’exploitant ten name van [E] zijn ingetrokken, (c) de Luxemburgse bevoegde autoriteit op 19 december 2011 de Nederlandse Svb heeft geïnformeerd dat [E] geen scheepsexploitant is omdat zij uitsluitend personeel uitleende en de beslissingsbevoegdheid met betrekking tot het commerciële en economische management niet bij [E] , maar uitsluitend bij de eigenaar van de schepen ligt.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden3.

Het Hof heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat de belanghebbende in beide jaren rijnvarende was in de zin van het RV, zodat Vo. 1408/71 niet op hem van toepassing was. Ook het Hof achtte de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR bevoegd om premie volksverzekeringen te heffen, ook al is alleen de Minister van SZW bevoegd om ex art. 13 RV een procedure te voeren tot afwijking van de aanwijsregels van art. 11 RV. Volgens art. 6 AOW is de belanghebbende in beginsel in Nederland premieplichtig en op grond van art. 11 RV is op rijnvarenden zoals hij alleen de wetgeving van toepassing van de verdragsstaat waar de exploitant is gevestigd van het schip waarop de rijnvarende werkt. Nu het Luxemburgse certificat d’exploitant geen Rijnvaartverklaring is en de op 1 september 1999 voor [C] afgegeven en de op 12 december 2008 voor [F] afgegeven Rijnvaartverklaringen geen exploitant vermelden, moet feitelijk worden beoordeeld wie voor de toepassing van art. 11(2) RV exploitant was en waar zich diens zetel bevond. Ook het Hof achtte niet aannemelijk gemaakt dat [E] exploitant was en ook het Hof achtte de ongeldige, op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 gebaseerde Luxemburgse E101-verklaring niet bindend voor ander lidstaten. Het RV bood volgens het Hof evenmin grond voor een beroep op gewekt vertrouwen omdat Nederland niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de bij hem niet bekende afgifte door Luxemburg van verklaringen waarin het RV niet voorziet. Van strijd met het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU en gebrek aan effectieve rechtsbescherming is volgens het Hof evenmin sprake. Het Hof heeft wel een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toegekend:

“Rijnvarendenverdrag

stelt het Hof voorop dat (…) niet in geschil is dat belanghebbende in de jaren 2007, 2008 en 2009 (…) voldeed aan de criteria om als rijnvarende te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1, letter m, van het (…. Rijnvarendenverdrag). Het Hof ziet geen aanleiding hiervan af te wijken. Hieruit volgt dat belanghebbende binnen de sfeer van het Rijnvarendenverdrag valt, en niet binnen die van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 (…) (hierna: de Verordening), zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hem moet worden toegepast, geschiedt overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag, en niet overeenkomstig de Verordening.

Bevoegdheid vaststellen verzekeringsplicht

Belanghebbende voert aan dat de Inspecteur niet bevoegd is af te wijken van de door hem ingediende aangiften door hem verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen te verklaren. Belanghebbende voert daartoe aan dat tot vaststelling van het toepasselijke sociale verzekeringsrecht onder het Rijnvarendenverdrag de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, als de voor Nederland bevoegde autoriteit, is aangewezen. Van enige mandatering aan de Belastingdienst is volgens belanghebbende geen sprake. Bovendien wijst belanghebbende erop dat het Rijnvarendenverdrag boven nationale bepalingen gaat (artikel 94 van de Grondwet).

Het Hof overweegt dienaangaande dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. De Inspecteur heeft derhalve gelet op de voorgaande wettelijke regeling de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (…) overeenkomstig deze wettelijke regeling zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Daaraan doet niet af dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een zogenoemde regularisatieprocedure te starten, die kan uitmonden in het maken van uitzonderingen op de toepassing van de aanwijsregels van artikel 11 van dat verdrag. Deze overlegprocedure staat immers los van de onderhavige rechterlijke procedure over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden.

Verzekeringsplicht

Ingevolge artikel 6, eerste lid, letter a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de Wet) en gelijkluidende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is een ingezetene van Nederland van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen. In afwijking van artikel 6 van de Wet wordt op grond van artikel 6a van de Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie en wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Vaststaat dat belanghebbende in de jaren 2007, 2008 en 2009 in Nederland woonde en nog niet de leeftijd van 65 jaar had bereikt. Gelet hierop is belanghebbende voor die jaren aan te merken als een Nederlandse ingezetene en is hij op grond van het Nederlandse nationale recht in beginsel van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

Belanghebbende stelt (…) dat hij in de onderhavige jaren niet in Nederland maar in Luxemburg verzekerd en premieplichtig was voor de volksverzekeringen. Het Hof overweegt dat nu belanghebbende zich beroept op afwijking van de onder 4.4 vermelde hoofdregel dat een Nederlandse ingezetene in Nederland is verzekerd voor de volksverzekeringen, op hem de last rust de daarvoor van belang zijnde feiten te stellen en – in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – aannemelijk te maken (vgl. HR 24 oktober 2014, nr. 14/01601, ECLI:NL:2014:3016). Hieraan doet niet af dat het voor belanghebbende moeilijk is om de voor dat bewijs relevante feiten te achterhalen.

Op grond van (…) artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op de rijnvarende slechts de wetgeving van één van de verdragsluitende partijen van toepassing en wel de wetgeving van de verdragsluitende partij op wiens grondgebied zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het schip behoort, waarop de rijnvarende zijn werkzaamheden verricht. Ingevolge de Besluiten nummer 5 van 27 maart 1990 en nummer 7 van 26 juni 2007 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de Rijnvarenden (hierna: het ACR) moet als onderneming waartoe het schip behoort worden aangemerkt de onderneming die het schip exploiteert, ongeacht of die onderneming eigenaar is van het schip. Hierbij zijn volgens die besluiten de op de Rijnvaartverklaring als bedoeld in artikel 2, lid 3, van de Herziene Rijnvaartakte vermelde gegevens maatgevend.

De op 1 september 1999 voor het schip [C] afgegeven Rijnvaartverklaring vermeldt slechts de naam van de eigenaar, maar niet die van de exploitant. De op 10 augustus 2007 voor dit schip afgegeven Rijnvaartverklaring vermeldt naast de naam van de eigenaar tevens [E] als exploitant. Op de voor het schip [F] op 12 december 2008 verstrekte Rijnvaartverklaring is geen exploitant vermeld. In overeenstemming met de hiervoor genoemde besluiten nummers 5 en 7 van het ACR heeft de Inspecteur geen Nederlandse verzekerings- en premieplicht aangenomen voor de periode waarin belanghebbende werkzaam is geweest op het schip [C] van 10 augustus 2007 tot en met 2 april 2008.

Anders dan belanghebbende bepleit, kan het voor het schip [C] op 25 augustus 2006 door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven Certificat d’Exploitant niet gelijk worden gesteld met een Rijnvaartverklaring. Weliswaar voorziet artikel 5 van het Toepassingsreglement van het bepaalde in het derde lid van artikel 2 van de Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en derde lid van het op 17 oktober 1979 ondertekende Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte (bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2919/85) in afgifte van een verklaring aan de exploitant van een schip, maar de afgifte van een Rijnvaartverklaring als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte is blijkens artikel 2 van dit reglement voorbehouden aan de autoriteiten van de Verdragsluitende staat waar het schip in de openbare registers is ingeschreven en dat is in dit geval Nederland. De door de Nederlandse autoriteiten afgegeven Rijnvaartverklaringen voor de periode waarvoor de Inspecteur belanghebbende in de premieheffing heeft betrokken, geven er geen uitsluitsel over wie als exploitant van de betreffende schepen moet worden aangemerkt. Daarom dient een feitelijke boordeling plaats te vinden wie voor toepassing van het Rijnvarendenverdrag als exploitant moet worden aangemerkt en waar zich de zetel van de onderneming van die exploitant bevindt.

Zoals hiervoor is overwogen rust de bewijslast dat [E] als exploitant van de schepen [C] en [F] als bedoeld in de Besluiten 5 en 7 van het ACR moet worden aangemerkt op belanghebbende. Buiten het overgelegde Certificat d’Exploitant heeft belanghebbende geen bewijs geleverd dat [E] moet worden aangemerkt als exploitant. Het Hof is daarentegen met de Rechtbank van oordeel dat de door de Inspecteur overgelegde gegevens uit de fiscale jaarrekeningen van de eigenaren van de schepen ([D] Vof en [G] BV), het oordeel van het Luxemburgse Tribunal Administratif dat [E] niet als exploitant kan worden aangemerkt, het dienovereenkomstige standpunt van het Centre Commun de la Sécuririté Sociale en de correspondentie met [J] erop wijzen dat niet [E] , maar de in Nederland gevestigde eigenaren van de betreffende schepen als exploitant moeten worden aangemerkt. Gelet hierop volgt uit de toepassing van het Rijnvarendenverdrag, met inachtneming van de Besluiten 5 en 7 van het ACR, dat belanghebbende verzekerd en dientengevolge ook premieplichtig is in Nederland.

E-101 verklaring

Belanghebbende stelt dat ook als hij op grond van het Rijnvarendenverdrag in Nederland als verzekerde moet worden aangemerkt (omdat [A] niet als exploitant kan worden aangemerkt), de door de Luxemburgse autoriteiten op 24 maart 2006 afgegeven E-101 verklaring toch dient te worden gerespecteerd, primair op grond van het Rijnvarendenverdrag zelf en subsidiair op grond van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, zowel onder het Rijnvarendenverdrag als onder de Verordening. Hij verwijst daarbij naar rechtsoverweging 50 van het onder de feiten genoemde arrest van het HvJ van 9 september 2015 in de zaken van X en Van Dijk en het arrest van het HvJ in de zaak Fitzwilliam Executive Search (HvJ 10 februari 2000, nr. C-202/97). Ook stelt belanghebbende dat de verdragsstaten bij het Rijnvarendenverdrag vertrouwen hebben gewekt door nooit bezwaar te maken tegen besluit nr. 4 van de ACR, dat bepaalt dat verdragsstaten die tevens lid zijn van de EU onderling de EU-formulieren kunnen gebruiken. Belanghebbende voert in dit verband aan dat - anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld - ervan moet worden uitgegaan dat de E-101 verklaringen door de Luxemburgse autoriteiten zijn afgegeven in het kader van het Rijnvarendenverdrag omdat uit het e-mailbericht van [J] blijkt dat deze de aanvraag of aanvragen van [A] voor de E-101 verklaring bij het e-mailbericht heeft gevoegd, maar de Inspecteur deze aanvraag in strijd met de verplichting van artikel 8:42 van de Awb niet heeft overgelegd.

Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat hij niet meer beschikt over de bijlage bij het e-mailbericht van [J] . Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur hiermee heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Gelet op artikel 8:31 van de Awb verbindt het Hof hieraan het gevolg dat zal worden uitgegaan van de veronderstelling dat in de aanvraag aan de Luxemburgse autoriteiten is gesteld dat belanghebbende op grond van het Rijnvarendenverdrag in Luxemburg is verzekerd en dat de Luxemburgse autoriteiten dat met behulp van het E-101 formulier hebben bevestigd.

Anders dan belanghebbende bepleit, betekent dat niet dat de Inspecteur gebonden is aan deze verklaring. Het E-101 formulier berust op toepassing van de Verordening en betreft een alle lidstaten bindende verklaring omtrent de verzekeringsplicht. De werking van de Verordening is echter in artikel 5 van het Rijnvarendenverdrag volledig uitgesloten en dit verdrag voorziet zelf niet in een vergelijkbare verklaring. Wel heeft het ACR de bevoegdheid voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag formulieren vast te stellen. Besluit nr. 4 van het ACR bepaalt dat de verdragstaten onderling ook de EG-formulieren kunnen gebruiken voor de op grond van de besluiten 2 en 3 te gebruiken formulieren. De door het ACR in deze laatste besluiten vastgestelde formulieren zijn echter niet inhoudelijk vergelijkbaar met het E-101 formulier. Het Rijnvarendenverdrag leidt derhalve niet tot binding aan de E-101 verklaring. Dit verdrag biedt evenmin grond voor honorering van een beroep op gewekt vertrouwen. Het kan de ene lidstaat (Nederland) immers niet worden verweten dat hij geen bezwaar maakt tegen de afgifte door een andere lidstaat (Luxemburg) van verklaringen waarin het Rijnvarendenverdrag niet voorziet, welke inhoudelijk in strijd zijn met het verdrag en waarvan de eerstgenoemde lidstaat niet op de hoogte is gesteld. Dat in artikel 6 van de opvolger van het Rijnvarendenverdrag, de vanaf 1 mei 2010 geldende Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving (hierna: de RV-overeenkomst), de op grond van het Rijnvarendenverdrag afgegeven verklaringen hun geldigheid behouden, doet hier niet aan af. Het gebruikte formulier E-101 behoort immers juist niet tot de op grond van dit verdrag rechtsgeldig gebruikte verklaringen.

Voor zover het EU-recht al van toepassing zou zijn, betekent dat niet dat de Inspecteur op grond van de door belanghebbende genoemde arresten van het HvJ in de zaken Fitzwilliam Executive Search en X en Van Dijk een beroep op aan de E-101 verklaring te ontlenen vertrouwen zou moeten honoreren. Als al sprake is van gewekt vertrouwen dan is dat niet aan de Nederlandse maar aan de Luxemburgse autoriteiten toe te rekenen. Het vertrouwensbeginsel in EU- of nationaal verband brengt niet met zich dat de Inspecteur gehouden is een door de autoriteiten van een andere lidstaat afgegeven en inhoudelijk in strijd met het Rijnvarendenverdrag zijnde verklaring te respecteren. Evenmin is sprake van strijd met het beginsel van loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4, lid 3, VEU (verg. HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLI:NL:HR:2013:CA0827).

Belanghebbende heeft aangevoerd dat uit de arresten van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nummers 18/01619 (ECLI:NL:HR:2018:1725) en 18/01620 (ECLI:NL:HR:2018:1838) voortvloeit dat de aan belanghebbende verstrekte E-101 verklaring moet worden gerespecteerd omdat deze verklaring is afgegeven door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten en niet is ingetrokken. Dit is onjuist omdat die arresten betrekking hebben op het jaar 2013, waarin niet het Rijnvarendenverdrag, maar de RV-overeenkomst van toepassing is. Zoals hiervoor is overwogen, is in de onderhavige jaren het Rijnvarendenverdrag van toepassing en is de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven verklaring voor de vaststelling van de premieplicht in Nederland niet van belang.

Geen effectieve rechtsbescherming?

Belanghebbende voert aan dat het recht van belanghebbende op een effectieve en doelmatige rechtsbescherming wordt geschonden. Hij wijst erop dat hij in het kader van hetzelfde geschil (is hij in Nederland verzekerd en premieplichtig of is dat in Luxemburg) wordt gedwongen zowel tegen de Belastingdienst als tegen de SVB te procederen. Door de lange duur van de procedures en het bestaan van verjaringstermijnen (ook in Luxemburg geldt een termijn van vijf jaar) loopt hij het risico van verlies van ten onrechte geheven premies en zou dubbele premieheffing ontstaan. Omdat de Inspecteur op grond van de eerder genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 verplicht is een op het EU-recht gebaseerde E-101 verklaring van een binnenlandse (SVB) of buitenlandse autoriteit te volgen, geniet belanghebbende in het kader van de premieheffing geen effectieve rechtsbescherming, aldus belanghebbende. Volgens belanghebbende wordt hiermee in strijd gekomen met zowel het nationale recht (artikel 26 AWR) als met het uit het Rijnvarendenverdrag en het EU-recht voortvloeiende recht op effectieve rechtsbescherming.

Van een gebrek aan effectieve rechtsbescherming is, naar het oordeel van het Hof, in ieder geval voor de onderhavige jaren, geen sprake. Van een door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven verklaring waaraan de Inspecteur op grond van voornoemde jurisprudentie zou zijn gebonden is, vanwege het ontbreken van een grondslag voor die verklaring in het Rijnvarendenverdrag en de omstandigheid dat de Verordening toepassing mist, geen sprake. Het Hof heeft de verzekeringsplicht dan ook volledig inhoudelijk getoetst en belanghebbende is in gelegenheid geweest de daarvoor in zijn ogen relevante feiten aan te dragen. De omstandigheid dat belanghebbende vanwege de lange duur van de procedures wordt geconfronteerd met dubbele premieheffing omdat de Luxemburgse autoriteiten zich beroepen op een verjaringstermijn vormt geen omstandigheid waarvoor de Inspecteur geheel of gedeeltelijk compensatie zou moeten bieden.

Conclusie premieheffing

Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte in de premieheffing heeft betrokken. Wel heeft de Inspecteur zich ter zitting met het standpunt van belanghebbende verenigd dat belanghebbende ook in de periode van 1 november 2009 tot en met 31 december 2009 niet verzekerd en premieplichtig is geweest voor de volksverzekeringen. De aanslag in de PVV dient dienovereenkomstig te worden verminderd.

Vergoeding immateriële schade

Belanghebbende verzoekt om toekenning van een vergoeding wegens geleden immateriële schade door overschrijding van de redelijke termijn bij de beslissing van belasting- en premiegeschillen. Het Hof zal bij de vaststelling van de vergoeding uitgaan van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252 (hierna: het overzichtsarrest) en de nadien gewezen jurisprudentie.

Voor de drie zaken van belanghebbende (jaren 2007, 2008 en 2009) wordt op grond van paragraaf 3.10.2 van het overzichtsarrest vanwege de samenhang en de gezamenlijke behandeling tijdens de hele procedure één vergoeding toegekend. Uitgangspunt voor de redelijke behandeltermijn is het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift voor het jaar 2007, te weten 2 augustus 2010. Ten tijde van de uitspraak van het Hof zijn sindsdien de indiening van het eerste bezwaarschift ongeveer 9 jaar en een maand verstreken.

Voor een in hoger beroep gedaan verzoek tot schadevergoeding bedraagt de redelijke behandeltermijn sinds de indiening van het bezwaarschrift als uitgangspunt vier jaren, waarvan een half jaar voor de Inspecteur en drie en een half jaar voor Rechtbank en Hof.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de termijn van ongeveer 28 maanden tussen het tijdstip van akkoordverklaring door belanghebbende met aanhouding van het bezwaar en het tijdstip van de uitspraak op bezwaar de redelijke behandeltermijn verlengt. Belanghebbende neemt het standpunt in dat deze akkoordverklaring niet de strekking heeft voor die (nog onbekende) termijn afstand te doen van een eventueel recht op vergoeding van immateriële schade. De Inspecteur neemt het tegenovergestelde standpunt in. Daarnaast stelt de Inspecteur dat de ingewikkeldheid van de zaken een bijzondere omstandigheid vormt als bedoeld in paragraaf 3.5.1 van het overzichtsarrest die de voor hem geldende termijn tot aan de uitspraak op bezwaar verlengt.

Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de instemming van belanghebbende met de door de Inspecteur voorgestelde termijnverlenging moet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in paragraaf 3.5.1 van het overzichtsarrest die verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigt. Met die instemming heeft belanghebbende op voorhand expliciet geaccepteerd dat de behandeling van het bezwaar langer zal duren dan normaal gesproken mag worden verwacht. Naar het oordeel van het Hof kan de uiteindelijk door de Inspecteur benutte uitsteltermijn van ongeveer 28 maanden, aan het eind waarvan ongeveer gelijktijdig tevens uitspraak werd gedaan voor de jaren 2008 en 2009, ook niet als buitenproportioneel worden aangemerkt. Gelet hierop is geen sprake van termijnoverschrijding door de Inspecteur.

Het Hof verlengt de redelijke termijn tevens met de periode van 17 maanden waarin de Rechtbank de zaken heeft aangehouden in afwachting van de jurisprudentie van het HvJ (zaken X en Van Dijk).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de redelijke termijn overschreden met: 109 maanden (totale duur) minus 48 maanden (standaardtermijn) minus 28 maanden (uitstel in bezwaar) minus 17 maanden (wachten op uitspraak HvJ) = 16 maanden. Het Hof zal hiervoor een vergoeding voor geleden immateriële schade toekennen van 3 x € 500 = € 1.500. Deze komt volledig ten laste van de Staat omdat de overschrijding van de redelijke termijn volledig aan de beroepsfase is te wijten. Omdat de schadevergoeding beneden het bedrag van € 5.000 blijft, hoeft de Staat niet in het geding te worden betrokken.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep voor het jaar 2009 is gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de aanslag betreft.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep tegen de aanslagen in de PVV voor de jaren 2007 en 2008 ongegrond en het hoger beroep tegen de aanslag in de PVV voor het jaar 2009 gegrond.”

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend

Het cassatieberoep (belanghebbende)

De belanghebbende stelt 6 middelen voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat (i) de Inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfs jo. art 11(1) AWR zelfstandig bevoegd is het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vast te stellen; (ii) de belastingrechter niet materieel kan toetsten of belanghebbende in de betreffende perioden verzekerings- en premieplichtig was in Nederland; (iii) [E] geen exploitant is en belanghebbende verzekerd en dientengevolge ook premieplichtig in Nederland is; (iv) de door Luxemburg afgegeven E101-verklaring geen betekenis heeft; (v) effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt, en (iv) de redelijke termijn niet is overschreden omdat belanghebbende heeft ingestemd met verlenging. Hij licht de middelen als volgt toe:

Middel (i): de bevoegdheid tot het vaststellen van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht moet worden onderscheiden van de heffingsbevoegdheid van de Inspecteur: de eerste bevoegdheid ligt volgens het RV bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). De uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (zie onderdeel 5.19 van de bijlage), naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage), geldt ook onder het RV, zo volgt uit Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep bij u aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden), zodat alleen de Svb en de sociale zekerheidsrechter mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht; niet de Belastingdienst en belastingrechter. De onbevoegdheid van de Inspecteur blijkt ook uit art. 13 RV waarin de Inspecteur niet als bevoegde autoriteit is aangewezen.

Middel (ii): uit de genoemde uitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch van de CRvB volgt dat de belastingrechter niet materieel kan toetsen of de belanghebbende in de litigieuze perioden verzekerings- en premieplichtig was. De Belastingdienst is niet bevoegd om een zogenoemde regularisatieprocedure in de zin van art. 13(1) RV te starten, waaruit volgt dat de bepaling van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht niet alleen niet toekomt aan de Belastingdienst maar ook niet aan de belastingrechter.

Middel (iii): hetgeen de Inspecteur aandraagt kan niet gelijkgesteld worden met een Rijnvaartverklaring. Er is geen Rijnvaartverklaring en uit de stukken die de inspecteur aandraagt blijkt evenmin dat de eigenaren van de schepen de exploitanten in de zin van het RV zijn.

Middel (iv): de inspecteur heeft art. 86 RV niet nageleefd door geen dialoog- en bemiddelingsprocedure te starten, terwijl toepassing van art. 13(1) RV (bevoegdheid om bilateraal af te wijken van het RV) voor de hand ligt. Als het Hof wel materieel toetst welk nationaal sociaal verzekeringsrecht toepasselijk is, is niet te rechtvaardigen dat hij op formele gronden (de inspecteur zou niet bevoegd zijn) weigert om art. 13(1) RV toe te passen. Met zijn oordeel op basis van HR BNB 2013/257 (onderdeel 5.11 van de bijlage) dat de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) niet is geschonden, miskent het Hof dat de lidstaten zich ook onder het RV te goeder trouw jegens elkaar moeten opstellen en dat Nederland in het kader van het RV en diens doelstellingen verplicht is, zeker nu de E101-verklaring Luxemburg aanwijst, om in overleg met Luxemburg dubbele premieheffing te voorkomen. Uit CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage), Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564; conclusie van heden), HvJ EU Klein Schiphorst (5.6 bijlage) en HvJ EU Sante Pasquini (5.3 bijlage) volgt dat ook onder het RV rijnvarenden niet de dupe mogen worden van het niet (volledig) naleven van de procedureregels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Niet valt in te zien waarom de rijnvarende onder het RV niet de bescherming zou krijgen die hij wel onder de EU-verordeningen heeft, nu het RV en de Verordeningen dezelfde doelstellingen hebben. Op grond van de overgangsbepaling art. 6(2) van de op Vo. 883/2004 gebaseerde Rvov is de onder het RV afgegeven E101-verklaring wel geldig; daarmee valt niet te rijmen dat dezelfde E101-verklaring onder het RV zelf geen bescherming biedt. Bescherming tegen dubbele premieheffing is onder het RV juist noodzakelijk omdat het RV geen verrekeningsbepaling kent zoals art. 73 Toepassingsvo. 987/2009. Ook omdat uit HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) volgt dat de belastingrechter geen taak heeft ter zake van de vaststelling van het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, moet de E101-verklaring worden gerespecteerd.

Middel (v): effectieve rechtsbescherming ontbreekt als een in meer lidstaten werkzame rijnvarende in het kader van hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom als de fiscale kolom moet doorlopen, terwijl een alleen in Nederland werkzame en wonende belanghebbende slechts de fiscale kolom moet doorlopen. Uit Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 volgt dat dit het Unierechtelijke doeltreffend-heidsbeginsel schendt, dat volgens de belanghebbende ook heeft te gelden in het nationale recht. Dit verschil is bovendien in strijd met art. 1 Grondwet. Ook wordt art. 19(3) Grondwet geschonden (“Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld”), terwijl een rijnvarende bij tegenstrijdige uitspraken ook nog eens wordt gedwongen tot een herzieningsprocedure (HR BNB 2019/44; zie 5.14 bijlage).

Middel (vi): vergoeding van immateriële schade niet kan worden afgewezen of beperkt op de grond dat de belanghebbende niet heeft aangedrongen op spoedige behandeling van zijn zaak om overschrijding van de redelijke termijn te voorkomen (HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461). Subsidiair meent de belanghebbende dat als instemming met termijnverlenging meebrengt dat een periode buiten beschouwing blijft, die periode in ieder geval niet 18 maanden is.

Het verweer van de Minister

Ad middelen (i) en (ii) stelt de Minister dat verzekeringsplicht moet worden vastgesteld op basis van de nationale en internationale wetgeving (Vo. (EG) nr. 1408/71) en er in zoverre sprake is van dwingend recht dat ook de inspecteur moet toepassen bij aanslagoplegging IB/PH. Het Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6785 (zie 5.26 bijlage) heeft bevestigd dat de inspecteur ex. artt. 57 en 58 Wfs junctoart 11(1) AWR de bevoegdheid (en zelfs de plicht) heeft om premie volksverzekeringen te heffen en de Hoge Raad heeft het cassatieberoep daartegen verworpen met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO (HR 1 juni 2019, ECLI:NL:HR:2018:803; zie 5.26 bijlage). De door de belanghebbende aangehaalde uitspraken CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) en HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) houden niet in dat de Belastingdienst geen premie kan heffen als de SVB geen beslissing heeft genomen over de verzekeringsplicht in verband met bepaalde werkzaamheden.

Ad middel (iii): volgens art. 11(2) RV is voor de stelselaanwijzing beslissend de plaats van de zetel van de onderneming, waartoe het schip behoort waarop de rijnvarende zijn arbeid verricht, en uit Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 en Beluit nr. 7 van 26 juni 2007 van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid (AC) volgt dat het gaat om de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert, te bepalen op basis van beslissingsbevoegdheid ter zake van het economische en commerciële management van het schip. Uit HR BNB 2014/264 (zie 5.12 bijlage) volgt dat de belanghebbende, gezien de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk moest maken dat de daadwerkelijke leiding over de exploitatie van het schip vanuit Luxemburg plaatsvond, hetgeen hij volgens het Hof niet heeft gedaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De inspecteur heeft bovendien onweersproken gesteld dat Luxemburg het certificat d’exploitant heeft ingetrokken omdat [E] geen schepen exploiteert. De Minister verwijst naar onderdeel 11.8 van de conclusie voor HR BNB 2013/257 (zie onderdeel 5.11 bijlage).

Ad middel (iv) betoogt de Minister dat het Hof terecht de belanghebbende verzekerd heeft geacht in Nederland omdat op hem het RV van toepassing was en de E102-verklaring niet is afgegeven op grond van het RV maar op grond van de niet-toepasselijke Vo. 1408/71. Uit HR BNB 2013/257 (zie 5.11 bijlage), HvJ EU X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en het door u in uw eindarrest HR BNB 2016/101 (zie 5.4 bijlage) overgenomen oordeel in X en Van Dijk, volgt dat aan een E101-verklaring geen rechtskracht toekomt als het RV van toepassing is.

Ad middel (v) onderschrijft de Minister ’s Hofs oordeel dat effectieve rechtsbescherming niet ontbreekt. Hij voegt daar aan toe dat in het RV niet is voorzien in de overlegprocedure die de belanghebbende voorstaat.

Ad middel (vi) meent de Minister dat de belanghebbende ten onrechte verwijst naar naar HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461 omdat die zaak geen uitdrukkelijke instemming met aanhouding van het bezwaar betrof. Op 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2019:2058, heeft Hof Den Haag beslist dat instemming met overschrijding van de wettelijke beslistermijn een bijzondere omstandigheid is die aanleiding kan geven tot verlenging van de redelijke termijn (vgl. HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2600, BNB 2017/219). Volgens Hof Den Haag kan voor de periode waarop die instemming betrekking heeft niet worden gezegd dat zich spanning en frustratie voordoen bij de belanghebbende. De Hoge Raad heeft die zaak met toepassing van art. 81(1) Wet RO afgedaan op 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:523, waarmee u volgens de Minister de uitspraak van Hof Den Haag bevestigde. Uit onder meer HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732, V-N 2019/58.12 volgt immers dat u zaken die u afdoet met art. 81 Wet RO inhoudelijk toetst. ’s Hofs oordeel is dus juist.

Re- en dupliek

In re- en dupliek hebben de partijen vooral hun standpunten herhaald. De hoofdlijn van belanghebbendes repliek is dat de Belastingdienst en de belastingrechter niet mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, zodat de inspecteur niet mocht heffen en hem en de belastingrechter geen inhoudelijke beoordeling van de E-101 verklaring toekomt, die zij dus moeten respecteren. Ook onder het RV moet de E-101 verklaring volgens de belanghebbende door Nederland gerespecteerd te worden. [E] kon volgens hem wel degelijk als exploitant in de zin van art. 11(2) RV worden aangemerkt. Van effectieve rechtsbescherming is volgens de belanghebbende geen sprake: tegelijk met deze procedure in de fiscale kolom loopt een procedure in de sociale zekerheidskolom, die tot tegengestelde uitkomst kan leiden, terwijl rijnvarenden worden geconfronteerd met dubbele premieheffing en daarvoor worden verwezen naar Luxemburg, zonder dat met de Svb wordt gecoördineerd en in de fiscale kolom geen dialoog- en bemiddelingsprocedure met Luxemburg kan worden gevolgd. Volgens hem dringt zich een vergelijking op met de schandalen rond de kinderopvangtoeslag. Rijnvarenden worden gemangeld en het laat de Svb en de belastingdienst koud. Zij verwijzen naar Luxemburg in plaats van te coördineren. Dat is een rechtstaat onwaardig. Wat betreft de redelijke termijn ziet de belanghebbende cherry picking in de verwijzing door de Minister naar het 81 RO-arrest HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:523, omdat Hof Arnhem-Leeuwarden 26 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5939, verwijzende naar HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1461, in exact hetzelfde geval géén bijzondere omstandigheid zag die redelijke-termijnverlenging rechtvaardigt.

In dupliek betoogt de (inmiddels aangetreden) Staatssecretaris dat de belanghebbende voorbij gaat aan HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:803 (zie 5.26 bijlage), waaruit volgt dat bij ontbreken van een stelselaanwijzing op het moment van aanslagoplegging de inspecteur op basis van de nationale wetgeving en de geldende verordening moet beoordelen of sprake is van premieplicht. De E-101 verklaring is afgegeven onder Vo. 1408/71 en geldt niet voor de belanghebbende, die immers onder het RV valt. Art. 6(2) Rvov kan de belanghebbende ook niet baten omdat de E101-verklaring niet een verklaring is ‘overeenkomstig’ het RV. De belanghebbende gaat er zijns inziens aan voorbij dat scheepsexploitanten, rijnvarenden en door hun adviseurs ingeschakelde uitleenbedrijven in andere landen zelf hebben gekozen voor werknemersuitlening door elders gevestigde uitleners aan Nederlandse scheepvaart-ondernemingen en zelf dubbele premieheffing hebben opgeroepen door slechts in Nederland de premieheffing ter discussie te stellen zonder voorafgaand aan de uitlening een A1-verklaring te vragen. De Staatssecretaris kan zich niet aan de indruk onttrekken dat tegen beter weten in wordt gepoogd om in Luxemburg verzekerd te zijn terwijl duidelijk is dat Nederland bevoegd is voor een rijnvarende op een schip van een Nederlandse exploitant. De 'grote woorden' van de gemachtigde verbazen hem dan ook enigszins. Over de door de belanghebbende voorgestane mogelijke regularisatie merkt hij onder verwijzing naar CRvB ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (r.o. 8.7; zie onderdeel 5.19 van de bijlage) op dat die buiten het bereik van de belastingzaak valt omdat niet de inspecteur, maar alleen de Svb daartoe bevoegd is.

De belanghebbende heeft ook over zijn aanslag IB/PVV 2006 tot aan de Hoge Raad geprocedeerd met materieel grotendeels vergelijkbare klachten. Die zaak, met rolnummer 17/04541, heeft u op 1 juni 2018 afgedaan met toepassing van art. 81 Wet RO (ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277; zie onderdeel 5.26 van de bijlage). De huidige zaak gaat over de periode 2007 t/m 2009 en de belanghebbende beroept zich nu ook op nadien gewezen uitspraken van de CRvB en het Hof Den Bosch, die zijns inziens Nederland nopen tot afstemming met Luxemburg en verplichten om dubbele premieheffing te voorkomen. Hij voegt ook enige bijkomende stellingen toe.

Deze zaak komt verder qua (resterend) geschil en cassatieprocesstukken nagenoeg overeen met de eveneens bij u aanhangige zaak met rolnummer 19/04565 waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Ad middelen (i) en (ii): u heeft de stelling dat de inspecteur niet zelfstandig premie mag heffen zonder voorafgaande stelselaanwijzing door de Svb, c.q. dat de belastingrechter niet materieel mag toetsen, al verworpen in HR BNB 2009/312 (onderdeel 5.9 van de bijlage) en, zoals de Minister opmerkt, ook, met toepassing van art. 81 RO verworpen in het in 4.1 hierboven en in 5.26 van de bijlage genoemde arrest. Ik zie ook niet in waarom de inspecteur en de belastingrechter bij ontbreken van een verklaring van de Svb of een andere aanwijsautoriteit niet zelfstandig bevoegd zouden zijn om de wet (Vo. 1408/71, het RV en de nationale wet) toe te passen. Ik zou menen dat zij daartoe juist verplicht zijn, gegeven de in de bijlage geciteerde artt. 57 en 58 Wfsv en 11 AWR, de rechtstreeks werkende bepalingen van de EU-verordening en het RV (dat laatste zo nodig in combinatie met de artt. 93 en 94 Grondwet, al zijn die wellicht niet nodig voor rechtstreekse werking van het RV, nu dat immers exclusief van toepassing wordt verklaard door de rechtstreeks werkende Vo. (EEG) 1408/71). De uitspraken van de CRvB van 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (onderdeel 5.19 van de bijlage) naar aanleiding van HR BNB 2019/44 (onderdeel 5.14 van de bijlage) en van het Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (cassatieberoep aanhangig onder nr. 19/04564; ook in die zaak concludeer ik heden) veranderen daaraan mijns inziens niets. Die uitspraken bevestigen slechts dat als de Svb of een andere aanwijsautoriteit een stelselaanwijsverklaring heeft afgegeven, de inspecteur het niet beter mag weten. Dat geval doet zich niet voor. Dat de Inspecteur in art. 13 RV niet wordt genoemd als bevoegde autoriteit voor de stelselaanwijzing, zegt niets over de vraag of hij bevoegd is premie te heffen. Daarover zegt het RV niets.

Met middel (iii) verliest de belanghebbende mijns inziens uit het oog dat een Rijnvaartverklaring geen constitutief vereiste is voor premieheffingsbevoegdheid en dat op hem de bewijslast rust dat (i) hij ondanks ingezetenschap niet ex art. 6 AOW c.a. in Nederland is verzekerd omdat zich een uitzondering genoemd art. 6a AOW voordoet en (ii) de exploitant van zijn schepen, zoals hij stelt, in Luxemburg is gevestigd. Het bestrijdt (dus) een bewijsoordeel van het Hof waar u niet over gaat omdat het verre van ongemotiveerd of onbegrijpelijk is, gegeven de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Ik verwijs met de Minister naar onderdeel 11.8 van de conclusie voor HR BNB 2013/257.4.

Anders dan middel (iv) stelt,

a. valt niet in te zien dat Nederland op basis van art. 13 RV, dat bovendien slechts een bevoegdheid inhoudt, zou moeten afwijken van het RV en zijn onbetwiste en exclusieve bevoegdheid ex art. 11 RV ongevraagd zou moeten overdragen aan het volgens diens eigen tribunal administratif en scheepsregister niet bevoegde Luxemburg dat daar helemaal niet om gevraagd heeft (waardoor art. 13 RV mijns inziens überhaupt niet geactiveerd is omdat daar twee of meer lidstaten voor nodig zijn); niet relevant is dan of de inspecteur al dan niet bevoegd is om de procedure van art. 13 RV in te leiden (dat is hij overigens inderdaad niet: zie HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) en HR BNB 2019/45 (5.16 bijlage), zodat dit onderdeel hoe dan ook faalt).

b. is art. 86 RV (arbitrage bij geschil over uitleg van het RV; zie onderdeel 4.5 bijlage) (dus) niet van toepassing, nu geen sprake is van enig interpretatieconflict: de Luxemburgse autoriteiten verklaren juist zelf dat [E] géén schepen exploiteert maar slechts personeel uitzendt. En ook op dit punt volgt mijns inziens uit HR BNB 2019/45 (onderdeel 5.16 bijlage) dat de inspecteur niet bevoegd is tot dergelijke procedures met andere lidstaten en dat aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen bij stelselaanwijzing;

c. staat vast dat de Luxemburgse E101-verklaring ongeldig en onjuist is en daarmee irrelevant voor de stelselaanwijzing, zoals uitdrukkelijkbeslist door het HvJ EU in de zaak X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage) en uw eindarrest HR BNB 2016/101 in die zaak(zie 5.4 bijlage));

d. kan de overgangsbepaling van art. 6(2) Rvov (zie 4.26 bijlage) de onjuiste en op de niet-toepasselijke Vo. 1408/71 883/2004 gebaseerde en daarmee ongeldige E101-verklaring niet alsnog geldig maken, nu die verklaring immers juist niet is afgegeven ‘overeenkomstig’ het RV.

e. ging de zaak CRvB 28 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2817 (5.19 bijlage) niet over het RV maar over over de in belanghebbendes zaak niet-toepasselijke Vo. (EG) 883/2004, omdat het, anders dan in belanghebbendes zaak, niet over twee Rijnoeverstaten ging (het uitzendbureau in die zaak zat op Cyprus), zodat in die zaak noch het RV, noch diens opvolger Rvov van toepassing waren (omdat Cyprus daarbij geen partij is, anders dan Luxemburg), maar de (procedure)regels van Vo. 883/2004; ook de zaak Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 3141 (in cassatie aanhangig onder nr. 19/04564) ging niet over het RV (en acht ik bovendien onjuist; zie mijn conclusie van heden in die zaak);

f. zijn HvJ EU Klein Schiphorst (5.6 bijlage) en HvJ EU Sante Pasquini (5.3 bijlage) niet relevant, Klein Schiphorst niet omdat het slechts verklaart dat Unierechtelijke bepalingen niet alleen grammaticaal moeten worden toegepast, maar rekening houdend met context en doelstelling, hetgeen zich laat horen en het Hof ook gedaan heeft; Sante Pasquini niet omdat zich geen procedurele discriminatie voordoet: dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren (een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter)) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog om herziening moet vragen (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden, wordt veroorzaakt door een evident objectief verschil in situaties: in grensoverschrijdende gevallen is een aanwijzingsprocedure nu eenmaal onvermijdelijk, nu het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uiteraard niet kan voordoen. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelsel-aanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet bezwaarlijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, is van procedurele ongelijkwaardigheid geen sprake. Het is voor hen evenmin uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen. U heeft tegenstrijdige uitspraken voorkomen door in HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen tot de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht – zijn uitspraak zo nodig moet herzien. Dat bij de belanghebbende dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met enige ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderings-termijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland. De onjuiste premieheffing in Luxemburg is veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland, anders dan de Italiaanse overheid in Sante Pasquini, geen verantwoordelijk kan worden toegedicht.

Dat zo zijnde, valt ook niet in te zien dat HR BNB 2013/257 (onderdeel 5.11 van de bijlage) onjuist zou zijn of dat Nederland de vereiste loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) of de tussen verdragsstaten vereiste goede trouw zou hebben geschonden.

Middel (v) is een gedeeltelijke herhaling van middel (iv) en moet het lot daarvan delen; zie subonderdeel f. in onderdeel 4.4 hierboven.

Ad middel (vi) meen ik dat het Hof uw overzichtsarrest HR BNB 2016/140,5.met instructie ter zake van de bepaling en de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn van afdoening van belastingzaken niet verkeerd heeft toegepast, zodat ook dit middel faalt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem uiteenzet van coördinatie van sociale verzekering van grensoverschrijdende werknemers, met name rijnvarenden, en Kamervragen citeert over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was van 1 januari 2011 tot en met 31 augustus 2014 in loondienst bij een Luxemburgse werkgever (uitzendbureau). Hij werkte als rijnvarende op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Het Luxemburgse scheepsregister heeft in 2010 het Ministerie van V&W ingelicht dat het Luxemburgse tribunal administratif had geoordeeld dat het uitzendbureau geen scheepsexploitant is en heeft in 2011 medegedeeld dat de certificats d'exploitant ten name van het uitzendbureau zijn ingetrokken. De Luxemburgse sociale-verzekeringsautoriteit heeft in 2011 ook de Sociale verzekeringsbank (Svb) ingelicht dat het uitzendbureau niet als exploitant kan worden aangemerkt. Die Luxemburgse autoriteit had in 2006 een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende onderworpen was aan het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. In 2017 heeft zij die verklaring met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 ingetrokken. De Svb heeft vervolgens op 9 oktober 2017 een A1-verklaring afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaart vanaf 1 januari 2011 t/m 31 augustus 2014. Belanghebbendes bezwaar daartegen is niet-ontvankelijk verklaard.

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2011 t/m 2014 om een vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen gevraagd, die door de Inspecteur is geweigerd. Voor 2013 is zijn fiscale loon wel verminderd met 50% van de Luxemburgse cotisations sociales, waartoe de inspecteur volgens de rechtbank niet verplicht was. In geschil is of de belanghebbende in de jaren 2011 t/m 2014 in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig was en of hij voor het jaar 2014 recht heeft op aftrek van de in Luxemburg geheven cotisations sociales.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Hof acht de belanghebbende ex art. 6 AOW in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig en legde de last om aannemelijk te maken dat het op grond van art. 6a AOW anders is, op de belanghebbende, in welk bewijs hij hem niet geslaagd achtte. Het Hof achtte de inspecteur bevoegd om zelfstandig de premieplicht ex artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11 AWR vast te stellen. Art. 5 Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) staat daaraan niet in de weg. Volgens het Hof was de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing op grond van art. 4 Rvov en de door de Svb afgegeven A1-verklaring, waaraan de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn (HR ECLI:NL:HR:2009:BH0546 (zie 5.9 bijlage). De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 acht het Hof niet van toepassing, nu uit art. 16 Basisvo. 883/2004 volgt dat niet die verordening, maar de Rvov van toepassing is op de belanghebbende. Het Hof ziet daarin geen schending van het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU. Wil de belanghebbene een uitzondering op de Rvov, dan moet hij volgens het Hof in Luxemburg een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsvo. 987/2009. De Inspecteur is niet bevoegd om die uitzonderingsprocedure te volgen. De belanghebbende heeft zo’n verzoek niet gedaan en Luxemburg heeft zijn sociale verzekeringsplicht dan ook niet ‘voorlopig’ op die basis vastgesteld, waardoor ook niet wordt toegekomen aan de pas na zo’n voorlopige vaststelling toepasselijke procedure van art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 over terugbetaling van voorlopig betaalde premies met het oog op verrekening met de in Nederland verschuldigde premies. Evenmin acht het Hof de beginselen van behoorlijk bestuur of geschonden, of de regels voor vergoeding van immateriële schade door overschrijding van de redelijke termijn.

De belanghebbende stelt acht middelen voor. Hij bestrijdt ’s Hofs oordelen dat (i) de E101- verklaring rechtsgeldig met terugwerkende kracht is ingetrokken en niet bindend zou zijn; (ii) de belanghebbende aannemelijk moet maken dat hij niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is; (iii) de Inspecteur bevoegd is om zelfstandig verzekeringsplicht vast te stellen op basis van artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11(1) AWR; (iv) de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 niet van toepassing is omdat de Rvov op hem van toepassing is, zulks in strijd met het EU-beginsel van loyale samenwerking; (v) de belastingrechter materieel kan toetsen of de belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 in Nederland verrekend hoeven te worden; (vii) het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel niet is geschonden, en (viii) voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn van afdoening niet is overschreden.

Deze zaak lijkt op de aanhangige zaak met rolnummer 19/04698, waarin ik vandaag eveneens concludeer, zij het dat in deze zaak een A1-verklaring van de Svb voorhanden is die Nederland als bevoegde Staat aanwijst en in die andere zaak geen geldige aanwijsverklaring van enige bevoegde autoriteit voorhanden is.

Belanghebbendes betoog is gebouwd op de stelling dat de Nederlandse A1-verklaring geen rechtskracht heeft omdat zij posterieur is aan de anterieure Luxemburgse E101-verklaring. Hij veronachtzaamt daarbij zoveel mogelijk (i) dat Luxemburg die onjuiste E101-verklaring heeft ingetrokken en (ii) dat (E101-)verklaringen voor rijnvarenden door het HvJ EU ongeldig zijn verklaard in de zaak X en Van Dijk (zie 5.4 bijlage), althans niet-bindend voor andere lidstaten, als zij, zoals in casu, ten onrechte zijn gebaseerd op de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. 1408/71 in plaats van op het voor rijnvarenden exclusief geldende RV, dat eenduidig en exclusief de scheepsexploitantstaat aanwijst (in casu Nederland).