HR, 05-10-2018, nr. 18/01619

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

Belanghebbende is geboren op [geboortedatum] 1964 en woonde in 2013 in Nederland.

Belanghebbende was in 2013 werkzaam op het binnenschip [A] , dat eigendom is van [B] B.V. (hierna: [B] B.V.) gevestigd te [Q] (Nederland). Aan [B] B.V. is voor dit schip op 19 augustus 2010 een Rijnvaartverklaring afgegeven. Belanghebbende heeft gevaren in Nederland en België.

Tot 1 februari 2013 was belanghebbende in loondienst bij [B] B.V.. Met ingang van 1 februari 2013 was belanghebbende in loondienst bij [C] Ltd te [R] (Cyprus; hierna: [C] Ltd).

De Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) heeft op 4 januari 2013 een zogenoemde A1-verklaring afgegeven. De door de SVB afgegeven verklaring houdt in, dat belanghebbende werknemer was van [B] B.V. en dat hij van 3 januari 2013 tot en met 31 december 2013 was onderworpen aan de heffing van premie volksverzekeringen in Nederland.

De desbetreffende autoriteit in Liechtenstein heeft op 22 mei 2014 een A1-verklaring afgegeven. Deze verklaring houdt in, dat belanghebbende van 1 mei 2014 tot en met 30 april 2016 was onderworpen aan het sociale verzekeringsrecht in Liechtenstein.

De SVB heeft op 24 juni 2014 wederom een A1-verklaring afgegeven. De SVB was op dat moment niet op de hoogte van de onder 2.5 bedoelde A1-verklaring. De door de SVB afgegeven verklaring houdt in, dat belanghebbende van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 was onderworpen aan de heffing van premie volksverzekeringen in Nederland. [C] Ltd heeft tegen deze verklaring bezwaar ingediend. Dit bezwaar is door de SVB afgewezen. Op het door [C] Ltd ingestelde beroep heeft Rechtbank Noord-Nederland bij (een tot de gedingstukken behorende) uitspraak van 30 maart 2016, LEE 16/50 (niet gepubliceerd)4., het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit [Hof: het besluit op bezwaar] vernietigd en de SVB opgedragen binnen twaalf weken na de dag van verzending van de uitspraak van deze rechtbank een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak van de Rechtbank. De SVB heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) en [C] Ltd heeft incidenteel hoger beroep ingediend. De CRvB heeft in zijn uitspraak van 29 december 2017, 16/6454 AOW en 16/2722 AOW (inzake belanghebbende), ECLI:NL:CRVB:2017:4469, voor zover te dezen van belang, beslist:

(…)5.

Met dagtekening 5 augustus 2015 is onderhavige aanslag opgelegd met heffing van premie volksverzekeringen op basis van een premie-inkomen van € 33.363.

Rechtsgang in de fiscale kolom

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 18 augustus 2016

Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende vanaf 1 februari 2013 tot en met 31 december 2013 in Nederland belasting- en premieplichtig was.6.De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) afgegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 nog steeds geldt en alleen nog niet onherroepelijk vaststaat. Naar het oordeel van de Rechtbank is de A1-verklaring niet op 24 juni 2014 afgegeven. De Rechtbank komt tot de conclusie dat de door de SVB afgegeven A1-verklaring bindend is voor instanties in de lidstaat van afgifte:

De rechtbank stelt voorop dat bij een verzoek om een vrijstelling van premie volksverzekeringen de bewijslast op belanghebbende rust. Belanghebbende dient dan aannemelijk te maken dat hij niet in Nederland sociaal verzekerd is. De rechtbank verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2014, nr. 14/01601, ECLI:NL:HR:2014:3016, BNB 2014/264. Uit dat arrest in samenhang bezien met r.o. 2.19 en 2.20 van de uitspraak van de rechtbank in die zaak (uitspraak van Rechtbank Arnhem 20 maart 2012, nr. AWB 09/4493, 09/4494, 09/4495, 10/2345 en 10/2686, ECLI:NL:RBARN:2012:BW0470) blijkt dat ook in die procedure in de aangifte om vrijstelling was verzocht, zodat belanghebbendes stelling dat het arrest in zijn geval niet van toepassing is, niet opgaat. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet aan zijn bewijslast heeft voldaan en overweegt daartoe als volgt.

De rechtbank stelt op basis van het voorgaande en de processtukken vast dat op grond van artikel 16 van de Vo 987/2009 door de SVB bij besluit van 3 januari 20147.een A1-verklaring is afgegeven, waarin is vastgesteld dat op basis van artikel 13 van de Vo 883/2004 vanaf 3 januari 2013 de Nederlandse sociale wetgeving van toepassing is. Anders dan belanghebbende meent, volgt uit de uitspraak van rechtbank Noord-Nederland van 30 maart 2016 niet dat deze A1-verklaring is vernietigd. Het vernietigde besluit betreft alleen de uitspraak op bezwaar (het bestreden besluit) tegen deze A1-verklaring (het primaire besluit) (zie ook hiervóór, onder 2.2). Dit betekent dat de A1-verklaring nog steeds geldig is; deze staat alleen nog niet onherroepelijk vast.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag naar de bindendheid van een A1-verklaring zoals die is afgeven door de SVB voor het jaar 2013. Daarmee verschilt de onderhavige situatie van die waarop de tekst van artikel 5 van de Vo 987/2009 ziet en van die waarover het Hof van Justitie EU (HvJ EU van 10 februari 2000, C-2002/97 (Fitzwilliam), HvJ EU 30 maart 2000, nr. C-178/97 (B. Banks e.a.), HvJ EU van 26 januari 2006 C-2/05 (Herbosch Kiere NV) en de Hoge Raad (HR 28 maart 2001, nr. 33567, BNB 2002/395, ECLI:NL:HR:2001:AB0987) hebben beslist. Blijkens voornoemd artikel en voornoemde rechtspraak is de ontvangende staat gebonden aan de verklaring van de andere staat. In deze procedure gaat het om de vraag of andere instanties van de lidstaat van afgifte de bindendheid van de verklaring kunnen inroepen en of nationale instanties zijn gebonden aan deze A1-verklaring. De rechtbank ziet geen aanleiding de A1-verklaring in een geval als het onderhavige niet bindend te achten voor de instanties van de lidstaat van afgifte. De Vo 987/2009 verzet zich daar niet tegen en het is onwenselijk dat een werknemer alsmede enerzijds de inspecteur en de belastingrechter en anderzijds de SVB en de algemene bestuursrechter worden belast met twee procedures over in wezen één en hetzelfde geschil. Ook zou dan het gevaar voordoen dat de twee (rechterlijke) procedures zouden leiden tot verschillende (rechterlijke) beslissingen inzake hetzelfde geschil. De rechtbank sluit derhalve voor de toepasselijke sociale wetgeving aan bij A1-verklaring zoals die door de SVB is vastgesteld, in dit geval de Nederlandse sociale wetgeving.

Belanghebbende gaat ervan uit dat de A1-verklaring – evenals in de zaken met procedurenummers BRE 15/5600 en 15/78188.van een ander bemanningslid – op 24 juni 2014 is afgegeven. Dit is niet juist. Aan belanghebbende is de A1-verklaring op 4 januari 20149.afgegeven, zodat de stelling van belanghebbende dat dit is gebeurd nadat er reeds een A1-LI-verklaring10.is afgegeven feitelijke grondslag mist. Aan de A1-LI-verklaring komt in de onderhavige procedure geen betekenis toe nu deze is afgegeven voor het jaar 2014 en niet voor het jaar 2013. De overige grieven van belanghebbende die zich richten tegen de afgegeven A1-verklaring, kan de rechtbank niet beoordelen, nu niet de belastingrechter doch slechts de bestuursrechter bevoegd is om hiervan kennis te nemen.

Met betrekking tot de premieplicht van 1 tot 3 januari 2013 overweegt de rechtbank dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat belanghebbende in die periode niet in Nederland sociaal verzekerd is.

Het is de rechtbank niet gebleken van het bestaan van een overeenkomst waarbij Nederland zou zijn teruggetreden. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is geweest van begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging of dat in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen sprake is van het achterwege blijven van een juiste rechtstoepassing. Indien belanghebbende zoals hij stelt, in Luxemburg premies sociale verzekeringen heeft betaald, is dat ten onrechte geschied. Dat geldt ook voor het geval in Cyprus premies zijn geheven. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat de premieheffing in Nederland strijdig is met artikel 4 van het VwEU, het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

De Rechtbank heeft overwogen dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de plaats van de werkelijke leiding in België is gelegen.11.De Rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep van belanghebbende ongegrond is.

Van Schendel is kritisch op de handelswijze van de Rechtbank. Hij is van mening dat de Rechtbank de stelling dat belanghebbende niet sociaal verzekerd was in Nederland, inhoudelijk had moeten behandelen:12.

In de onderhavige procedure zijn niet de organen en rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat in beeld, maar die van de lidstaat van afgifte. De door de SVB afgegeven A1-verklaring is een puur nationale aangelegenheid. Het verbaast mij dat de rechtbank oordeelt dat deze verklaring ook bindend is voor instanties in de lidstaat van afgifte met de argumenten dat i) Vo. 987/2009 zich er niet tegen verzet en ii) dat een ander oordeel kan leiden tot twee verschillende rechterlijke beslissingen inzake hetzelfde geschil. Voor dit laatste argument krijg ik mijn handen zeker niet op elkaar, reeds omdat de Hoge Raad in laatste instantie voor rechtseenheid zorgt. Belangrijker vind ik de vraag – en deze laat de rechtbank volledig buiten beschouwing – of ook de betrokken werknemer gebonden is aan de A1-verklaring. Het antwoord is naar mijn overtuiging: nee. Art. 5, lid 1, Vo. 987/2009 bepaalt dat het orgaan van de ontvangende EU-lidstaat is gebonden aan een door het orgaan van een andere EU-lidstaat afgegeven A1-verklaring. Deze gebondenheid geldt op grond van de voormelde rechtspraak van het HvJ ook voor de rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat. Dit zegt allemaal niets over de werknemer zelf om wiens belangen het gaat. Hij hoeft zich naar mijn mening niet neer te leggen bij een A1-verklaring. Hij kan zich in rechte hiertegen verzetten, indien hij van mening is dat het orgaan tot een onjuiste vaststelling van zijn verzekeringsplicht heef besloten. De werknemer heeft dat in casu gedaan. Hij en zijn werkgever procederen tegen de SVB en de werknemer moet dat noodgedwongen ook nog een keer doen tegen zijn belastinginspecteur. Ik meen derhalve dat de rechtbank het beroep tegen de premie-aanslag 2013 (fiscale rechtsgang) niet zonder meer ongegrond had mogen verklaren door zich te verschuilen achter de (niet onherroepelijk vaststaande) A1-verklaring die (ook) in een sociaalverzekeringsrechtelijke procedure in geding is. Zij had moeten ingaan op de stelling van de werknemer dat hij met toepassing van de EU-regelgeving niet in Nederland sociaal verzekerd was en dientengevolge geen premies volksverzekeringen was verschuldigd.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2018

Voor het Hof was eveneens in geschil of belanghebbende in 2013 een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toekomt. Het Hof heeft - met het oog op het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad - de volgende voorlopige oordelen gegeven:

Het Hof stelt nadrukkelijk voorop, dat met het oog op na te vermelden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad navolgende overwegingen slechts voorlopige oordelen betreffen.

Nationaal recht

Belanghebbende woonde in het onderhavige jaar in Nederland en hij had nog niet de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is belanghebbende aan te merken als ingezetene en derhalve van de rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

In afwijking van artikel 6 van de Algemene ouderdomswet (en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten) wordt op grond van artikel 6a van deze Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

A1-verklaring

De Inspecteur heeft de vrijstelling van premie volksverzekeringen geweigerd op grond van de A1-verklaring van de SVB van 4 januari 2013. Ten aanzien van de A1-verklaring van 24 juni 2014 van de SVB is de Inspecteur van oordeel dat, naar het Hof begrijpt, zolang deze niet is ingetrokken daaraan rechtskracht toekomt en hij (ook) daaraan gebonden is. Omdat de door de SVB afgegeven verklaringen inhouden dat belanghebbende in 2013 was onderworpen aan de heffing van premie volksverzekeringen in Nederland is, aldus de Inspecteur, de vrijstelling van premie volksverzekeringen terecht geweigerd.

Belanghebbende heeft, naar het Hof begrijpt, de juistheid van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 en die van 24 juni 2014 betwist. Voorts heeft belanghebbende, naar het Hof begrijpt, gesteld dat zolang deze laatste verklaring niet onherroepelijk vaststaat de vrijstelling van premie volksverzekeringen voor de periode 1 februari 2013 tot en met 31 december 2013 niet mag worden geweigerd en de vaststelling van de aanslag, door de belastingrechter, niet definitief kan worden gebaseerd op de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014.

Tegen de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 is bezwaar, beroep en hoger beroep aangetekend. Dit heeft geresulteerd in de uitspraak CRvB 29 december 2017, 16/6454 AOW en 16/2722 AOW (inzake belanghebbende), ECLI:NL:CRVB:2017:4469 (hierna: de uitspraak van de CRvB; anders dan waarvan de Inspecteur lijkt uit te gaan heeft deze uitspraak geen betrekking op de A1-verklaring van de SVB van 4 januari 2013). In deze uitspraak heeft de CRvB onder meer beslist, dat de SVB bij het geven van de A1-verklaring van 24 juni 2014 ten onrechte niet de procedure heeft gevolgd als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels. De CRvB heeft in de kern beslist dat opnieuw op de bezwaren moet worden beslist en dat daarbij de vorenbedoelde procedure alsnog moet worden gevolgd.

Partijen hebben met betrekking tot de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 30 maart 2016, LEE 16/4913., die door de CRvB is bevestigd, gedebatteerd over de vraag of met die uitspraak de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 in stand is gebleven. Dit debat hangt samen met de in het klassieke bestuursrecht gebruikelijke gang van zaken dat alleen wordt beslist over het besluit op bezwaar en niet over het primaire besluit (de A1-verklaring). De Inspecteur neemt het standpunt in dat de A1-verklaring ook na de vernietiging van het besluit op bezwaar in stand is gebleven. Belanghebbende betoogt dat met de vernietiging van het besluit op bezwaar aan de A1-verklaring rechtskracht is komen te ontvallen.

De CRvB heeft in zijn uitspraak, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

(…)14.

Naar het oordeel van het Hof laat de uitspraak van de CRvB geen andere conclusie toe dan dat het primaire besluit (de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014) niet in stand kan blijven (anders: Rechtbank Noord-Holland 7 maart 2018, AWB 16/3797, ECLI:NL:RBNHO:2018:1745). De CRvB schrijft voor dat de juistheid van de A1-verklaring nader moet worden onderzocht, dat daarbij de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 moet worden gevolgd en dat in het kader daarvan de A1- verklaring alleen voorlopig kan worden vastgesteld als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 987/2009.

De aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen is de vraag hoe het Hof een geschil omtrent een vrijstelling premie volksverzekeringen dient af te handelen, indien nog niet vast staat dat een belanghebbende in Nederland premieplichtig is omdat de A1-verklaring van 24 juni 2014 nog niet onherroepelijk is geworden:

Aanleiding tot de prejudiciële vragen

Het onderzoek ter zitting in deze zaak heeft plaatsgevonden op 21 november 2017 en met instemming van partijen is het onderzoek geschorst in afwachting van de uitspraak van de CRvB.

De uitspraak van de CRvB heeft tot gevolg dat de uitkomst omtrent de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 vooralsnog ongewis is. De op 22 mei 2014 door Liechtenstein gegeven A1-verklaring acht het Hof voor het onderhavige jaar niet van belang, omdat deze verklaring betrekking heeft op de periode 1 mei 2014 tot en met 30 april 2016. Voorts constateert het Hof, dat de door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 onherroepelijk is en evenmin is ingetrokken.

Het Hof ziet zich gesteld voor de vraag hoe deze zaak moet worden afgehandeld.

De door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 is onherroepelijk en niet ingetrokken. Deze verklaring is gebaseerd op de omstandigheid dat belanghebbende werknemer is van [B] B.V.. Belanghebbende is evenwel vanaf 1 februari 2013 werknemer van [C] Ltd geworden. De vraag is of het feit dat belanghebbende geen werknemer meer is van [B] B.V. maakt dat de door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 niet meer geldt vanaf 1 februari 2013. Hiertegen pleit dat zolang deze verklaring niet is ingetrokken en de aan de verklaring ten grondslag liggende stukken (dat belanghebbende werknemer was van [B] B.V.) niet ongeldig zijn verklaard, de door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 bindend is voor de organen van de andere lidstaten (artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 987/2009). Dit zou nopen tot de conclusie dat de vrijstelling van premie volksverzekeringen (voor de periode 3 januari 2013 tot en met 31 december 2013) op basis van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 moet worden geweigerd. Tegen deze conclusie pleit dat met de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 de door haar gegeven A1-verklaring van 4 januari 2013 is achterhaald (en wellicht als (met terugwerkende kracht) ingetrokken moet worden beschouwd en een nieuwe verklaring is gegeven op basis van de gewijzigde omstandigheid dat belanghebbende met ingang van 1 februari 2013 werknemer is van [C] Ltd. Zij het dat de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 in zoverre onjuist is, dat deze voor januari 2013 niet kan zijn gebaseerd op de omstandigheid dat belanghebbende met ingang van 1 februari 2013 werknemer is van [C] Ltd.

Het Hof heeft drie mogelijke oplossingsrichtingen geschetst en de voor- en nadelen op een rij gezet:

Indien voor de beslissing of de vrijstelling van premie volksverzekeringen al dan niet moet worden verleend, uitgegaan zou moeten worden van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 overweegt het Hof dat zich de volgende mogelijkheden aandienen:

a. het Hof houdt de zaak aan totdat de SVB haar onderzoek heeft afgerond en (opnieuw) heeft beslist op het bezwaar tegen de A1-verklaring van 24 juni 2014 en - eventueel - door de CRvB (opnieuw) is beslist op het daartegen bij hem ingestelde beroep (zie randnummer 6.2 in de uitspraak CRvB);

b. het Hof houdt de zaak niet verder aan, het gaat aan de A1-verklaring voorbij nu deze niet (ongewijzigd) in stand kan blijven (zie onder 4.9), althans niet onherroepelijk vaststaat, en het beslist op basis van het procesdossier en de bewijslastverdeling tussen partijen of van belanghebbende al dan niet de premies volksverzekeringen kunnen worden geheven, daarbij acht slaand op de Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels en de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 van 23 december 2010, Stcrt. 2011, 3397;

c. het Hof houdt de zaak niet verder aan, het vernietigt de uitspraak van de Rechtbank alsmede de uitspraak op bezwaar, het wijst de zaak terug naar de Inspecteur voor een hernieuwde behandeling van het bezwaar en het opnieuw doen van een uitspraak op bezwaar (eventueel onder toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb) nadat, na de terugwijzing in de uitspraak van de CRvB, de definitieve uitkomst ten aanzien van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 bekend zal zijn.

Mogelijkheid a

De mogelijkheid onder a zal waarschijnlijk tot gevolg hebben dat de zaak voor langere tijd aangehouden moet worden. Uit het arrest van 6 februari 2018, Ömer Altun e.a.,C-359/16, ECLI:EU:C:2018:63 valt af te leiden dat door het gebrek aan medewerking van een andere lidstaat het mogelijk is dat het doorlopen van de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 lang kan duren. Tegen deze mogelijkheid pleit dat door het aanhouden van de zaak wellicht de behandeling van de zaak door de rechter binnen een redelijke termijn in het gedrang zou kunnen komen, zodanig dat strijd ontstaat met artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten in de Europese Unie (hierna: Handvest). Deze mogelijkheid heeft daarentegen het voordeel dat de vraag of van belanghebbende al dan niet de premies volksverzekeringen kunnen worden geheven grondig en in overeenstemming met de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG)nr. 987/2009 zal zijn onderzocht.

Mogelijkheid b

Mogelijkheid b heeft het voordeel dat belanghebbende niet langer in het ongewisse wordt gelaten over de beslissing over zijn aanslag (inclusief de andere punten die ook nog in geschil zijn). Deze mogelijkheid brengt echter het grote gevaar met zich dat het Hof tot een beslissing komt die niet zal stroken met de uitkomst van het door de SVB te verrichten onderzoek en - eventueel - het oordeel van de CRvB daarover. Bovendien is de kans groot dat één van de partijen beroep in cassatie instelt en dat vervolgens de Hoge Raad wordt geconfronteerd met de vraag of de zaak al dan niet moet worden aangehouden totdat de SVB haar onderzoek heeft afgerond en (opnieuw) heeft beslist op het bezwaar tegen de A1- verklaring van 24 juni 2014 en - eventueel - door de CRvB (opnieuw) is beslist op het daartegen bij hem ingestelde beroep.

Mogelijkheid c

Mogelijkheid c past bij de gedachte dat pas definitief beslist kan worden over de aanslag als de definitieve uitkomst ten aanzien van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014, na de terugwijzing in de uitspraak van de CRvB, bekend zal zijn. Hiervan uitgaande had het meer voor de hand gelegen dat de Inspecteur het bezwaar zou hebben aangehouden en, nu dit niet is gebeurd, de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur. Tegen deze mogelijkheid pleit dat de Inspecteur in beginsel binnen zes weken uitspraak op bezwaar moet doen (artikel 7:10 van de Awb; HR 25 maart 2016, nr. 15/01642, ECLI:NL:HR:2016:485). Tegen deze mogelijkheid pleit ook dat het aanhouden van het bezwaar belanghebbende belemmert in zijn toegang tot de (belasting)rechter, hetgeen in strijd komt met artikel 47 van het Handvest, zij het dat belanghebbende de toegang kan forceren door tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, na terugwijzing, gebruik te maken van de dwangsomregeling (artikel 6:2, aanhef, onderdeel b, van de Awb in samenhang met artikel 6:12 van de Awb, artikel 4:17 van de Awb en afdeling 8.2.4A van de Awb).

Het Hof overweegt dat dit probleem het gevolg is van de door de wetgever gekozen inrichting van het (administratiefrechtelijk) bestel waarbij de vaststelling van de verzekering voor de volksverzekeringen en de heffing van de premies volksverzekeringen is verdeeld over twee bestuursorganen en twee rechterlijke kolommen:

Twee bestuursorganen en twee rechters

Het vorenstaande illustreert het gevolg van de door de wetgever gekozen omstandigheid dat de heffing van de premies volksverzekeringen en de vaststelling van de verzekering voor de volksverzekeringen verdeeld is over twee bestuursorganen (de rijksbelastingdienst en de SVB) en over twee rechterlijke kolommen.

Afgezien van het feit, dat het Hof zich afvraagt hoe deze zaak nu moet worden afgehandeld, dringt zich ook de vraag op of de Inspecteur de aanslag (met dagtekening 5 augustus 2015) wel heeft mogen baseren op de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014. Immers, doordat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag zich heeft gebaseerd op een A1-verklaring, die niet onherroepelijk vaststaat, wordt belanghebbende gedwongen om tegen de aanslag op te komen in een rechterlijke kolom (de belastingrechter), die niet kan en mag oordelen over de juistheid en de verbindendheid van de A1-verklaring.

Er zou, met andere woorden, voor gepleit kunnen worden dat de Inspecteur geen definitieve aanslag mag opleggen, zolang de door de SVB gegeven A1-verklaring niet onherroepelijk vaststaat. Dan zou natuurlijk mogelijk de aanslagtermijn (artikel 11, derde lid, van de AWR) worden overschreden, althans voor zover het de heffing van de premies volksverzekeringen betreft. Gelet op hetgeen onder 4.18 is overwogen, is het wellicht meer voor de hand liggend deze (mogelijke) consequentie te aanvaarden dan belanghebbende op te zadelen met een (langlopende) procedure voor de belastingrechter.

Bovendien zou het aanvaarden van de consequentie dat de premies volksverzekeringen niet meer kunnen worden geheven, omdat het onherroepelijk worden van een A1-verklaring langer duurt dan de termijn die ervoor staat een aanslag te kunnen opleggen, een effectieve prikkel kunnen vormen voor de rijksbelastingdienst en de SVB om actief samen te werken bij het beoordelen van de verzekering voor de premies volksverzekeringen en het eventueel doorlopen van de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009. Hierbij merkt het Hof op, dat uit de uitspraak van de CRvB (randnummer 4.5.2) valt af te leiden, dat de SVB deze procedure (en de loyale samenwerking met andere lidstaten) niet erg serieus heeft genomen, nu zij kennelijk de mening is (of was) toegedaan dat zij deze procedure niet hoefde te volgen, omdat ook andere lidstaten deze procedure niet zouden naleven. Indien ook andere lidstaten een dergelijke opvatting huldigen, wordt de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 een dode letter. De mogelijke consequentie dat de premies volksverzekeringen niet meer kunnen worden geheven, omdat bij onherroepelijk worden van een A1-verklaring de aanslagtermijn reeds is verstreken, kan bewerkstelligen dat (in de toekomst) deze procedure (wel) effectief en voortvarend zal worden doorlopen en in ieder geval door Nederland (wel) loyaal zal worden samengewerkt.

Voor de opvatting dat de Inspecteur geen definitieve aanslag mag opleggen, zolang de door de SVB gegeven A1-verklaring niet onherroepelijk vaststaat, pleit voorts dat de Inspecteur voor het opleggen van de aanslag zorgvuldig te werk dient te gaan (artikel 3:2 van de Awb). Dit brengt in beginsel met zich, dat de Inspecteur vóórdat hij een aanslag oplegt zich ervan moet vergewissen of, nadat tegen deze aanslag bezwaar is ingediend, hij in staat is om binnen de wettelijk voorgeschreven termijn van zes weken (artikel 7:10 van de Awb) uitspraak op bezwaar te kunnen doen. Dit impliceert dat hij bij het opleggen van de aanslag alleen dan zorgvuldig handelt als hij op goede gronden kan aannemen dat een A1-verklaring onherroepelijk zal zijn geworden binnen deze termijn. De bezwaarfase is vooral bedoeld als een heroverweging van de aanslag op grond van het door belanghebbende gemaakte bezwaar (artikel 7:11 van de Awb) en niet als een fase waarin onderzocht kan worden of de aanslag wel op enige grond kan worden gebaseerd (vgl. onder meer ABRvS 5 november 2003, 200302747/1, ECLI:NL:RVS:2003:AN7266 en ABRvS 22 juli 2003, 20034016/1, ECLI:NL:RVS:2003:AI0575) of als een fase waarin (langer dan zes weken) gewacht kan worden op het onherroepelijk worden van een A1-verklaring (vgl. HR 25 maart 2016, nr. 15/01642, ECLI:NL:HR:2016:485).

De omstandigheid dat het opleggen van een aanslag zodanig zorgvuldig moet gebeuren dat binnen zes weken uitspraak op bezwaar kan worden gedaan, pleit voor de gedachte dat het niet past, en dus onzorgvuldig is, dat een belanghebbende wordt gedwongen om beroep en hoger beroep bij de belastingrechter in te stellen in de hoop dat in de loop van deze rechterlijke fase een aan de aanslag ten grondslag gelegde niet onherroepelijke A1-verklaring alsnog onherroepelijk zal zijn geworden. In wezen ligt in onderhavige zaak een aanslag ter behoud van rechten voor, waarbij belanghebbende wordt gedwongen te procederen bij de belastingrechter, terwijl deze rechter afhankelijk is van de procedure in een andere rechterlijke kolom en dus in wezen de zaak niet kan beslissen. De door de wetgever gekozen, onder 4.18 vermelde, inrichting van de uitvoering van de verzekering voor de volksverzekeringen dient wellicht eerder ten nadele van de Inspecteur te komen dan ten nadele van belanghebbende. Een vermindering van de aanslag met het premiedeel, omdat deze is gebaseerd op een A1-verklaring die ten tijde van het opleggen van de aanslag, of ten tijde van het einde van de bezwaartermijn (artikel 7:10 van de Awb), niet onherroepelijk was, valt dan te verdedigen.

Voor de opvatting dat de Inspecteur wél een definitieve aanslag mag opleggen, ook als de door de SVB gegeven A1-verklaring niet onherroepelijk vaststaat, pleit wellicht de in artikel 7:10, vierde lid, aanhef, onderdeel c, van de Awb gegeven regeling dat uitstel van de uitspraak op bezwaar mogelijk is als dit uitstel nodig is in verband met de naleving van wettelijke procedurevoorschriften. Om van dit uitstel rechtmatig gebruik te kunnen maken, dient de Inspecteur hiervan schriftelijk mededeling te doen aan belanghebbende (artikel 7:10, vijfde lid, van de Awb). Als het doorlopen van de procedure als bedoeld in artikel16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 door de SVB zou kunnen worden aangemerkt als de naleving van wettelijke procedurevoorschriften - ook al betreft dit niet de Inspecteur - ligt de hiervoor bedoelde mogelijkheid c meer voor de hand. Daarvoor is dan nodig dat de Hoge Raad zich erover uitlaat dat na terugwijzing van de zaak door het Hof aan de Inspecteur deze zich, onder schriftelijke mededeling aan belanghebbende, met vrucht zal kunnen beroepen artikel 7:10, vierde lid, aanhef, onderdeel c, van de Awb om bij het (opnieuw) doen van uitspraak op bezwaar te mogen wachten totdat, na de terugwijzing in de uitspraak van de CRvB, de definitieve uitkomst ten aanzien van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 bekend zal zijn. Zij het dat ook dan de vraag opkomt of hiervoor een maximale termijn geldt, nu belanghebbende in zijn toegang tot de (belasting)rechter niet oneindig mag worden belemmerd (artikel 47 van het Handvest).

Naar aanleiding van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB) op 29 december 201715.heeft de SVB op 20 maart 2018 een nieuwe uitspraak op bezwaar gedaan. Daarbij heeft de SVB tevens een nieuwe A1-verklaring afgegeven. De overlegging van de door de SVB afgegeven A1-verklaring van 20 maart 2018 door de Inspecteur, heeft het Hof aanleiding gegeven om de geformuleerde prejudiciële vragen aan te passen:

Prejudiciële vragen

(…)

Door het Hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om de Hoge Raad vragen voor te leggen alsmede over de inhoud van de voor te leggen vragen heeft de Inspecteur bij brief van 6 april 201116.de beslissing op het bezwaar tegen de A1-verklaring van 24 juni 2014 van de SVB overgelegd van 20 maart 2018. Tevens heeft de Inspecteur overgelegd een A1-verklaring ten name van belanghebbende van 20 maart 2018. In de beslissing op bezwaar herroept de SVB de beslissing van 24 juni 2014 en de daarbij behorende A1-verklaring van 24 juni 2014. Uit de A1-verklaring van 20 maart 2018 volgt, dat belanghebbende [C] Ltd als werkgever heeft en dat belanghebbende is onderworpen aan de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving voor de periode 1 februari 2013 tot en met 30 april 2014. Deze A1-verklaring staat niet onherroepelijk vast.

Het Hof is van oordeel, dat de vorenstaande vragen ook na de reactie van de Inspecteur onverminderd van belang zijn, zij het dat de vragen aanpassing behoeven. Omdat de beslissing van 20 maart 2018 op het bezwaar tegen de A1-verklaring van 24 juni 2014 niet onherroepelijk is, staat de definitieve uitkomst ten aanzien van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 24 juni 2014 niet onherroepelijk vast, evenmin als de uitkomst ten aanzien van de door de SVB gegeven A1-verklaring van 20 maart 2018.

Zie voor de zes geherformuleerde prejudiciële vragen onderdeel 1.5 van deze conclusie.

De redactie van de Vakstudie-Nieuws heeft bij het verzoek om beantwoording van de prejudiciële vragen aangetekend een voorkeur te hebben voor de oplossing waarbij ofwel de rechter ofwel de Inspecteur de zaak aanhoudt in afwachting van het onherroepelijk worden van de A1-verklaring:17.

Hoe moet de belastingrechter omgaan met nog niet onherroepelijke A1-verklaring?

In de procedure is in geschil of de belastingrechter is gebonden aan een nog niet onherroepelijke A1-verklaring. Volgens het hof laat de uitspraak van de CRvB geen andere conclusie toe dan dat de A1-verklaring van 24 juni 2014 niet in stand kan blijven. Die verklaring is echter niet nadrukkelijk ingetrokken of ongeldig verklaard. Op 20 maart 2018 herroept de SVB deze A1-verklaring, maar geeft op diezelfde datum een nieuwe A1-verklaring af, waarin staat dat de Rijnvarende van 1 februari 2013 tot en met 30 april 2014 is onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Het hof vraagt zich af wat de gevolgen zijn van het feit dat de A1-verklaring bij het opleggen van de aanslag IB/PVV en bij de behandeling van het hoger beroep nog niet onherroepelijk vaststaat en stelt hierover prejudiciële vragen. Kort gezegd, ziet het hof vier mogelijkheden:

1.de belastingrechter vermindert de component premie volksverzekeringen in de aanslag tot nihil;

2.de belastingrechter houdt de zaak aan tot de A1-verklaring onherroepelijk vaststaat;

3. de belastingrechter gaat voorbij aan de A1-verklaring en beslist zelf of sprake is van premieplicht voor de volksverzekeringen; en

4. de belastingrechter verwijst de zaak terug naar de inspecteur om opnieuw uitspraak te doen op het moment dat de A1-verklaring onherroepelijk vaststaat.

Naar onze mening doet mogelijkheid 1 afbreuk aan het beginsel dat de wetgeving van één lidstaat exclusief wordt aangewezen. Die aanwijzing omvat immers zowel de premieplicht als het recht op socialezekerheidsprestaties. Daar komt bij dat de andere lidstaten geen premies mogen heffen, omdat zij zijn gebonden zijn aan de nog niet onherroepelijke Nederlandse A1- verklaring. Naast de door het hof beschreven verschillende uitkomsten in de procedure bij de CRvB en bij de belastingrechter, merken wij op dat mogelijkheid 3 eraan voorbij lijkt te gaan dat een A1-verklaring niet alleen voorlopig maar ook achteraf kan worden vastgesteld. Bovendien sluiten wij niet uit dat deze problematiek ook kan spelen in geval de SVB de procedurevoorschriften wel heeft gevolgd en de dialoog-, de bemiddelings- of de niet-nakomingsprocedure niet tijdig is afgerond. Naar onze mening doen mogelijkheid 2 en 4 het meeste recht aan de door de wetgever gekozen omstandigheid dat de vaststelling van de verzekering voor de volksverzekeringen en de heffing van de premie verdeeld is over twee bestuursorganen (SVB en de Belastingdienst) en over twee rechterlijke kolommen. In beide gevallen is het van belang dat de Hoge Raad aangeeft of er, gelet op art. 47 van het Handvest, een maximale termijn geldt voor het aanhouden van de uitspraak door de belastingrechter of de inspecteur. Wij hebben een lichte voorkeur voor de in overweging 4.24 beschreven oplossing. Dit betekent dat de belastingrechter de zaak terugverwijst naar de inspecteur als de door de SVB gegeven A1-verklaring nog niet onherroepelijk vaststaat. Voor de praktijk is het wenselijk dat de Hoge Raad beslist dat sprake is van naleving van wettelijke procedurevoorschriften. In dat geval kan de inspecteur de beslissing op het bezwaar, op grond van art. 7:10 lid 4 onderdeel c Awb, uitstellen tot de A1-verklaring onherroepelijk is. Bovendien kan de inspecteur in de toekomst vergelijkbare bezwaarschriften aanhouden, wat voorkomt dat een procedure moet worden opgestart bij een rechter die niet kan en mag oordelen over de juistheid en verbindendheid van de A1-verklaring. Het hof vraagt in deze procedure ook nog of de belastingrechter is gebonden aan de A1- verklaring van 4 januari 2013. Deze verklaring is niet expliciet ingetrokken. Het komt ons voor dat met de afgifte van de A1-verklaring van 24 juni 2014 de eerder afgegeven verklaring, voor zover die op hetzelfde tijdvak ziet, impliciet is ingetrokken of ongeldig verklaard. (…)

Rechtsgang in de sociale zekerheidskolom

Rechtbank Noord-Nederland

Rechtbank Noord-Nederland heeft op 30 maart 2016 overwogen dat de SVB de uitspraak op bezwaar van 12 december 2014 (tegen de A1-verklaring van 24 juni 2014) niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en dus in strijd is met artikel 3:2 Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 7:12 Awb. Rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende (en zijn werkgever) gegrond is en de uitspraak op bezwaar vernietigd moet worden. Rechtbank Noord-Nederland heeft de SVB opgedragen om opnieuw op het bezwaar van belanghebbende te beslissen:18.

Inhoudelijke aspecten

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004, de werknemer die een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de staat waar hij woont, in dit geval Nederland, in die staat voor de socialezekerheidswetgeving verzekerd is. Is hij niet substantieel werkzaam in zijn woonland, dan is de zetel van de onderneming waar hij werkzaam is van belang. De rechtbank merkt hierbij op dat deze aanwijsregels gelezen moeten worden tegen de achtergrond van de bedoeling van de Uniewetgever om ervoor te zorgen dat binnen de EU migrerende werknemers niet met verlies van hun socialezekerheidsbescherming worden geconfronteerd en evenmin met de situatie dat in een situatie van afwisselend werken in verschillende lidstaten, afwisselend de wetgeving van die verschillende lidstaten van toepassing is.

De rechtbank stelt vast dat eiseres, hoewel daartoe herhaaldelijk verzocht door verweerder, niet de vereiste informatie aan verweerder heeft verschaft om aan de hand van deze aanwijsregels te bepalen of de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Eiseres heeft onvoldoende informatie verschaft over de verschillende schepen waarop de werknemers werkzaam zijn, over hun werktijden gekoppeld aan de vaarroutes, over de exploitanten van deze schepen en over de plaats waar zij haar zetel heeft. Dat eiseres in regels heeft neergelegd dat de kapiteins van de schepen dan wel de werknemers zelf moeten melden wanneer ze meer dan 25% van hun werktijd in een lidstaat werken, is geen onderbouwing van de feitelijke werksituatie.

Verweerder stonden, in ieder geval niet ten tijde van de primaire besluitvorming, evenmin andere gegevens ter beschikking op grond waarvan met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld of de werknemers van eiseres substantieel werkzaam zijn in Nederland. Eerst in de fase van bezwaar en nadien in de fase van beroep is over een enkele werknemer meer duidelijkheid komen te bestaan, echter nog steeds in onvoldoende mate om daaruit voor alle werknemers af te leiden dat zij substantieel werkzaam zijn in Nederland. Op basis van algemeen bekende informatie kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank wel vermoeden dat eiseres vanuit Cyprus opereert, niet omdat daar het middelpunt van de werkzaamheden van haar werknemers is, maar vanwege de hoogte van de socialezekerheidspremies.

Zoals verweerder nog eens heeft bevestigd ter zitting is de angst van verweerder dat eiseres, door onvoldoende informatie te verschaffen over de plaats en duur van de werkzaamheden van haar werknemers, in feite zelf kan bepalen welke wetgeving van toepassing is door zich - althans op papier - te vestigen in een staat waar de bruto loonlasten lager zijn dan in de woon- en werkplaats van haar werknemers. Verweerder bepleit om deze reden een bewijslastverdeling waarbij eiseres aannemelijk moet maken dat zich feiten voordoen die nopen tot de aanwijzing van een andere dan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Verweerder verwijst hiertoe naar het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3016) waaruit verweerder afleidt dat eiseres de relevante feiten moet stellen en in geval van gemotiveerde betwisting door verweerder, deze feiten aannemelijk moet maken.

De rechtbank overweegt dat de door de Hoge Raad gegeven bewijslastregel aansluit bij het bepaalde in de artikelen 3:2 en 4:2, tweede lid, van de Awb en hiermee bij het algemene uitgangspunt dat de stel- en bewijslast ligt bij degene in wiens domein het ligt kennis te hebben of te verkrijgen over relevante feiten en omstandigheden. Evident is dat eiseres over de nodige informatie beschikt en gehouden is deze aan verweerder te overleggen. Daarnaast heeft ook verweerder de mogelijkheid om onderzoek te doen naar deze feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld door informatie in te winnen bij zijn zusterorganisaties van andere betrokken lidstaten. Die informatie dient evenwel ter controle van de juistheid van de overgelegde gegevens en/of als ondersteuning van gerezen vermoedens.

De rechtbank overweegt dat eiseres heeft nagelaten de relevante feiten te stellen. Op basis van de door eiseres verstrekte informatie kan verweerder niet bepalen tot welke uitkomst de aanwijsregels moeten leiden. Verweerder heeft er vervolgens voor gekozen om op grond van vermoedens vast te stellen dat de werknemers meer dan 25% van hun werktijd in Nederland werken. Dit acht de rechtbank onjuist. Bij gebreke van relevante informatie, kan ook de door de Hoge Raad gegeven bewijslastregel niet opgaan. Deze bewijslastregel gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat het bij gebreke aan (te betwisten) informatie, aan verweerder is om te veronderstellen dat dus al de werknemers meer dan 25% van hun werktijd in Nederland werken. Dat dit voor een aantal werknemers zo is, rechtvaardigt niet de veronderstelling dat dat voor alle werknemers geldt. Hetzelfde geldt voor de onduidelijkheid over de vraag waar eiseres haar zetel heeft. Zoals in 5.3 is overwogen, heeft de rechtbank voor wat betreft de vraag welke aanwijsregels van toepassing zijn, uit hetgeen eiser heeft gesteld afgeleid dat het niet onaannemelijk is dat eiseres haar zetel heeft in Cyprus. Uit de informatie van eiseres valt niet onomstotelijk af te leiden dat de zetel van eiseres in Cyprus is, maar verweerder stelt hier geen concrete feiten tegenover waaruit blijkt dat dit anders zou zijn. Uit het dossier valt niet af te leiden dat verweerder gebruik heeft gemaakt van zijn mogelijkheden om hiernaar in Cyprus onderzoek te doen, bijvoorbeeld met raadpleging van het Cypriotische zusterorgaan. Hoewel werknemers van verweerder Cyprus hebben bezocht (zoals ter zitting door zijn gemachtigden is opgemerkt), is gesteld noch gebleken, dat daarbij de benodigde informatie is verkregen. Uit een door verweerder gestuurde e-mail van 24 juni 2014 naar het bevoegde orgaan in Cyprus blijkt slechts dat er op 19 juni 2014 telefonisch contact is geweest tussen verweerder en dit orgaan en dat verweerder bij diezelfde mail heeft medegedeeld dat er A1-verklaringen zijn afgegeven aan werknemers van eiseres.

De rechtbank heeft begrip voor de situatie waarin verweerder zich ziet geplaatst - de werkgever kan immers door geen informatie te verschaffen, de besluitvorming in ernstige mate frustreren -, maar naar het oordeel van de rechtbank voorziet juist Vo 987/2009 in een procedure om een frauduleuze toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 te voorkomen. De lidstaten dienen die procedure dan ook te respecteren. Op grond van artikel 16, tweede lid, van Vo 987/2009 had verweerder de toepasselijke wetgeving eerst op voorlopige basis dienen vast te stellen en de aangewezen organen in elk van de lidstaten waar werkzaamheden worden verricht en (indien van toepassing) waar de zetel of vestigingsplaats van de werkgever zich bevindt, hierover dienen te informeren. Indien die organen zich niet binnen twee maanden na de voorlopige vaststelling hiertegen verzetten, wordt deze op grond van artikel 16, derde lid, van Vo 987/2009 definitief.

Bij gebreke van overeenstemming hadden de verschillende organen ingevolge artikel 16, vierde lid, van Vo 987/2009 in onderlinge overeenstemming de toepasselijke wetgeving vast dienen te stellen met inachtneming van artikel 13 van Vo 883/2004. Vo 987/2009 voorziet eveneens in bepalingen over hoe er moet worden gehandeld indien de organen niet tot overeenstemming komen. De rechtbank wijst er op dat ingevolge artikel 6 van Vo 987/2009 bij een meningsverschil over de toepasselijke wetgeving in het onderhavige geval de wetgeving van Nederland voorlopig van toepassing is.

Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven dat geen van de lidstaten deze in artikel 16 van Vo 987/2009 voorziene procedure volgt en dat deze ook niet praktisch is. Dit is echter geen overtuigend argument om deze procedurebepalingen niet te volgen. Juist de beoordeling van de feiten en de dientengevolge toepasselijke wetgeving door ten minste twee verschillende organen, garandeert immers een juiste toepassing van het toepasselijke regime.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder meer subsidiair overwogen dat eiseres misbruik van recht maakt omdat haar inschrijving in Cyprus uitsluitend tot doel heeft om de aanwijsregels van Vo 883/2004 te ontlopen. De rechtbank overweegt dat haar van misbruik van recht niet is gebleken. Daartoe is vereist dat rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw. Dat eiseres een constructie nastreeft om de rechtsverhouding die zij met haar werknemers heeft op een voor haar financieel gunstige wijze te organiseren, kan zo zijn, maar dit geeft nog geen blijk van kwade trouw. Hierbij komt dat, zoals in 7.7 ook is overwogen, Vo 987/2009 voorziet in een procedure om een frauduleuze toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 te voorkomen.

Het voorgaande betekent dat verweerder het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid, dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Verweerder dient opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen.

De rechtbank overweegt dat het hierbij aan verweerder is om in overleg met de betrokken lidstaten tot overeenstemming te komen over de toepasselijkheid van het socialezekerheidsregime. Verder dient verweerder hierbij acht te slaan op de A1-verklaringen die door het bevoegde orgaan in Liechtenstein zijn overgelegd.

(…)

Centrale Raad van Beroep

De SVB heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 30 maart 2016 hoger beroep ingesteld bij de CRvB. De CRvB heeft bij uitspraak van 29 december 2017 de feiten als volgt vastgesteld:19.

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten.

naam vader] , de vader van de in de bijlage bij deze uitspraak achter nummer 5 en 6 vermelde [naam 1] , heeft een rol gespeeld in het kader van de dienstverlening voor een binnenvaart die bestaat uit het beschikbaar stellen van binnenvaartpersoneel dat bij hem in dienst was. Zijn activiteiten op dit gebied zijn gestart in Nederland ( [vestigingsplaats] ) en op een gegeven moment geheel of gedeeltelijk verplaatst naar Luxemburg en juridisch ondergebracht bij [vennootschap 1] en [vennootschap 2], vennootschappen naar Luxemburgs recht die op respectievelijk 3 mei 2010 en 15 april 2013 failliet zijn verklaard. Op achtereenvolgens 19 oktober 2012 en 5 juni 2013 zijn de statutair te Cyprus gevestigde rechtspersoon [naam Ltd.] en de statutair in Liechtenstein gevestigde rechtspersoon [naam AG] opgericht. Aanvankelijk was [naam vader] directeur-grootaandeelhouder van [naam Ltd.] . Later nam zijn zoon [naam 1] deze positie over. Weer later werden [naam vader] en [naam 1] beiden bestuurslid van [naam AG]. Ter zitting van de Raad heeft [naam vader] verklaard dat [naam Ltd.] en [naam AG] inmiddels slapende vennootschappen zijn en dat de beschreven dienstverlening – die eerst werd gecoördineerd vanuit Nederland, vervolgens vanuit Luxemburg, daarna vanaf Cyprus en ten slotte vanuit Liechtenstein – per 31 december 2015 definitief is gestaakt.

Bij brief van 25 april 2013 heeft de toenmalige Cypriotische advocaat van [naam Ltd.] appellant verzocht om, ter bevordering van de afgifte door het bevoegde Cypriotische orgaan van A1-verklaringen – verklaringen inzake de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving – te bevestigen dat ingevolge de per 1 mei 2010 in werking getreden Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004) op, onder anderen, de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen de Cypriotische socialezekerheidswetgeving van toepassing is over de periodes waarin zij in twee of meer lidstaten van de Europese Unie (EU) hebben gewerkt in de binnenvaart en zouden werken voor [naam Ltd.].

Naar aanleiding van de onder 1.2 vermelde brief heeft appellant onderzoek verricht. Daarbij is [naam Ltd.] bij herhaling in de gelegenheid gesteld opheldering te verschaffen over al dan niet in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden en is uitgebreid gecorrespondeerd.

In maart 2014 is binnen [naam Ltd.] het volgende bericht bekendgemaakt:

“Aan: Alle werknemers van [naam Ltd.]

Via deze weg wil ik u allen bekend maken met het feit dat wij op 1 mei 2014 gaan stoppen met ons kantoor in Cyprus .

Wij zijn warm onthaald om Cyprus binnen te komen en daar een bedrijf op te richten. Volgens de instanties daar was het geen enkel probleem om de A1 en de E106 formulieren af te geven. Helaas is het tot op de dag van vandaag nog niet mogelijk geweest ondanks de vele gesprekken daar gevoerd door [naam 1] . Om problemen in de toekomst te voorkomen kunnen wij niet blijven afwachten en kunnen wij als laatste optie jullie in LIECHTENSTEIN onderbrengen. Liechtenstein is ongeveer te vergelijken met Luxemburg. Het vakantiegeld en de extra pensioen aanvulling komen te vervallen.

[naam 5] zal deze weken de schepen bezoeken en een kort gesprekje met jullie houden en zal proberen al jullie vragen te beantwoorden. Indien er dringende vragen zijn is [naam 6] ook bereikbaar.”

Bij brief van 17 juni 2014 is appellant namens [naam Ltd.] en betrokkenen in gebreke gesteld.

Hierop heeft appellant bij besluiten van 24 juni 2014 onder verwijzing naar Vo 883/2004 en Verordening (EG) nr. 987/2009 (Vo 987/2009) vastgesteld dat de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen verplicht verzekerd zijn voor de Nederlandse werknemers- en volksverzekeringen over de periodes waarin zij als Rijnvarenden in twee of meer lidstaten van de EU hebben gewerkt voor [naam Ltd.]. Daartoe is overwogen dat op basis van de beschikbare gegevens niet kan worden vastgesteld dat de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen niet een substantieel gedeelte van hun werkzaamheden hebben verricht in Nederland. Bij de besluiten van 24 juni 2014 heeft appellant (niet als voorlopig gekwalificeerde) A1-verklaringen gevoegd waarin is vermeld dat op elk van de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen ingevolge Vo 883/2004 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is. Appellant heeft het bevoegde Cypriotische orgaan, in aansluiting op eerder contact, bij bericht van 24 juni 2014 van een en ander op de hoogte gesteld.

Tegen de onder 1.6 vermelde besluiten heeft mr. Weermeijer namens [naam Ltd.] en betrokkenen bij appellant bezwaarschriften ingediend.

1.8.Naar aanleiding van de onder 1.7 vermelde bezwaarschriften heeft appellant opnieuw onderzoek verricht. In dat kader zijn [naam Ltd.] en betrokkenen andermaal bij herhaling in de gelegenheid gesteld opheldering te verschaffen over al dan niet in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden en is opnieuw uitgebreid gecorrespondeerd.

Bij besluiten van 12 december 2014 en 15 december 2014 (bestreden besluiten) heeft appellant de namens [naam Ltd.] en betrokkenen gemaakte bezwaren tegen de onder 1.6 vermelde besluiten ongegrond verklaard onder verwijzing naar artikel 13 van Vo 883/2004 en artikel 14, achtste lid, van Vo 987/2009. Het besluit dat betrekking heeft op de verzekeringspositie van [naam 1] is op gewijzigde gronden gehandhaafd, in die zin dat dit besluit alsnog is gebaseerd op de overweging dat niet is aangetoond dat [naam 1] zijn woonplaats in 2013 van Nederland naar Cyprus heeft verlegd, dat mag worden aangenomen dat ook hij in de relevante periode in twee of meer lidstaten van de EU werkzaamheden heeft verricht, en dat ook in zijn geval niet kan worden vastgesteld dat hij in de relevante periode niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht.

Tegen de bestreden besluiten is namens [naam Ltd.] en betrokkenen beroep ingesteld.

(…)

De CRvB heeft de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland dat de SVB niet de procedurevoorschriften van artikel 16 Verordening 987/2009 heeft nageleefd door bij de uitspraken op bezwaar uit te gaan van vermoedens, bevestigd:

Besluiten gebaseerd op beredeneerde vermoedens

Bij de aangevallen uitspraken is door de rechtbank geoordeeld dat appellant bij de bestreden besluiten ten onrechte besluiten heeft gehandhaafd waarbij op grond van het vermoeden dat een substantieel gedeelte van de in aanmerking te nemen werkzaamheden is verricht in Nederland, eenzijdig is vastgesteld dat, over de periodes in geding, op alle werknemers van [naam Ltd.]. de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat appellant de procedurevoorschriften die zijn opgenomen in artikel 16 van Vo 987/2009 niet heeft nageleefd.

Appellant heeft hiertegen kort samengevat aangevoerd dat hij zich, bij gebreke van voldoende feitelijke gegevens als gevolg van gebrek aan medewerking van [naam Ltd.] en betrokkenen, mocht baseren op beredeneerde vermoedens ten aanzien van de feiten.

De Raad onderkent dat appellant meerdere pogingen heeft gedaan om zich de gegevens te verschaffen die hij nodig had om tot een deugdelijk gemotiveerde beslissing te komen, dat de door appellant gevraagde gegevens relevant waren en dat deze gegevens binnen het bewijsdomein van [naam Ltd.] en betrokkenen lagen. Werknemers in de internationale transportsector moeten immers, geholpen door hun werkgever, aannemelijk kunnen maken (bijvoorbeeld door het overleggen van vaartijdenboekjes, dienstroosters, reisschema’s of andere gegevens) hoe hun werkzaamheden zijn onderverdeeld in arbeidstijd en arbeidsverrichtingen in de EU-lidstaat waar zij wonen en arbeidstijd en arbeidsverrichtingen in andere EU-lidstaten. Werkgevers in de internationale transportsector moeten aannemelijk kunnen maken dat de werkelijke zetel van hun onderneming gelijk is aan de statutaire zetel van hun onderneming. De Raad ziet in dat appellant slechts als gevolg van de weigerachtige houding van [naam Ltd.] en betrokkenen ertoe is gekomen, de besluiten op beredeneerde vermoedens te baseren.

Deze omstandigheid vormt echter geen rechtvaardiging om, zoals in deze gedingen is gebeurd, de toepasselijke socialezekerheidswetgeving eenzijdig definitief vast te stellen op basis van een vermoeden. Voorlopige vaststellingen als bedoeld in artikel 16 van Vo 987/2009 mogen, anders dan definitieve besluiten, wel op vermoedens worden gebaseerd, als en voor zover werknemers en werkgevers binnen hun bewijsdomein tekortschieten in het verstrekken van relevante informatie. Indien appellant de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 in acht neemt en de bevoegde organen van de andere EU-lidstaten waar werkzaamheden worden verricht daar uitdrukkelijk of stilzwijgend mee instemmen, kunnen zulke voorlopige vaststellingen al na twee maanden definitief worden. In geval van bezwaar van de andere betrokken staten kan nader onderzoek plaatsvinden. Als de betrokken lidstaten niet tot overeenstemming komen, kan de zaak desnoods uiteindelijk aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd.

Onzekerheid over voor de vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving relevante feiten noopt – ook gelet op het belang dat werknemers hebben bij een snelle beslissing over hun verzekeringspositie – niet tot telkens herhaalde pogingen om alle feiten die behoren tot het bewijsdomein van werknemers en werkgevers alsnog boven tafel te krijgen en tot op vermoedens gebaseerde eenzijdige vaststellingen, maar tot onverwijlde voorlopige vaststellingen en tot contacten tussen, in deze gedingen, appellant en de bevoegde organen van de andere Rijnoeverstaten en Cyprus.

De CRvB heeft geoordeeld dat voor de periodes van het geding belanghebbendes werkgever, [C] Ltd., haar zetel had in Cyprus.20.

De CRvB heeft geoordeeld dat de SVB een nieuwe voorlopige A1-verklaring21.dient af te geven nadat zij heeft bepaald aan de hand van welke graadmeters wordt vastgesteld of de Rijnvarenden een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland uitvoeren:

Beoordeling van de omvang van de arbeid

(…)

4.3.2.5 De Raad onderschrijft, in grote lijnen, de aangehaalde passages uit de Praktische gids. Appellant zal in vervolg op deze uitspraak allereerst moeten beslissen (en kenbaar maken) aan de hand van welke graadmeters precies wordt beoordeeld of in Nederland wonende Rijnvarenden al dan niet geacht worden een substantieel gedeelte van hun werkzaamheden te verrichten in Nederland. Het komt de Raad op voorhand niet onaanvaardbaar voor dat appellant er in dit verband vanuit gaat dat Rijnvarenden in Nederland werken gedurende het gedeelte van hun diensttijd waarin de schepen waarop zij hun werkzaamheden verrichten zich op de Nederlandse binnenwateren bevinden. Indien er geen rekening gehouden wordt met slaap- en rustdiensten aan boord van de schepen gedurende de tijd dat deze buiten Nederland varen, hoeft er ook geen rekening te worden gehouden met slaap- en rustdiensten aan boord van de schepen gedurende de tijd dat deze in Nederland varen.

4.3.2.6 Nadat appellant heeft beslist aan de hand van welke graadmeters precies wordt beoordeeld of in Nederland wonende Rijnvarenden al dan niet geacht worden een substantieel gedeelte van hun werkzaamheden te verrichten in Nederland, dient appellant in deze gedingen aan de hand van de inmiddels beschikbare gegevens opnieuw, en dit keer voorlopig, vast te stellen of de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde Rijnvarenden over de periodes in geding verplicht verzekerd zijn voor de Nederlandse werknemers- en volksverzekeringen.

De door Liechtenstein voor het jaar 2014 afgegeven A1-verklaringen22.zullen door de SVB worden gerespecteerd, indien en zolang het bevoegde Liechtensteinse orgaan ze niet intrekt of ongeldig verklaart:

Rijnvarendenovereenkomst – door Liechtenstein afgegeven A1-verklaringen

(…)

Hangende de procedures is in een aantal gevallen gebleken dat het bevoegde Liechtensteinse orgaan, zonder vooroverleg met appellant, met betrekking tot in de bijlage bij deze uitspraak vermelde Rijnvarenden eerder A1-verklaringen over 2014 heeft afgegeven dan appellant. Appellant heeft ter zitting van de Raad te kennen gegevens dat appellant deze A1-verklaringen zal respecteren indien en zolang het bevoegde Liechtensteinse orgaan ze niet intrekt of ongeldig verklaart.

De CRvB komt tot de slotsom dat de uitspraken op bezwaar terecht door de Rechtbank zijn vernietigd. De SVB zal opnieuw en dit keer voorlopig de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving dienen vast te stellen. De CRvB heeft op voet van artikel 8:113, lid 2, Awb23.overwogen dat met het oog op een definitieve afdoening tegen de door de SVB te nemen besluiten op bezwaar alleen bij de CRvB beroep kan worden ingesteld:

Conclusie betreffende de Rijnvarenden

In het licht van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de bestreden besluiten die betrekking hebben op de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde Rijnvarenden bij de aangevallen uitspraken terecht zijn vernietigd. Appellant zal de over de periodes in geding op de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde Rijnvarenden toepasselijke socialezekerheidswetgeving opnieuw, en dit keer uitdrukkelijk voorlopig, vast moeten stellen en naast het bevoegde Cypriotische orgaan de bevoegde organen van de andere Rijnoeverstaten waar werkzaamheden werden verricht daarvan op de hoogte moeten brengen.

Indien appellant de bevoegde organen van de andere Rijnoeverstaten waar werkzaamheden zijn verricht niet in overeenstemming met de in artikel 16 van Vo 987/2009 opgenomen procedurevoorschriften op de hoogte brengt van zijn voorlopige vaststellingen en de daarmee verknochte A1-verklaringen, en daarmee de andere betrokken lidstaten de mogelijkheid onthoudt om hiertegen bezwaar te maken, kan dit worden aangemerkt als een schending op van het beginsel van loyale samenwerking, zoals dat is neergelegd in artikel 4, lid 3, van het VEU. In dit verband wordt – onder verwijzing naar artikel 5 van Vo 987/2009 en de arresten van het HvJEU in de zaken Herbosch Kiere (C-2/05, EU:C:2006:69) enA-Rosa Flussschiff GmbH (C-620/15, EU:C:2017:309) – herinnerd aan de bindende kracht van de door appellant afgegeven A1-verklaringen buiten Nederland. Zelfs de hoogste nationale rechters van andere lidstaten van de EU mogen de door appellant in Nederland afgegeven A1-verklaringen niet ongeldig verklaren. Juist in geval van een complexe problematiek als de onderhavige, moeten de criteria en feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidswetgeving relevant zijn, worden vastgesteld en beoordeeld met inachtneming van de in artikel 16 van Vo 987/2009 opgenomen procedurevoorschriften. Dat bevoegde organen van andere lidstaten naar zeggen van appellant de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 niet naleven, doet hieraan niet af.

(…)

6. Algehele conclusie

Uit punt 4.1 tot en met punt 4.6 vloeit voort dat de hoger beroepen van appellant niet slagen en de incidentele hoger beroepen van [naam Ltd.] en betrokkenen wel. De aangevallen uitspraken zullen worden bevestigd met verbetering van gronden. Daarbij zal appellant opgedragen worden om met inachtneming van deze uitspraak binnen twaalf weken na heden alsnog nieuwe besluiten te nemen op de namens [naam Ltd.] en betrokkenen tegen de besluiten van 24 juni 2014 ingediende bezwaren.

Wat onder 5.1 en 5.2 is overwogen leidt tot de slotsom dat de beroepen van [naam Ltd.] en betrokkenen, tegen het – beweerdelijk – niet tijdig nemen van besluiten ter uitvoering van de aangevallen uitspraken, ongegrond moeten worden verklaard.

Gelet op de aard van de betrokken problematiek acht de Raad het niet aangewezen om bij deze uitspraak zelf in de zaak te voorzien. Met het oog op een zo voortvarend mogelijke definitieve afdoening van de voorliggende geschillen ziet de Raad wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door appellant te nemen nieuwe besluiten op bezwaar, alsmede tegen alle nadere voorlopige vaststellingen van de op de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen toepasselijke wetgeving over de periodes in geding, door alle belanghebbenden, alleen bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

7. Voorlopige voorziening

Gedurende de behandeling van de hoger beroepen waarover in deze uitspraak wordt geoordeeld is bij de Raad een aantal verzoeken ingediend om voorlopige voorzieningen te treffen. Deze verzoeken (met de registratienummers 17/1404, 17/1738, 17/1739, 17/1740, 17/1742, 17/1743, 17/1744, 17/1745, 17/1746, 17/1747, 17/1749, 17/1750, 17/1751, 17/1752, 17/1753, 17/1754, 17/1755, 17/1756, 17/1757, 17/1758, 17/1759, 17/1760, 17/1761, 17/1762, 17/1768, 17/1769, 17/1770, 17/1772 en 17/4364) zijn op 7 april 2017 ter zitting behandeld en vervolgens ingetrokken in verband met de toezegging dat appellant zal bevorderen dat de ontvanger van de Belastingdienst over 2013 en 2014 geen invorderingsmaatregelen treft tegen de voormalige werknemers van [naam Ltd.] gedurende de behandeling van de hoger beroepen waarover in deze uitspraak wordt geoordeeld.

De Raad acht het aangewezen dat met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening wordt getroffen die inhoudt dat, kort gezegd, de toezegging zoals verwoord in 7.1, ook gestand moet worden gedaan na de dagtekening van deze uitspraak tot zes weken na de datum van de nieuwe besluiten op bezwaar.

(…)

Beslissing

De Centrale Raad van Beroep

– bevestigt de aangevallen uitspraken, met dien verstande dat appellant wordt opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak binnen twaalf weken na heden nieuwe besluiten te nemen op de namens [naam Ltd.] en betrokkenen tegen de besluiten van 24 juni 2014 ingediende bezwaren;

– verklaart de beroepen tegen het – beweerdelijk – niet tijdig nemen van besluiten ter uitvoering van de aangevallen uitspraken ongegrond;

– bepaalt dat beroepen tegen de door appellant te nemen nieuwe besluiten op de tegen de besluiten van 24 juni 2014 ingediende bezwaren, alsmede tegen alle nadere voorlopige vaststellingen van de op de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde natuurlijke personen toepasselijke wetgeving over de periodes in geding, alleen bij de Raad kunnen worden ingesteld;

– treft een voorlopige voorziening die inhoudt dat de toezegging zoals verwoord onder punt 7.1 ook na de dagtekening van deze uitspraak gestand moet worden gedaan, en bepaalt dat deze voorlopige voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van de nieuwe besluiten op bezwaar;

– wijst af de verzoeken om appellant te veroordelen tot schadevergoedingen, die in deze gedingen zijn gedaan na de aangevallen uitspraken en voorafgaande aan deze uitspraak;

– veroordeelt appellant in de proceskosten van [naam Ltd.] en betrokkenen in hoger beroep tot een bedrag van € 3898,13.

Tot 1 mei 2010 golden de coördinatieregels van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: Verordening 1408/71)34.en de bijbehorende toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (hierna: Verordening 574/72).35.

Deze zijn per 1 mei 2010 vervangen door de coördinatieregels van Verordening 883/2004 en de bijbehorende toepassingsverordening Verordening (EG) 987/200936.(hierna: Verordening 987/2009).

In artikel 11, lid 1, Verordening 574/72 was neergelegd dat het bevoegde orgaan een bewijs van de toepasselijke wetgeving zou afgeven:

1. Het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat waarvan de wetgeving van toepassing blijft, verstrekt een bewijs waarin wordt verklaard dat de werknemer aan deze wettelijke regeling onderworpen blijft en tot welke datum dit het geval is:

a. op verzoek van de werknemer of zijn werkgever in de gevallen als bedoeld in artikel 14, punt 1, en artikel 14 ter, punt 1, van de verordening;

b. in de gevallen waarin artikel 17 van de verordening is toegepast.

Artikel 14 Verordening 1408/71 bepaalde dat een werknemer die door een onderneming naar een andere lidstaat werd gedetacheerd, onder de wetgeving van de lidstaat waaruit de detachering plaatsvond bleef vallen. De op voet van artikel 11 Verordening 574/72 verstrekte verklaringen werden daarom ook wel detacheringsverklaring genoemd. De detacheringsverklaring stond ook bekend onder de naam van het formulier waarmee ze werden afgegeven namelijk deE 101-verklaring.

Verordening 883/2004 voorkomt bij grensoverschrijdend werken dubbele verzekering dan wel het ontbreken van een verzekering. Met behulp van zogeheten aanwijsregels of conflictregels wordt gecoördineerd welke wetgeving bij grensoverschrijdend werken van toepassing is. De aanwijsregels kennen zogenoemde exclusieve werking en sterke werking. Met exclusieve werking wordt bedoeld dat de aanwijsregels van de verordening de toepasselijke wetgeving aanwijzen, met uitsluiting van iedere andere wetgeving.37.Deze exclusieve werking is neergelegd in artikel 11 Verordening 883/2004. In artikel 11 Verordening 883/2004 is bepaald dat als de verordening van toepassing is, een persoon slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen kan zijn:

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

2. Voor de toepassing van deze titel worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij een werkzaamheid uitvoeren in loondienst of een werkzaamheid anders dan in loondienst, beschouwd als personen die die werkzaamheid verrichten. Deze regel geldt niet voor uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of aan nabestaanden, prestaties in verband met arbeidsongevallen en beroepsziekten, of prestaties bij ziekte voor behandeling voor onbepaalde tijd.

Artikel 13 Verordening 883/2004 bepaalt welke wetgeving van toepassing is op iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten:

1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grondgebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten, of

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.

2. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht; of

b) de wetgeving van de lidstaat waar zich het centrum van belangen van zijn werkzaamheden bevindt, indien hij niet woont in een van de lidstaten waar hij een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

Verordening 987/2009 geeft de toepassingsregels voor de bepalingen van Verordening 883/2004. Artikel 16 Verordening 987/2009 bepaalt dat degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, in onderhavig geval de SVB, daarvan in kennis stelt. Indien de betrokkene nalaat om deze informatie te verstrekken, dan wordt dit artikel toegepast op initiatief van de SVB. De SVB stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Artikel 16 Verordening 987/2009 geeft de procedure voor de toepassing van artikel 13 Verordening 883/2004:

1. Degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, daarvan in kennis.

2. Het aangewezen orgaan van de woonplaats stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en artikel 14 van de toepassingsverordening. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Het orgaan brengt de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte van zijn voorlopige vaststelling.

3. De voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bedoeld in lid 2, wordt definitief binnen twee maanden nadat de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen ervan in kennis zijn gesteld overeenkomstig lid 2, tenzij de wetgeving reeds definitief is vastgesteld op basis van lid 4, of tenzij ten minste een van de betrokken organen de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen organen aan het eind van de periode van twee maanden ervan in kennis stelt dat het nog niet met de vaststelling kan instemmen of hierover een ander standpunt inneemt.

4 Indien onzekerheid betreffende de vaststelling van de toepasselijke wetgeving noopt tot contacten tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten wordt, op verzoek van een of meer van de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen of van de bevoegde autoriteiten zelf, de op de betrokkene toepasselijke wetgeving in onderlinge overeenstemming vastgesteld, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en de desbetreffende bepalingen van artikel 14 van de toepassingsverordening. Indien er een verschil van mening bestaat tussen de betrokkenorganen of bevoegde autoriteiten, streven deze instanties naar een akkoord overeenkomstig bovengenoemde voorwaarden; artikel 6 van de toepassingsverordening is van toepassing.

5. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving voorlopig of definitief van toepassing is verklaard, stelt de betrokkene onverwijld in kennis.

6. Indien de betrokkene nalaat de in lid 1 vermelde informatie te verstrekken, wordt dit artikel toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokkenorgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.

Artikel 19 Verordening 987/2009 bepaalt dat het bevoegde orgaan een verklaring afgeeft dat de nationale wetgeving van toepassing is:

1. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van titel II van de basisverordening van toepassing wordt, informeert de betrokkene en eventueel zijn werkgever over de in die wetgeving neergelegde verplichtingen. Het verleent hun de nodige hulp bij het vervullen van de op grond van die wetgeving verplichte formaliteiten.

2. Op verzoek van de betrokkene of de werkgever verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van de basisverordening van toepassing is, een verklaring dat die wetgeving van toepassing is en vermeldt het eventueel tot welke datum en onder welke voorwaarden.

De verklaring van de toepasselijke wetgeving van artikel 19 Verordening 987/2009 wordt ook wel de A1-verklaring genoemd. De A1-verklaring wordt dan ook beschouwd als de opvolger van de E 101-verklaring. Algemeen wordt aanvaard dat de jurisprudentie die door het Hof van Justitie (hierna: HvJ)38.is gewezen met betrekking tot de detacheringsverklaringen van Verordening 1408/71 zijn geldigheid heeft behouden ten aanzien van de huidige A1-verklaringen.

In artikel 1 Besluit internationale taken Sociale Verzekeringsbank39.is neergelegd dat de SVB tot taak heeft verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving te verstrekken:

De Sociale verzekeringsbank heeft tot taak:

a. het verstrekken van verklaringen inzake de toepasselijke wetgeving op grond van de Verordeningen inzake sociale zekerheid van de Europese Gemeenschap en verdragen totstandgekomen tussen Nederland en een of meer andere Staten in de telkens van toepassing zijnde versie,

b. het in overleg met de bevoegde buitenlandse instanties afsluiten van overeenkomsten betreffende de toepasselijke wetgeving in bijzondere gevallen op grond van de onder a. bedoelde verordeningen en verdragen,

c. het geven van voorlichting in verband met deze taken.

De Praktische gids Over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland (hierna: de Praktische gids) vermeldt dat de toepasselijke wetgeving op grond van artikel 13, lid 1, Verordening 883/2004 wordt vastgesteld en in principe de volgende twaalf kalendermaanden ongewijzigd blijft. Indien er in de periode van twaalf maanden die volgt op de beslissing over de toepasselijke wetgeving significante wijzigingen in de situatie van een werknemer plaatsvinden, bijvoorbeeld verandering van dienstbetrekking of woonplaats, zijn de persoon en/of zijn werkgever of het bevoegde orgaan van een lidstaat waar de persoon zijn/haar werkzaamheden verricht, verplicht het aangewezen orgaan van de staat van de woonplaats daarvan in kennis te stellen, zodat de kwestie van de toepasselijke wetgeving opnieuw kan worden beoordeeld. Het aangewezen orgaan moet de vaststelling van de toepasselijke wetgeving dan opnieuw bekijken:40.

Erkend wordt dat werkregelingen, bijvoorbeeld voor werknemers bij het internationale vervoer, aan frequente veranderingen onderhevig kunnen zijn. Het zou niet praktisch en evenmin in het belang van de persoon zijn om de toepasselijke wetgeving iedere keer dat zijn/haar dienstrooster verandert te herzien. Dat betekent dat zodra de beslissing over de toepasselijke wetgeving is genomen, deze in principe, en onder voorwaarde dat de informatie door de werkgever of de betreffende werknemer naar zijn beste weten naar waarheid is verstrekt, gedurende een periode van ten minste twaalf maanden daaropvolgend niet wordt herzien. Dit doet geen afbreuk aan het recht van een orgaan een genomen beslissing te herzien indien het van mening is dat een dergelijke herziening gerechtvaardigd is. De doelstelling is te zorgen voor rechtszekerheid en het zogenaamde jojo-effect te voorkomen, vooral voor zeer mobiele werknemers zoals die in de internationale vervoerssector.

Om die reden geldt het volgende:

- De toepasselijke wetgeving op grond van artikel 13, lid 1, van Verordening 883/2004 wordt vastgesteld en blijft in principe de volgende twaalf kalendermaanden ongewijzigd.

- De verwachte toekomstige situatie voor de volgende twaalf kalendermaanden moet in aanmerking worden genomen. De verwachte toekomstige situatie is gebaseerd op het resultaat van een beoordeling van de arbeidsovereenkomst in combinatie met om het even welke werkzaamheden waarvan kan worden verwacht dat de persoon deze zal uitvoeren op het ogenblik van de aanvraag voor het A1-certificaat (zie paragraaf 2 hiervoor).

- Indien er geen aanwijzingen zijn dat de arbeidspatronen in de volgende twaalf maanden substantieel zullen veranderen, baseert het aangewezen orgaan de algemene beoordeling op de overeenkomsten en werkverrichtingen van de afgelopen twaalf maanden en neemt deze als uitgangspunt om de situatie voor de volgende twaalf maanden te ramen.

- Indien de betreffende werknemer echter van mening is dat de situatie met betrekking tot zijn/haar arbeidspatronen veranderd is of substantieel zal veranderen, kan deze werknemer of zijn/haar werkgever voordat de termijn van twaalf maanden is verstreken een herbeoordeling van de toepasselijke wetgeving aanvragen.

- Indien er geen eerdere arbeidsverrichtingen zijn of de arbeidsbetrekking minder dan twaalf maanden duurt, is de enige mogelijkheid de reeds beschikbare gegevens te gebruiken en de betrokkenen te vragen relevante informatie te verstrekken. In de praktijk leidt dit tot het gebruik van de arbeidspatronen die sinds de aanvang van de arbeidsbetrekking zijn vastgesteld of de veronderstelde werkzaamheden voor de komende twaalf maanden.

Eveneens vermeldt de Praktische gids dat het het aangewezen orgaan altijd vrij staat om een beslissing met betrekking tot de toepasselijke wetgeving te herzien indien het van mening is dat een dergelijke herziening gerechtvaardigd is. Indien gedurende de aanvankelijke procedure om de toepasselijke wetgeving vast te stellen niet-opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt, dienen de veranderingen die uit een dergelijke herziening voortvloeien, uitsluitend vanaf die datum in werking te treden:41.

Opgemerkt dient te worden dat de in deze paragraaf omschreven regelingen uitsluitend betrekking hebben op het arbeidspatroon van een persoon. Indien er in de periode van twaalf maanden die volgt op de beslissing over de toepasselijke wetgeving andere significante wijzigingen in de situatie van een werknemer plaatsvinden, bijvoorbeeld verandering van dienstbetrekking of woonplaats, zijn de persoon en/of zijn werkgever of het bevoegde orgaan van een lidstaat waar de persoon zijn/haar werkzaamheden verricht, verplicht het aangewezen orgaan van de staat van de woonplaats daarvan in kennis te stellen, zodat de kwestie van de toepasselijke wetgeving opnieuw kan worden beoordeeld. Het aangewezen orgaan moet de vaststelling van de toepasselijke wetgeving dan opnieuw bekijken. Zoals al eerder aangegeven, staat het het aangewezen orgaan altijd vrij een beslissing met betrekking tot de toepasselijke wetgeving te herzien indien zij van mening is dat een dergelijke herziening gerechtvaardigd is. Indien gedurende de aanvankelijke procedure om de toepasselijke wetgeving vast te stellen niet-opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt, dienen de veranderingen die uit een dergelijke herziening voortvloeien, uitsluitend vanaf die datum in werking te treden.

Bindendheid A1-verklaringen

Wet

Artikel 5 Verordening 987/2009 bepaalt dat een - in dit geval - door de SVB afgegeven A1-verklaring voor organen van andere lidstaten bindend is:

1. De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van de basisverordening en de toepassingsverordening afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard.

2. Bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, verzoekt het orgaan van de lidstaat dat het document ontvangt, het orgaan van afgifte om opheldering en eventueel om intrekking van het document. Het orgaan van afgifte heroverweegt de gronden voor de afgifte van het document en, indien noodzakelijk, de intrekking van het document.

3. Overeenkomstig lid 2, wordt, bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of ondersteunend bewijs of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, voor zover dit mogelijk is, de noodzakelijke verificatie van deze informatie of dit document op verzoek van het bevoegde orgaan uitgevoerd door het orgaan van de woon- of verblijfplaats.

4. Worden de betrokken organen het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het orgaan dat het document heeft ontvangen zijn verzoek heeft ingediend. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden.

Jurisprudentie

Het HvJ heeft bij arrest van 10 februari 2000 met nr. C-202/97 (Fitzwilliam) overwogen dat de bewijskracht van de E 101-verklaring beperkt blijft tot de vaststelling van de toepasselijke wettelijke regelgeving:42.

48 Vaststaat, dat het Hof zich over het rechtskarakter van de E 101-verklaring nog niet heeft uitgesproken. Uit het arrest van 11 maart 1982, Knoeller (93/81, Jurispr. blz. 951, punt 9) volgt echter, dat een verklaring als in het hoofdgeding aan de orde is - evenals de regeling van materieel recht van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 - ertoe strekt het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten te vergemakkelijken.

49 Met deze verklaring bevestigt het bevoegde orgaan van de lidstaat waar het uitzendbureau is gevestigd, dat de gedetacheerde werknemers gedurende de detacheringsperiode aan zijn eigen socialezekerheidsregeling onderworpen blijven. Nu in beginsel de werknemers bij één enkele socialezekerheidsregeling moeten zijn aangesloten, impliceert deze verklaring, dat de regeling van de andere lidstaat niet van toepassing kan zijn.

50 De bewijskracht van de E 101-verklaring blijft echter beperkt tot de vaststelling door het bevoegde orgaan van de toepasselijke wettelijke regeling, doch kan niet afdoen aan de vrijheid van de lidstaten om hun eigen regeling van sociale bescherming te organiseren, noch aan de wijze waarop zij de aansluitingsvoorwaarden bij de verschillende socialezekerheidsstelsels regelen. Gelijk de Franse regering opmerkt, blijft dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de betrokken lidstaat behoren.

51 Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52 Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend -, indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53 De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54 Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55 Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56 Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

Het HvJ heeft bij arrest van 6 februari 2018 met nr. C-359/16 (Ömer Altun e.a.) overwogen dat de rechter een E 101-verklaring buiten beschouwing kan laten indien deze verklaring frauduleus was verkregen of ingeroepen en het orgaan van afgifte had nagelaten om de door de rechter van de andere lidstaat verstrekte gegevens ter zake van deze fraude met het oog op de heroverweging van de gegrondheid van de afgifte van die verklaring in aanmerking te nemen:43.

28. Met haar vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of artikel 14, punt 1, onder a), van Verordening 1408/71/EEG en artikel 11, lid 1, onder a), van Verordening 574/72/EEG aldus moeten worden uitgelegd dat ingeval een werknemer van een in een lidstaat gevestigde onderneming in een andere lidstaat is gedetacheerd, een rechterlijke instantie van deze laatste lidstaat een krachtens deze tweede bepaling afgegeven E 101-verklaring buiten beschouwing kan laten indien zij uit de aan haar oordeel onderworpen feiten kan afleiden dat de verklaring op frauduleuze wijze werd verkregen of ingeroepen.

(…)

54. Wanneer het orgaan van de lidstaat waar de werknemers zijn gedetacheerd, zich in het kader van de in artikel 84 bis, lid 3, van Verordening 1408/71/EEG voorziene dialoog tot het orgaan wendt dat de E 101-verklaringen heeft afgegeven en het concrete gegevens verstrekt die de aanname staven dat deze verklaringen door fraude zijn verkregen, is in die context dit tweede orgaan op grond van het beginsel van loyale samenwerking gehouden om in het licht van deze gegevens opnieuw te onderzoeken of die verklaringen terecht zijn afgegeven en deze in voorkomend geval in te trekken, zoals uit de in punt 43 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt.

55. Indien dit laatste orgaan niet binnen een redelijke termijn overgaat tot een dergelijke heroverweging kunnen de voornoemde gegevens worden aangevoerd in het kader van een gerechtelijke procedure ertoe strekkende dat de rechter van de lidstaat waar de werknemers zijn gedetacheerd de betrokken verklaringen niet in aanmerking neemt.

56. Ter eerbiediging van de waarborgen die zijn verbonden aan het recht op een eerlijk proces dienen echter de personen aan wie in het kader van een dergelijke procedure wordt verweten onder de dekmantel van frauduleus verkregen verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, over de mogelijkheid te beschikken om de gegevens waarop deze procedure is gebaseerd te weerleggen, vóórdat de nationale rechter in voorkomend geval besluit om de verklaringen buiten beschouwing te laten en uitspraak te doen over de vraag of deze personen volgens het toepasselijke nationale recht aansprakelijk zijn.

57. In casu volgt uit de door de verwijzende rechterlijke instantie overgelegde gegevens dat dankzij het onderzoek van de Belgische Sociale Inspectie in Bulgarije kon worden vastgesteld dat de Bulgaarse ondernemingen die de werknemers detacheerden over wie het in het hoofdgeding gaat, in Bulgarije geen activiteiten van betekenis uitoefenden.

58. Uit de door de verwijzende rechterlijke instantie verstrekte aanwijzingen volgt tevens dat de verklaringen in het hoofdgeding op frauduleuze wijze werden verkregen via een voorstelling van de feiten die niet met de werkelijkheid overeenstemde, teneinde de voorwaarden die in de Unieregelgeving aan detachering worden gesteld, te ontduiken.

59. Zoals in punt 21 van dit arrest is uiteengezet, blijkt bovendien uit de opmerkingen van de Belgische regering - waarbij het aan de verwijzende rechterlijke instantie staat om dit op basis van de in het kader van de gerechtelijke procedure vastgestelde feiten te verifiëren - dat het bevoegde Bulgaarse orgaan, dat was verzocht om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verklaringen te heroverwegen en in te trekken, heeft nagelaten rekening te houden met de in punt 57 van dit arrest vermelde onderzoeksresultaten met het oog op een nieuw onderzoek van de gegrondheid van de afgifte van die verklaringen.

60. In een situatie zoals die in het hoofdgeding kan de nationale rechter de betrokkenE 101-verklaringen buiten beschouwing laten en dient hij te bepalen of de personen die ervan worden verdacht onder de dekmantel van frauduleus verkregen verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van het toepasselijke nationale recht.

61. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 14, punt 1, onder a), van Verordening 1408/71/EEG en artikel 11, lid 1, onder a), van Verordening 574/72/EEG aldus moeten worden uitgelegd dat, wanneer het orgaan van de lidstaat waar de werknemers gedetacheerd zijn aan het orgaan dat E 101-verklaringen heeft afgegeven een verzoek heeft gericht om deze verklaringen te heroverwegen en in te trekken, gelet op in het kader van een gerechtelijk onderzoek verkregen gegevens waaruit kon worden afgeleid dat deze verklaringen frauduleus waren verkregen of ingeroepen, en dit orgaan van afgifte heeft nagelaten om deze gegevens met het oog op de heroverweging van de gegrondheid van de afgifte van die verklaringen in aanmerking te nemen, de nationale rechter in het kader van een procedure tegen personen die ervan worden verdacht onder de dekmantel van dergelijke verklaringen een beroep te hebben gedaan op gedetacheerde werknemers, deze verklaringen buiten beschouwing kan laten indien hij op basis van de voornoemde gegevens en onder eerbiediging van de aan deze personen toekomende waarborgen die eigen zijn aan het recht op een eerlijk proces, oordeelt dat er een dergelijke fraude heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad was in HR BNB 1996/2 van oordeel dat de betrokkene aan de detacheringsverklaringen niet het vertrouwen kon ontlenen niet in Nederland in de premieheffing volksverzekeringen te worden betrokken:44.

A GmbH te Z (Duitsland) dreef - in de vorm van een op het terrein van I BV te R gevestigde vaste inrichting - tot begin 1984 hier te lande een onderneming. Deze onderneming werd met ingang van 5 maart 1984 voor rekening en risico van belanghebbende gedreven (B GmbH).

Ter zake van de door belanghebbende in het onderhavige tijdvak in vorenbedoelde onderneming tewerkgestelde Duitse werknemers zijn door N zogenoemde detacheringsverklaringen afgegeven als bedoeld in artikel 11, lid 1, van de Verordening (EEG) 574/72 van 21 maart 1972 (hierna: de detacheringsverklaringen). Belanghebbende heeft voor deze werknemers in Duitsland ,,Sozialversicherungsbeiträge'' afgedragen.

Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat zij aan de detacheringsverklaringen - mede gezien het bepaalde in artikel 13, lid 2, aanhef en onderdeel a, jo. artikel 14, aanhef en lid 1, onderdeel a, van de Verordening (EEG)nr. 1408/71 van 14 juni 1971 - het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat zij hier te lande niet in de premieheffing volksverzekeringen zou worden betrokken.

De Inspecteur heeft dit standpunt bestreden en daartoe aangevoerd dat belanghebbende - anders dan voorheen A GmbH - geen moederbedrijf in Duitsland had, zodat de detacheringsverklaringen ten onrechte zijn afgegeven.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2000/288 overwogen dat een gerechtshof de verzekeringsplicht op een andere bepaling van Verordening 1408/7145.mocht baseren dan de bepaling op grond waarvan de detacheringsverklaring was afgegeven:46.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in de periode van 26 februari tot en met 31 juli 1992 in een lidstaat gedetacheerd is geweest, zoals is bedoeld in artikel 14, aanhef en lid 1, letter a, Verordening 1408/71. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het Hof mocht daarbij de verzekeringsplicht hier te lande baseren op een andere bepaling van de Verordening 1408/71 dan die op grond waarvan de hiervóór in 3.1.4 bedoelde detacheringsverklaring is afgegeven.

Indien een detacheringsverklaring door een orgaan van een andere lidstaat is afgegeven, dient de inspecteur de vrijstelling premie volksverzekeringen te verlenen, zo volgt uit HR BNB 2002/395:47.

Bij arrest van 10 februari 2000, Fitzwilliam, C-202/97, BNB 2000/219, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor recht verklaard dat artikel 11, lid 1, sub a, van Verordening (EEG) nr. 574/72 aldus moet worden uitgelegd, dat de verklaring, afgegeven door het orgaan dat door de bevoegde autoriteit van een lidstaat is aangewezen, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, voorzover daarin wordt verklaard dat de door een uitzendbureau gedetacheerde werknemers zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin dit uitzendbureau is gevestigd. Wanneer de organen van andere lidstaten echter twijfels uiten over de juistheid van de feiten waarop de verklaring berust of over de juridische beoordeling van die feiten, en dus over de overeenstemming van de gegevens van die verklaring met Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 en met name met artikel 14, lid 1, sub a, ervan, dient het afgevende orgaan de gegrondheid van die verklaring opnieuw te onderzoeken en deze zo nodig in te trekken.

Uit het desbetreffende arrest volgt dat de Inspecteur niet op grond van zijn oordeel aangaande de gegrondheid van de detacheringsverklaringen aan die verklaringen had mogen voorbijgaan. Zolang deze verklaringen niet door de afgevende instantie waren ingetrokken of ongeldig verklaard, moest de Inspecteur ervan uitgaan dat de in belanghebbendes onderneming tewerkgestelde Duitse werknemers onder de socialezekerheidsregeling van Duitsland vielen en mitsdien, gelet op de bepalingen van titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71, niet tevens onderworpen konden zijn aan de Nederlandse socialezekerheidsregeling. De uitspraak van het Hof, waarin aan de detacheringsverklaringen niet de daaraan toekomende betekenis is toegekend, kan derhalve niet in stand blijven. Het beroep in cassatie is mitsdien gegrond. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu de naheffingsaanslag is opgelegd over een tijdvak waarin detacheringsverklaringen van kracht waren uit hoofde waarvan de toepasselijkheid van de Nederlandse socialezekerheidsregeling uitgesloten moest worden geacht, moet die aanslag worden vernietigd.

In HR BNB 2003/312 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan een detacheringsverklaring geen betekenis toekomt en de betrokkene vanaf het moment van zijn verhuizing naar Duitsland niet meer in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen:48.

In cassatie is in geschil of belanghebbende gedurende het gehele onderhavige jaar, 1995, verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of van belanghebbende terecht het maximum van ƒ 13 969 aan premie volksverzekeringen is geheven.

Artikel 14, aanhef en lid 1, letter a, van de Verordening - welke bepaling als bijzondere regel voorrang heeft boven de algemene regel van artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening - bepaalt, zakelijk weergegeven, dat degene die in loondienst is van een onderneming van een lidstaat en door deze onderneming wordt gedetacheerd in een andere lidstaat, onderworpen blijft aan de socialezekerheidswetgeving van eerstbedoelde staat (de uitzendende staat). Deze bepaling maakt deel uit van een geheel van bepalingen, opgenomen in titel II van de Verordening, dat tot doel heeft de werknemers die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, onder de socialezekerheidsregeling van één lidstaat te brengen, teneinde te voorkomen dat meerdere nationale wettelijke regelingen toepasselijk zijn en dat hieruit complicaties voortvloeien.

Belanghebbende was in het onderhavige jaar vanaf 22 mei woonachtig in Duitsland en uitsluitend in die lidstaat werkzaam. Bezien vanuit de Nederlandse socialezekerheidswetgeving verkeerde belanghebbende vanaf dat tijdstip daarom - de plaats van vestiging van de werkgever mist in dit verband betekenis - niet meer in de situatie dat hij onder de socialezekerheidswetgeving van Nederland kon vallen. De omstandigheid dat ten name van belanghebbende een detacheringsverklaring is afgegeven voor een periode die zich uitstrekte tot na 22 mei 1995, leidt niet tot het oordeel dat, nadat belanghebbende was gaan wonen in Duitsland, niettemin op grond van de Verordening de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op hem van toepassing is gebleven. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, is een detacheringsverklaring bestemd te gelden voor een situatie waarin op de betrokken werknemer in de lidstaat van waaruit hij wordt uitgezonden, de socialezekerheidswetgeving van die lidstaat van toepassing blijft uit hoofde van een andere omstandigheid dan het in die lidstaat verrichten van werkzaamheden in loondienst. Slechts in die situatie, die zich met name kan voordoen indien de werknemer in de lidstaat waar hij voorheen zijn werkzaamheden verrichtte, tijdens de detacheringsperiode woont, kan immers ten aanzien van die werknemer artikel 14, lid 1, van de Verordening de werking hebben van een uitzonderingsbepaling ten opzichte van het bepaalde in artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening, dat de plaats waar de werkzaamheden worden verricht tot het beslissende criterium verheft. Door de verhuizing van belanghebbende naar Duitsland is echter het aangrijpingspunt voor het blijven onderwerpen van belanghebbende aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving verloren gegaan, zodat sindsdien geen sprake is van het - de Verordening weggedacht - van toepassing zijn van meerdere nationale wettelijke regelingen, op het voorkomen waarvan titel II van de Verordening is gericht.

Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat belanghebbende vanaf het moment van zijn verhuizing naar Duitsland niet meer in Nederland was verzekerd voor de volksverzekeringen, zodat voor de berekening van het premie-inkomen slechts acht kan worden geslagen op de opbrengst van de werkzaamheden die belanghebbende in 1995 heeft verricht tot het moment van zijn verhuizing. Het beroep is derhalve gegrond. De aangevoerde klachten behoeven geen verdere behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De aanslag dient te worden verminderd tot een aanslag waarin een bedrag van ƒ 5434 (142/365 x ƒ 13 969) aan premie is begrepen.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2009/312 beslist dat een detacheringsverklaring geen constitutief vereiste is voor de premieplicht. Indien een dergelijke verklaring wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, dan is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden:49.

Belanghebbende was in 2001 ter zake van zijn in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting onderworpen. Op grond van het bepaalde in artikel 6, lid 1, aanhef en letter b, van de Algemene Ouderdomswet en de overeenkomstige bepalingen in andere volksverzekeringswetten, behoorde hij daarom naar Nederlands nationaal recht tot de kring der verzekerden voor deze verzekeringen.

Deze verzekeringsplicht zou in strijd komen met het bepaalde in Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: de Verordening), indien uit het bepaalde in Titel II van de Verordening zou voortvloeien dat de Belgische socialezekerheidswetgeving bij uitsluiting van toepassing is. Het Hof heeft geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, omdat op basis van artikel 14quater, letter b, in verbinding met Bijlage VII bij de Verordening de Nederlandse en de Belgische wetgeving gelijktijdig van toepassing zijn. Naar het oordeel van het Hof is namelijk sprake van gelijktijdige uitoefening van werkzaamheden in loondienst op Nederlands grondgebied, en werkzaamheden anders dan in loondienst in België. Voor zover de middelen zich tegen dit oordeel richten, heeft het volgende te gelden.

Voor de toepassing van de Verordening moet de vraag of iemand zijn beroepswerkzaamheden al dan niet in loondienst verricht, worden beantwoord aan de hand van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar hij die werkzaamheden verricht (HvJ EG 30 januari 1997, De Jaeck, nr. C-340/94, BNB 1997/308). Gelet op hetgeen onder 3.4.1 is overwogen, moeten de werkzaamheden die belanghebbende in Nederland voor de bv heeft verricht naar het Nederlandse socialezekerheidsrecht worden gekwalificeerd als werkzaamheden in loondienst. Zijn beroepswerkzaamheden in België worden volgens het aldaar geldende socialezekerheidsrecht gekwalificeerd als zelfstandige beroepsuitoefening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat in 2001 de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op grond van de Verordening van toepassing was op de werkzaamheden die belanghebbende in Nederland voor de bv verrichtte.

Hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen brengt mee dat belanghebbende voor het jaar 2001 als verzekerde voor de volksverzekeringen moet worden aangemerkt.

Hieraan kan niet afdoen dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan, de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB), ten tijde van de uitspraak van het Hof nog geen verklaring als bedoeld in artikel 12bis van de Verordening (EEG) nr. 574/72 van 21 maart 1972 had afgegeven over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving op basis van artikel 14quater van de Verordening. Een dergelijke verklaring is geen constitutief vereiste. Indien een zodanige verklaring wel wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden. Indien de SVB in het onderhavige geval alsnog bij onherroepelijke beslissing beslist dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is, brengt de strekking van het genoemde artikel 12bis mee dat belanghebbende het Hof met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht kan verzoeken zijn uitspraak te herzien.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2014/264 overwogen dat de bewijslast voor het ontbreken van de verzekeringsplicht rust op de belastingplichtige:50.

Met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing verdient opmerking dat belanghebbende het standpunt inneemt dat hij op grond van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Trb. 1981, 43) niet in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen omdat de onderneming waartoe het schip behoort in het buitenland is gevestigd. Een redelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast brengt mee dat belanghebbende de ter zake daarvan relevante feiten stelt en in geval van gemotiveerde betwisting door de Inspecteur ook aannemelijk dient te maken.

De CRvB heeft op 26 april 2007 overwogen dat de intrekking van een door het bevoegde orgaan in België afgegeven E 101-verklaring meebrengt dat op de betrokkene niet langer de Belgische wetgeving van toepassing is:51.

Uit het arrest Barry Banks52.komt voorts naar voren dat de verklaring bij voorkeur voor het begin van de periode waarin de werkzaamheden worden verricht moet worden afgegeven, maar ook gedurende die periode en zelfs erna kan worden afgegeven en dat niets zich ertegen verzet dat die verklaring eventueel terugwerkende kracht heeft.

Bij het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie is de Raad van oordeel dat het Uwv gebonden was aan de door het RSVZ verstrekte E 101-verklaring. Het Uwv heeft de juiste weg bewandeld door in verband met de gerezen twijfel aan de juistheid van die verklaring het RVSZ te verzoeken om intrekking daarvan. De vervolgens tot stand gekomen intrekking van de verklaring brengt naar het oordeel van de Raad mee dat op betrokkene niet langer ook ten aanzien van de werkzaamheden die hij in loondienst in Nederland uitoefende de Belgische wetgeving van toepassing is. De omstandigheid dat de intrekking van de E 101-verklaring niet ook aan appellante bekend is gemaakt doet geen afbreuk aan de rechtskracht daarvan. Indien appellante van mening is dat die intrekking op onjuiste gronden berust, ligt het op haar weg daartegen in België rechtsmiddelen aan te wenden. De Raad is voorts van oordeel dat het Uwv evenals destijds aan de verklaring ook aan de intrekking daarvan met ingang vanaf 15 juni 2000 gevolgen diende te verbinden voor de vraag of betrokkene verplicht verzekerd was op grond van de Nederlandse sociale werknemersverzekeringswetten. Hierin ligt besloten dat de Raad appellante niet kan volgen in haar opvatting dat uit de hiervoor vermelde arresten zou blijken dat het Uwv nog gebonden is aan de verklaring voor zover het gaat om de periode welke voorafgaat aan de datum waarop die verklaring is ingetrokken (17 maart 2003).

De Hoge Raad heeft het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep ongegrond verklaard omdat de bestreden oordelen niet berusten op artikelen waarin het cassatieberoep is opengesteld.53.

Op 28 september 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat een besluit van de SVB over de verzekeringsplicht niet bindend is:54.

Uit de beschikking van de SVB blijkt, dat het Belgische Rijksinstituut voor Sociale Verzekeringen der zelfstandigen op 18 september 2009 heeft beslist dat belanghebbende in België niet is verzekerd als zelfstandige. De rechtbank gaat er vanuit dat de inspecteur en de rechter gebonden zijn aan het besluit van de Belgische autoriteit dat belanghebbende in België niet als zelfstandige is verzekerd, conform hetgeen in 4.14.1 is overwogen. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende in België wordt aangemerkt als zelfstandige en dat dat de premieplicht in Nederland niet verhindert, stuit reeds hierop af.

Het gaat in dit geval echter niet om de vraag of belanghebbende in België als zelfstandige verzekerd is, maar of hij dat is als werknemer van [B BVBA] . Naar Belgisch sociaal verzekeringsrecht gelden de beheerder of zaakvoerder van een bvba met een eenhoofdig bestuur en de directeur, enig aandeelhouder van een besloten vennootschap als zelfstandigen. Vaststaat dat belanghebbende noch zaakvoerder, noch directeur/enig aandeelhouder is van [B BVBA] . Over de verzekeringsplicht van belanghebbende als werknemer heeft het Belgische bevoegde orgaan kennelijk niet verklaard.

Nu er geen verklaring is van de Belgische bevoegde autoriteit, resteert de vraag of belanghebbende is gebonden aan het standpunt van de SVB, nu het besluit van 10 mei 2010 onherroepelijk is komen vast te staan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH0546, BNB 2009/312, r.o 3.43.5) geoordeeld dat de Belastingdienst in beginsel is gebonden aan een onherroepelijk vaststaande verklaring van de SVB over de verzekeringsplicht van een in België wonend persoon in Nederland, maar niet dat die gebondenheid ook geldt voor de belanghebbende zelf. De rechtbank ziet daarvoor ook geen rechtsbasis, noch in de Nederlandse wet, noch in Vo 1408/71, noch in de toepassingsverordening waar de inspecteur ter zitting naar heeft verwezen (Vo 574/72).

De rechtbank leidt uit al het vorenoverwogene af dat het besluit van de SVB van 10 mei 2010 niet bindend is nu belanghebbende bestrijdt dat hij premieplichtig is en dat de rechtbank voor de premieheffing zelfstandig moet beoordelen of belanghebbende in Nederland is verzekerd. In dit geval klemt dat te meer omdat de SVB blijkbaar geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat belanghebbende structureel ook in België werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht.

Op 15 juni 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld niet bevoegd te zijn om de geldigheid van een door de SVB afgegeven A1-verklaring na te gaan:55.

Het Hof overweegt voorts dat het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ) is, dat de detacheringsverklaring zowel voor de bevoegde organen als de rechterlijke instanties van de lidstaat waarin een werknemer is gedetacheerd, in casu België, bindend is zolang deze niet is ingetrokken (vgl. HvJ 10 februari 2000, nr. C-202/97, Fitzwilliam Executive Search en HvJ 27 april 2017, nr. C-620/15, Rosa Flussschiff GmbH). In het onderhavige geschil gaat het echter om de vraag wat de status is van de detacheringsverklaring in het land van afgifte, in casu Nederland. Gelet op voormelde arresten is het Hof van oordeel dat voor het onderhavige geval overeenkomstig heeft te gelden dat het Hof niet bevoegd is de geldigheid na te gaan van het in de detacheringsverklaring opgenomen standpunt van het voor Nederland bevoegde orgaan wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan het genoemde standpunt is ingenomen. Belanghebbende is ingevolge de detacheringsverklaring in Nederland premieplichtig voor de premie volksverzekeringen, zodat de Inspecteur de premie volksverzekeringen terecht van belanghebbende heeft geheven.

Van Schendel is kritisch op voornoemd oordeel van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch dat het niet bevoegd is om de geldigheid van een door de SVB afgegeven A1-verklaring te toetsen:56.

Er is iets anders in deze uitspraak van Hof Den Bosch dat mijn aandacht trok. Dat is r.o. 4.9 over de bindende werking van A1-verklaringen. Het hof verklaarde zich onbevoegd om:

‘(…) de geldigheid na te gaan van het in de detacheringsverklaring opgenomen standpunt van het voor Nederland bevoegde orgaan wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan het genoemde standpunt is ingenomen’.

Ik meen dat dit oordeel onjuist is en dat het hof als feitenrechter wel degelijk bevoegd is de geldigheid van een door de SVB afgegeven A1-verklaring te toetsen. Het hof baseerde zijn vermeende onbevoegdheid op beslissingen van het HvJ (het hof noemt HvJ 10 februari 2000, zaak C-202/97, Fitzwilliam, en HvJ 27 april 2017, zaak C-620/15, Rosa Flussschiff GmbH, NTFR 2017/1442) dat een door een bevoegd orgaan van een lidstaat afgegevenA1-verklaring bindend is voor de bevoegde organen én de rechterlijke instanties van de lidstaat waarbij een werknemer is gedetacheerd, zolang deze verklaring niet is ingetrokken. Het hof constateert terecht dat het in de zaak van de dga geen rechterlijke instantie is van de ‘ontvangende’ lidstaat, maar van de ‘afgevende’ lidstaat. Ook dan – aldus het hof – zijn de beslissingen van het HvJ van overeenkomstige toepassing. Het hof motiveert niet waarom deze rechtspraak van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de rechterlijke instanties van de lidstaat van afgifte van de A1-verklaring.

Het hof brengt een cryptische beperking aan in zijn vermeende onbevoegdheid, namelijk: ‘(…) wat betreft de staving van feiten op grond waarvan het genoemde standpunt is ingenomen’. Ik moet raden wat het hof bedoelt. Acht het zich wel bevoegd om te oordelen of de SVB op basis van de door hem vastgestelde feiten een juiste A1-verklaring heeft afgegeven? Dit strookt met r.o. 4.8, waarin het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de afgegeven A1-verklaring onjuist is. Hoe het ook zij, naar mijn mening heeft het hof als feitenrechter de taak en bevoegdheid de volledige rechtsgeldigheid van door de SVB afgegeven A1-verklaringen te toetsen.

Het gevolg van zijn oordeel is dat aan het bevoegde orgaan, in Nederland de SVB, een absolute macht zou toekomen om te beslissen in welke EU-lidstaat een grensoverschrijdend werkende EU-burger sociaal verzekerd is. De rechter in de ontvangende lidstaat is op grond van vaste rechtspraak van het HvJ niet bevoegd en de rechter in de afgevende lidstaat – aldus dit hof – ook niet. Welke rechter dan wel, is de voor de hand liggende vraag. Verzekerde EU-burgers die grensoverschrijdend werken zou dus elk recht worden ontzegd hun recht te zoeken. ‘De l’esprit des lois’ (Montesquieu, 1748) heeft ons met de scheiding der machten in een Trias Politica anders geleerd.

Op 1 juni 2018 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwogen dat de inspecteur een voorlopige aanslag IB/PVV mag baseren op een door de SVB afgegeven maar nog niet onherroepelijk vaststaande A1-verklaring:57.

Onderhavige zaak betreft een voorlopige aanslag. Mede gelet op artikel 14 van de AWR is het Hof van oordeel dat de Inspecteur de voorlopige aanslag heeft mogen baseren op een A1-verklaring, die ten tijde van het vaststellen van de voorlopige aanslag nog niet onherroepelijk was. Uit deze verklaring volgt, dat belanghebbende – voorlopig – geen vrijstelling toekwam over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013. De uitspraak van de CRvB en de beslissing op bezwaar van 20 maart 2018 geven geen aanleiding om daar met terugwerkende kracht anders over te oordelen.

De A1-verklaring van 20 maart 2018 strookt met het door de Inspecteur nader ingenomen standpunt dat over de periode 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 belanghebbende een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toekomt. In zoverre moet de voorlopige aanslag worden verminderd.

Belanghebbende heeft tijdens het verstrekken van inlichtingen door partijen bij de raadsheer-commissaris op 22 mei 2018 (onderbouwd) de suggestie gewekt, dat de SVB de procedure als bedoeld in artikel 16, lid 2, van de Verordening (EG) nr. 987/2009, om de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte te brengen van de voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving (van 20 maart 2018), heeft gefrustreerd door (1) stukken alleen in de Nederlandse taal ter beschikking te stellen en (2) de stukken te zenden aan een onjuist adres en/of onjuist orgaan. Aldus is, zo begrijpt het Hof belanghebbende, niet waarschijnlijk dat de betrokken organen van de andere lidstaten binnen de in artikel 16, lid 3, van de Verordening (EG) nr. 987/2009 bedoelde periode van twee maanden de SVB in kennis zullen stellen dat zij nog niet met de voorlopige vaststelling van de SVB kunnen instemmen of daarover een ander standpunt innemen. Bij het verstrijken van de termijn van twee maanden zal, aldus begrijpt het Hof belanghebbende, de voorlopige vaststelling door de SVB aldus ten onrechte definitief worden. Alhoewel hetgeen is vermeld onder 2.8 aanleiding geeft te vermoeden dat de SVB de lidstaat Duitsland niet op hoogte heeft gebracht van de voorlopige vaststelling, omdat zij er niet van uitgaat dat in die lidstaat werkzaamheden zijn verricht, kan dit en de kwesties die belanghebbende naar voren heeft gebracht niet in onderhavige procedure aan bod kunnen komen. Belanghebbende zal deze argumenten moeten aanvoeren in de procedure bij de CRvB.

Voorlopige vaststelling socialezekerheidswetgeving en verrekening

In een periode waarin lidstaten van mening verschillen over de vraag welke socialezekerheidswetgeving van toepassing is, wordt op grond vanartikel 6 Verordening 987/2009 de wetgeving van één van de lidstaten voorlopig op de betrokkene toegepast. In artikel 6 Verordening 987/2009 zijn regels gegeven aan de hand waarvan moet worden bepaald welke socialezekerheidswetgeving in dat geval voorlopig moet worden toegepast. Voorlopig geïncasseerde premies en betaalde uitkeringen moeten de organen van de betrokken lidstaten met elkaar verrekenen volgens titel IV, hoofdstuk III van Verordening 987/2009. Artikel 6 Verordening 987/2009 luidt:

Voorlopige toepassing van een wetgeving en voorlopige betaling van uitkeringen

1. Tenzij in de toepassingsverordening anders is bepaald, wordt in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de wetgeving van een van deze lidstaten toegepast, waarbij de rangorde als volgt wordt bepaald:

a) de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene feitelijk zijn werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst verricht, indien de werkzaamheden in slechts één lidstaat worden uitgeoefend;

b) de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats, indien de betrokkene al dan niet in loondienst werkzaamheden in twee of meer lidstaten verricht en een deel van zijn werkzaamheden in de lidstaat van woonplaats verricht of indien hij noch in loondienst noch anders dan in loondienst werkzaam is;

c) in alle andere gevallen, de wetgeving van de lidstaat waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, indien de betrokkene in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht.

(…)

4. Indien is komen vast te staan dat de toepasselijke wetgeving niet die van de lidstaat is waar voorlopige aansluiting heeft plaatsgevonden, of dat het orgaan dat voorlopige uitkeringen heeft verleend, niet het bevoegde orgaan was, wordt het als bevoegd aangemerkte orgaan geacht retroactief bevoegd te zijn geweest alsof er geen meningsverschil heeft bestaan uiterlijk vanaf de datum van voorlopige aansluiting of van de eerste voorlopige betaling van de uitkeringen.

5. Zo nodig wordt de financiële situatie van de betrokkene met betrekking tot de premies en uitkeringen die voorlopig worden betaald, door het als bevoegd aangemerkte orgaan en het orgaan dat voorlopig uitkeringen heeft verstrekt dan wel voorlopig premies heeft ontvangen, geregeld, waar zulks passend is, overeenkomstig titel IV, hoofdstuk III, van de toepassingsverordening. Door een orgaan overeenkomstig lid 2 voorlopig gedane verstrekkingen worden vergoed door het overeenkomstig de bepalingen van titel IV van de toepassingsverordening bevoegde orgaan.

In artikel 84 Verordening 883/2004 is over de inning van premies of bijdragen en de terugvordering van prestaties vermeld:

1 Premies of bijdragen die aan een orgaan van een lidstaat verschuldigd zijn, en prestaties die ten onrechte door een orgaan van een lidstaat zijn verleend, kunnen in een andere lidstaat worden geïnd, respectievelijk teruggevorderd, volgens de procedures en met de waarborgen en voorrechten die van toepassing zijn op de inning van premies of bijdragen die verschuldigd zijn aan, en de terugvordering van prestaties die ten onrechte zijn verleend door, het overeenkomstige orgaan van laatstbedoelde lidstaat.

2 Voor tenuitvoerlegging vatbare beslissingen van rechterlijke en overheidsinstanties betreffende de inning van premies of bijdragen, renten en alle andere kosten of de terugvordering van krachtens de wetgeving van een lidstaat ten onrechte verleende prestaties, worden op verzoek van het bevoegde orgaan in een andere lidstaat erkend en ten uitvoer gelegd binnen de grenzen en volgens de procedures waarin de wetgeving voorziet en volgens alle andere procedures die van toepassing zijn op gelijkaardige beslissingen van die lidstaat. Deze beslissingen worden door het bevoegde orgaan uitvoerbaar in die lidstaat verklaard voorzover de wetgeving en alle andere procedures van die lidstaat dit vereisen.

(…)

4. De wijze van toepassing van dit artikel, inclusief de te vergoeden kosten, wordt geregeld bij de toepassingsverordening of, voor zover nodig en bij wijze van aanvulling, door middel van overeenkomsten tussen lidstaten.

Titel IV, hoofdstuk III, van Verordening 987/2009 ziet op de terugvordering van ten onrechte verstrekte prestaties, terug- en invordering van voorlopige betalingen en premies, verrekening en bijstand bij terug- en invordering. De in dit hoofdstuk opgenomen bepalingen zijn een uitwerking van artikel 84, lid 4, Verordening 883/2004. Artikel 71 Verordening 987/2009 bepaalt dat de invordering van schuldvorderingen zoveel mogelijk plaatsvindt door middel van verrekening:

Voor de toepassing van artikel 84 van de basisverordening en binnen het bij dit artikel vastgestelde kader vindt de invordering van schuldvorderingen zoveel mogelijk plaats door middel van verrekening, zowel tussen de organen van de lidstaten, als ten aanzien van de betrokken natuurlijke of rechtspersoon overeenkomstig de artikelen 72 tot en met 74 van de toepassingsverordening. Wanneer de schuldvordering geheel of gedeeltelijk niet door middel van de verrekening kan worden geïnd, wordt het resterende deel van de verschuldigde bedragen ingevorderd overeenkomstig de artikelen 75 tot en met 85 van de toepassingsverordening.

In artikel 73 Verordening 987/2009 wordt uitgewerkt hoe voor de toepassing vanartikel 6 Verordening 987/2009 de verrekening van onder meer voorlopig betaalde premies dient plaats te vinden:

1. Met het oog op de toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening stelt het orgaan dat voorlopige uitkeringen heeft betaald, hoogstens drie maanden nadat de toepasselijke wetgeving of het voor de betaling van de uitkeringen verantwoordelijke orgaan is vastgesteld, een verklaring op met daarin het bedrag dat voorlopig is betaald, en stuurt deze verklaring aan het als bevoegd aangemerkte orgaan.

Het orgaan dat is aangemerkt als bevoegd voor de betaling van de uitkeringen, houdt het uit hoofde van de voorlopige betaling verschuldigde bedrag in op de achterstallige betalingen van de overeenkomstige uitkeringen die het aan de betrokkene verschuldigd is en maakt onverwijld het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat de voorlopige uitkeringen heeft betaald.

Indien de voorlopig betaalde uitkeringen de achterstallige betalingen overtreffen of indien er geen achterstallige betalingen zijn, houdt het als bevoegd aangemerkte orgaan het bedrag in op de lopende betalingen onder de voorwaarden en binnen de grenzen als voor een dergelijke verrekeningsprocedure is bepaald bij de wetgeving die door dit orgaan wordt toegepast, en maakt het het ingehouden bedrag onverwijld over aan het orgaan dat de voorlopige uitkeringen heeft betaald.

2. Het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen, gaat pas over tot terugbetaling van de bedragen in kwestie aan de persoon die deze heeft betaald, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn.

Op verzoek van het als bevoegd aangemerkte orgaan, welk verzoek uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving wordt ingediend, maakt het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies aan dit orgaan over, opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies. De overgemaakte premies worden met terugwerkende kracht geacht betaald te zijn aan het als bevoegd aangemerkte orgaan.

Indien de voorlopig betaalde premies meer bedragen dan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon aan het als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigd is, betaalt het orgaan dat de premies voorlopig had ontvangen, het teveel betaalde bedrag aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon terug.

Om tot een oplossing te komen ingeval er een meningsverschil bestaat tussen lidstaten, bevat het besluit nr. A1 van 12 juni 2009 (hierna: Besluit A1) een dialoogprocedure:58.

1. In dit besluit zijn de regels vastgelegd voor de toepassing van een dialoog- en bemiddelingsprocedure, waarvan gebruik kan worden gemaakt in de volgende gevallen:

a) gevallen waarin twijfels bestaan over de geldigheid van een document of de juistheid van ondersteunend bewijs betreffende de status van een persoon, met het oog op de toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 of van Verordening (EG) nr. 987/2009, of

b) gevallen waar een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot het vaststellen van de toepasselijke wetgeving.

(…)

5. Het orgaan dat of de autoriteit die twijfels uit over de geldigheid van een document dat is afgegeven door een orgaan of autoriteit van een andere lidstaat, of niet instemt met de (voorlopige) bepaling van de toepasselijke wetgeving, wordt hierna aangeduid als het verzoekende orgaan. Het orgaan van de andere lidstaat wordt hierna aangeduid als het aangezochte orgaan.

De eerste fase van de dialoogprocedure begint met een verzoek van het verzoekende orgaan om verduidelijking van de beslissing en om intrekking of ongeldigverklaring van de A1-verklaring. Het aangezochte orgaan dient het verzoekende orgaan binnen drie maanden op de hoogte stellen van het resultaat van het onderzoek:

6. Indien zich een van de onder punt 1 bedoelde situaties voordoet, neemt het verzoekende orgaan contact op met het aangezochte orgaan en verzoekt om de noodzakelijke verduidelijking van de beslissing van dat orgaan, en in voorkomende gevallen, om intrekking of ongeldigverklaring van het betreffende document, dan wel om herziening of nietigverklaring van de beslissing.

(…).

Indien de lidstaten niet tot een gezamenlijke oplossing zijn gekomen, kunnen zij besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure te doorlopen of de zaak rechtstreeks voor te leggen aan de Administratieve Commissie:

13. Indien de organen niet tot overeenstemming kunnen komen in de eerste fase van de dialoogprocedure, of indien het aangezochte orgaan niet in staat is geweest zijn onderzoek binnen zes maanden na ontvangst van het verzoek af te ronden, stellen de organen hun bevoegde autoriteiten daarvan op de hoogte. Beide organen stellen een verslag op van de stappen die zij hebben genomen.

14. De bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten kunnen besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure te beginnen, dan wel de zaak rechtstreeks aan de Administratieve Commissie voor te leggen.

15. Indien de bevoegde autoriteiten besluiten de tweede fase van de dialoogprocedure in gang te zetten, benoemen zij beide, binnen twee weken nadat zij door de organen zijn geïnformeerd, een centrale contactpersoon. Deze contactpersonen hoeven niet noodzakelijk bevoegd of deskundig te zijn ten aanzien van de betreffende materie.

16. De contactpersonen doen al het nodige om de partijen binnen zes weken na hun benoeming tot overeenstemming te brengen over de zaak. De contactpersonen stellen beiden een verslag op van hun activiteiten en stellen de organen op de hoogte van het resultaat van de tweede fase van de dialoogprocedure.

Bemiddelingsprocedure

17. Indien in de dialoogprocedure geen overeenstemming kan worden bereikt, kunnen de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie voorleggen. De bevoegde autoriteiten stellen beide een memorandum op ten behoeve van de Administratieve Commissie waarin zij de voornaamste geschilpunten uiteenzetten.

18. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te vinden. De Administratieve Commissie kan besluiten de zaak voor te leggen aan de conciliatiecommissie die uit hoofde van de statuten van de Administratieve Commissie opgericht kan worden.

Artikel 6, lid 1, Algemene ouderdomswet (hierna: AOW) luidt:

1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, en

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

Artikel 6a AOW luidt:

Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Artikel 33, lid 1, Algemene nabestaandenwet vermeldt:

De Sociale verzekeringsbank stelt op aanvraag vast of recht op nabestaanden- of wezenuitkering bestaat.

Artikel 5c Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten luidde tot en met 31 december 201459.als volgt:

De Sociale Verzekeringsbank stelt ambtshalve en, desgevraagd, op aanvraag vast of een natuurlijke persoon voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 5 of 5b vastgestelde voorwaarden voor het verzekerd zijn ingevolge deze wet.

Per 1 januari 2015 is artikel 5c Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten vervangen door artikel 2.1.3 Wet langdurige zorg60.:

De Sociale verzekeringsbank stelt ambtshalve en, desgevraagd, op aanvraag vast of een natuurlijke persoon voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 2.1.1 of 2.1.2 vastgestelde voorwaarden voor het verzekerd zijn ingevolge deze wet.

Artikel 14, lid 1, Algemene Kinderbijslagwet luidt:

De Sociale verzekeringsbank stelt op aanvraag vast of een recht op kinderbijslag bestaat. De aanvraag om het extra bedrag aan kinderbijslag, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, wordt ingediend voor 1 december van het kalenderjaar na het kalenderjaar waarover recht op het extra bedrag aan kinderbijslag bestaat.

Artikel 6, lid 1, Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) bepaalt dat de verzekerde in de zin van de volksverzekeringen premieplichtig is:

Premieplichtig voor de volksverzekeringen is de verzekerde in de zin van de volksverzekeringen.

Fiscaal recht

Artikel 57 Wfsv bepaalt dat de rijksbelastingdienst de premie heft voor de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen:

De rijksbelastingdienst heft de premie voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.

Artikel 58 Wfsv bepaalt:

1. De premie voor de volksverzekeringen wordt, onverminderd het tweede lid en onder verrekening van de krachtens dat lid geheven premie, bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels, met uitzondering van artikel 3.154 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

2. Voorzover de premieplichtige van een inhoudingsplichtige loon geniet in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, wordt de premie voor de volksverzekeringen bij wijze van inhouding geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.

3. Voorzover de premieplichtige aan de loonbelasting is onderworpen op grond van artikel 5a van de Wet op de loonbelasting 1964 is het tweede lid niet van toepassing.

Parlementaire geschiedenis

Bij de invoering van de AOW61.in 1957 is in de parlementaire geschiedenis de keuze om de heffing en inning van de premies volksverzekeringen aan de Belastingdienst toe te bedelen, als volgt toegelicht:62.

Heffing en invordering van de premie door de Rijksbelastingdienst

Naar de mening van de ondergetekenden is het uit een oogpunt van doelmatigheid gewenst één onderdeel van de uitvoeringstaak ten aanzien van de voorgestelde ouderdomsverzekering, nl. de heffing en invordering der verschuldigde premiën, niet op te dragen aan de Sociale Verzekeringsbank. In overeenstemming met het advies van de S.E.R. is in het ontwerp van wet met dit onderdeel der uitvoeringstaak belast de Rijksbelastingdienst. Deze dienst toch beschikt reeds ten aanzien van het overgrote deel der bevolking over de gegevens omtrent het inkomen, en daarmede over de gegevens, waarvan de kennis vereist is voor de bepaling van het bedrag der voor de ouderdomsverzekering verschuldigde premie en beschikt voorts over een omvangrijk en geschoold invorderingsapparaat. Het ware denkbaar de gegevens omtrent het inkomen door de belastingdienst aan de Sociale Verzekeringsbank te doen verstrekken, opdat ook de premieheffing en invordering geheel door de Sociale Verzekeringsbank zouden kunnen geschieden. Hierdoor zou echter een aanzienlijke vermeerdering van administratieve werkzaamheden optreden, terwijl deze gang van zaken ook in het oog vallende moeilijkheden zou opleveren in de gevallen, waarin een verzekerde tegen de hoogte van de hem opgelegde premie-aanslag - en daarmede tegen de hoogte van zijn aan de premie-aanslag ten grondslag liggend inkomen - bezwaar maakt. In al deze gevallen zou de Sociale Verzekeringsbank zich weer met de belastingdienst dienen te verstaan, en het zou dus - althans materieel gezien - toch uiteindelijk deze dienst zijn, die over de hoogte van de premie-aanslag beslist. Naar het oordeel van de ondergetekenden weegt het voordeel, dat men zou kunnen zien in het opdragen ook van dit deel der uitvoeringstaak - de heffing en invordering der premiën - aan de Sociale Verzekeringsbank en in het – althans formeel - buiten de uitvoeringsorganisatie laten van de belastingdienst niet op tegen de nadelen, verbonden aan genoemde vermeerdering van administratieve werkzaamheden en aan de geschetste te verwachten moeilijkheden. Het opdragen, om redenen van doelmatigheid, van de heffing en invordering van de premiën aan de Rijksbelastingadministratie brengt uiteraard voor die administratie een aanmerkelijke uitbreiding van werkzaamheden mede. De invordering van de premiën zal door deze dienst moeten worden ingepast in het geheel van het invorderingsbeleid, waarbij de aard van de verschuldigde bedragen kan nopen tot een zekere differentiatie in dat beleid, zoals ook bij de invordering van de naar karakter uiteenlopende belastingen nodig kan zijn. De zeer grote ervaring van de Rijksbelastingdienst op dit terrein geeft grond voor de verwachting, dat op deze wijze de zware taak van heffing

en invordering van de honderden miljoenen aan premie, waarom het hier gaat, plaats vindt op de meest verantwoorde wijze, die binnen het bereik ligt. Wordt aldus een deel van de werkzaamheden, verbonden aan de uitvoering van de wettelijke ouderdomsverzekering, als zelfstandige taak, toevertrouwd, onder verantwoordelijkheid van de Minister van Financiën, aan een overheidsorgaan, dat buiten de kring van de uitvoeringsorganen der sociale verzekering staat, voor het karakter van de voorgestelde verzekering als zodanig heeft deze doelmatigheidsmaatregel uiteraard generlei betekenis. De heffing en de invordering door de belastingdienst van de verschuldigde premie zal in het systeem van de voorgestelde regeling geschieden overeenkomstig de bepalingen, welke gelden voor de heffing en de invordering van de inkomstenbelasting en de loonbelasting.

Op 1 januari 1990 werd de Wet financiering volksverzekeringen63.ingevoerd. De doelstelling van de Wet financiering volksverzekeringen was de uniformering van de grondslag van belasting- en premieheffing volksverzekeringen:64.

In de nieuwe opzet worden volgens de voorstellen van de commissie-Oort de belasting en alle premies volksverzekeringen over dezelfde grondslag geheven. Omdat de aftrekbaarheid van de premies volksverzekeringen vervalt, wordt het belastbaar inkomen gelijk aan het premie-inkomen. Tevens worden de ontvangen AOW/AWW-uitkeringen in de heffing betrokken.

(…)

Zoals de commissie in haar rapport aangeeft, is de uniformering van de maatstaf als een niet onbelangrijke vereenvoudiging te beschouwen. Daarnaast maakt de uniformering van de maatstaf het mogelijk om te komen tot combinering van de heffingen voor de belasting en de premies volksverzekeringen over een zelfde grondslag over een lang traject.

(…)

Het percentage in de eerste tariefschijf bestaat uit twee componenten, enerzijds uit een belastingcomponent en anderzijds uit een premiecomponent die de som is van de vijf afzonderlijk vastgestelde premies voor de volksverzekeringen. Deze som zal van jaar tot jaar kunnen verschillen. Voor het kabinet is dit aspect essentieel. Het kabinet onderschrijft volledig de zienswijze dat het karakter van de premieheffing gehandhaafd moet blijven. Alleen op deze wijze kan zeker gesteld worden dat de bestuurlijke verhoudingen met betrekking tot de sociale zekerheid onaangetast blijven.

De Wet financiering volksverzekeringen is komen te vervallen met de invoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, die zowel betrekking heeft op de volksverzekeringen als de werkgeversverzekeringen. In de memorie van toelichting bij de ‘Regels betreffende de financiering van de sociale verzekeringen (Wet financiering sociale verzekeringen)’65.wordt benadrukt dat de doelstelling is de processen van heffing en inning voor de sociale verzekeringen te vereenvoudigen. De premieheffing- en inningstaak ter zake van de werknemersverzekeringen is overgeheveld van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen naar de Belastingdienst:66.

Dit wetsvoorstel beoogt de huidige processen van heffing en inning van premies voor de sociale verzekeringen en de belastingen te vereenvoudigen. Het voorstel is de heffing en inning van premies voor de werknemersverzekeringen samen te voegen met de heffing en inning van loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. Dit betekent dat werkgevers voortaan bij één loket terecht kunnen om één gecombineerde aangifte te doen voor loonbelasting, premie voor de volksverzekeringen en premies voor de werknemersverzekeringen. Hiertoe wordt de huidige premieheffing- en inningtaak van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) overgeheveld naar de Belastingdienst. De Belastingdienst draagt dus voortaan zorg voor de gecombineerde heffing en inning van de premies voor de sociale verzekeringen én de loonbelasting67..

De rol van de Belastingdienst voor de sociale verzekeringen is die van een ‘collecterend loket’. De Belastingdienst wordt daarmee verantwoordelijk voor de heffing en inning van de werknemersverzekeringen naast de loonbelasting en de volksverzekeringen:68.

Het collecterende loket

De Belastingdienst krijgt bij wet de heffing en inning van de premies voor de werknemersverzekeringen opgedragen. Het collecterende loket wordt daarmee ondergebracht bij de Belastingdienst. De werkgevers doen via dit loket één gecombineerde aangifte voor de loonbelasting en premies sociale verzekeringen (loonaangifte) en dragen op basis daarvan de verschuldigde premies en loonbelasting af. Deze aangifte bevat alle relevante gegevens op nominatief niveau (=op naam van de individuele werknemer gesteld) die van belang zijn voor de heffing en inning van premies en loonbelasting en voor het distribuerende proces (toekennen van uitkeringen) van UWV.

(…)

Uniformering heffing en inning

Het heffingsregime voor de loonbelasting en de huidige heffingsregimes voor de werknemersverzekeringen worden geharmoniseerd tot één uniform regime (afdracht op aangifte achteraf). De geringe verschillen in de inning van loonbelasting en premies verdwijnen. Ook de rechtsbescherming in de collecterende functie gaat het fiscale regime volgen. Dit betekent onder meer dat de bestaande rechtsgang (rechtbank, Centrale Raad van Beroep en in sommige gevallen de Hoge Raad) zal veranderen. De nieuwe rechtsgang bestaat uit rechtbank, gerechtshoven en Hoge Raad (na inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties). In het kader van dit wetsvoorstel zal op twee onderdelen een materiële uniformering van heffingsregimes plaatsvinden. Het regime voor de premies werknemersverzekeringen zal ten aanzien van de anoniemenheffing en de loontijdvakken worden aangepast aan het regime van de loonbelasting.

In de memorie van toelichting wordt de keuze voor twee kolommen (ook in de rechtsingang) als volgt toegelicht:69.

Beroep en hoger beroep

Na de inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zal het beroep in premieheffing- en inningzaken – evenals in fiscale zaken – worden ingesteld bij de rechtbank, en hoger beroep bij het gerechtshof.

(…)

De uniformering van de rechtsgang zal ertoe leiden dat de rechtsontwikkeling ten aanzien van gemeenschappelijke elementen in begrippen als loon en dienstbetrekking meer eenheid zal gaan vertonen. Omdat in de sfeer van de premieheffing en -inning nog slechts de fiscale rechtsgang resteert, treden ook synergie-effecten op. Zo zal bij geschillen die nu zowel aan de bestuursrechter als aan de belastingrechter kunnen worden voorgelegd een besparing kunnen worden gerealiseerd, omdat nog slechts sprake is van één rechtsgang. Gedacht kan worden aan procedures inzake geschillen over aansprakelijkheid, het loonbegrip, het begrip dienstbetrekking en rente. Voor zover de werknemer in beroep gaat tegen een uitspraak op bezwaar inzake de door UWV afgegeven beschikking over het verzekerd zijn, dient dit – evenals thans het geval is – te worden ingesteld bij de bestuursrechter. Er is niet voor gekozen om geschillen over de beschikkingen verzekeringsplicht van het collecterende loket (bij de Belastingdienst) en van het distribuerende loket (bij UWV en ziekenfondsen) bij één rechter onder te brengen. Omdat in de gekozen systematiek zowel de rechtseenheid door cassatie (zie hierna bij 3.5.6) als de rechtsbescherming van de werknemer voldoende gewaarborgd zijn, is ervoor gekozen het uitgangspunt van de twee loketten ook voor de rechtsbescherming door te voeren.

In de memorie van toelichting bij de Wet ‘Wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enkele andere wetten in verband met de evaluatie van deze wet, de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en deregulering’70.is de taak van de SVB als verwerker van gegevens afkomstig uit het buitenland, als volgt toegelicht:71.

In het derde lid is nu enerzijds de taak geregeld, die de SVB heeft als verbindingsorgaan op basis van Europese verordeningen of verdragen voor gegevens over uitkeringen en gezinsbijslagen die in het buitenland worden verstrekt of over verzekerde tijdvakken in het buitenland. Dit soort informatie is niet alleen van belang voor de taakuitoefening door de SVB zelf, maar ook van belang voor het College zorgverzekeringen voor de uitvoering van de Zorgverzekeringswet of de AWBZ, en tevens voor de Belastingdienst in verband met de heffing van premies werknemersverzekeringen en volksverzekeringen of voor de Belastingdienst/Toeslagen in verband met de verrekening met - met name - gezinstoeslagen waartoe ook de kinderopvangtoeslag en het kindgebonden budget worden gerekend. Deze toeslagen worden door de Belastingdienst/Toeslagen op basis van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen uitgevoerd. In dit lid is ook tot uitdrukking gebracht, dat het niet alleen om het doorgeven van gegevens gaat, maar ook om bewerkingen die met toepassing van die gegevens worden uitgevoerd, zoals ten behoeve van de verrekening met gezinsbijslagen. De gegevens uit het buitenland moeten bijvoorbeeld worden omgerekend in andere valuta of worden toegerekend per kind. Anderzijds wordt bepaald, dat de SVB aan de hand van de gegevens die hij verwerkt voor de uitvoering van taken op verzoek van de genoemde bestuursorganen en zorgverzekeraars verzekering of verzekeringstijdvakken kan vaststellen. Dit betreft dan informatie die niet uit het buitenland afkomstig is. Dit is bijvoorbeeld aan de orde, omdat de SVB op grond van hoofdstuk 5 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) belast is met het verlenen van ontheffing wegens gemoedsbezwaren. Overigens bevat het derde lid, afgezien van de aanvulling, materieel geen andere regeling dan met onderdeel h was beoogd. De formulering is verduidelijkt.

In artikel 4:6 Awb is een regeling opgenomen dat een bestuursorgaan een herhaalde aanvraag kan afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beslissing:

1 Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2 Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

Op grond van artikel 6:19 Awb heeft het beroep van belanghebbende mede betrekking op een besluit ter vervanging van het bestreden besluit:

1 Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

2 Het eerste lid geldt ook indien het bezwaar is gemaakt of het beroep is ingesteld nadat het bestuursorgaan het bestreden besluit heeft ingetrokken, gewijzigd of vervangen.

3 Het bestuursorgaan stelt het nieuwe besluit onverwijld ter beschikking aan het orgaan waarbij het beroep aanhangig is.

4 Indien een ander orgaan een bezwaar- of beroepschrift tegen het nieuwe besluit ontvangt, zendt het dit met toepassing van artikel 6:15, eerste en tweede lid, door.

5 De bestuursrechter kan het beroep tegen het nieuwe besluit echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.

6 Intrekking of vervanging van het bestreden besluit staat niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) heeft bij uitspraak van 23 november 2016 overwogen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo'n aanvraag inwilligen of afwijzen. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit. Een bestuursorgaan mag dit ook doen als de rechtzoekende aan zijn verzoek geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd:84.

Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo'n aanvraag inwilligen of afwijzen. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit. Een bestuursorgaan mag dit ook als de rechtzoekende aan zijn verzoek geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ingevolge artikel 4:6, tweede lid, van de Awb ook nog steeds voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit.

Als het bestuursorgaan de herhaalde aanvraag of het verzoek terug te komen van een besluit op inhoudelijke gronden afwijst, dan toetst de bestuursrechter het besluit op die aanvraag of dat verzoek aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden als ware dit het eerste besluit over die aanvraag of dat verzoek. Anders dan voorheen beoordeelt de bestuursrechter dus niet meer ambtshalve of wat een rechtzoekende aan zijn aanvraag of verzoek ten grondslag heeft gelegd nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn.

Als het bestuursorgaan - overeenkomstige - toepassing geeft aan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, dan toetst de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden en eventueel door het bestuursorgaan gevoerd beleid, of het bestuursorgaan zich terecht, en zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan zich ten onrechte op dat standpunt heeft gesteld, dan zal de bestuursrechter de mogelijkheden tot finale geschilbeslechting onderzoeken, waaronder de mogelijkheid de afdelingen 8.2.2.a en 8.2.7 van de Awb toe te passen. Dat kan ook tot hernieuwde besluitvorming door het bestuursorgaan leiden, als de bestuursrechter of het bestuursorgaan tot het oordeel komt dat het geconstateerde gebrek zich niet op een andere manier laat herstellen.

Als het bestuursorgaan uit oogpunt van finale geschilbeslechting door de bestuursrechter in de gelegenheid wordt gesteld het geconstateerde gebrek te herstellen, dan zal de bestuursrechter de nadere motivering van het bestuursorgaan vervolgens in een (eind)uitspraak toetsen, tenzij het bestuursorgaan de aanvraag of het verzoek alsnog inwilligt. Als de bestuursrechter heeft volstaan met vernietiging van het besluit, omdat dat wat betreft de nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet deugdelijk is gemotiveerd, dan kan het bestuursorgaan opnieuw - overeenkomstige - toepassing geven aan artikel 4:6 van de Awb, als het opnieuw afwijzend op de aanvraag of het verzoek beslist. Het kan er ook voor kiezen de aanvraag of het verzoek af te wijzen zonder dit te doen. In dat laatste geval behandelt het bestuursorgaan dus de aanvraag of het verzoek op de manier die onder 3.3 en in 3.4 is beschreven.

Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, dan kan dat afwijzing van de aanvraag of het verzoek om terug te komen van een besluit in beginsel dragen. De bestuursrechter kan aan de hand van wat de rechtzoekende heeft aangevoerd evenwel tot het oordeel komen dat het besluit op de herhaalde aanvraag of het verzoek om terug te komen van een besluit evident onredelijk is. Als het bestuursorgaan beleid voert, toetst de bestuursrechter in de eerste plaats of het bestuursorgaan een juiste toepassing heeft gegeven aan zijn beleid. Als het bestuursorgaan zulk beleid niet voert en het hierover in het besluit ook geen standpunt heeft ingenomen, dan zal de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen zodanig standpunt alsnog in te nemen.

Bröring en de Graaf schrijven dat de Awb geen bepaling kent over de intrekking en wijziging van besluiten:85.

In hoeverre is een wettelijke grondslag vereist?

Het ligt voor de hand dat waar voor het nemen van een besluit een wettelijke grondslag vereist is, ook voor het intrekken ervan een wettelijke grondslag is vereist. Intrekking van een besluit levert immers weer een nieuw besluit op. Gelet op het legaliteitsbeginsel mag men dan ook een specifieke bevoegdheid tot intrekking verwachten. Veelal is zo’n bevoegdheid in de desbetreffende wet te vinden.

(…)

Soms is echter voor het intrekken van een besluit geen bevoegdheid in de wet te vinden. Uit het ontbreken van een wettelijke grondslag mag, anders dan men op grond van het legaliteitsbeginsel zou verwachten, echter niet zonder meer worden geconcludeerd dat intrekking dan niet mogelijk is. In de jurisprudentie wordt in dergelijke gevallen soms uitgegaan van een geïmpliceerde bevoegdheid.86.

Dat wil zeggen dat de bevoegdheid tot het intrekken van een besluit geacht wordt opgesloten te liggen in de bevoegdheid om ditzelfde besluit te weigeren. Een enkele maal wordt een impliciete intrekkingsbevoegdheid afgeleid uit andere wettelijke bepalingen.87.Uitgangspunt voor het aannemen van een impliciete intrekkingsbevoegdheid is dat de bevoegdheid waaruit ze wordt afgeleid (zoals de bevoegdheid om het besluit te weigeren), niet volstrekt gebonden moet zijn. Is de oorspronkelijke bevoegdheid volledig gebonden, dan wordt aangenomen dat voor de intrekking een expliciete wettelijke grondslag is vereist. Betreft de oorspronkelijke bevoegdheid echter een discretionaire bevoegdheid, dan redeneert men dat de wetgever een intrekkingsbevoegdheid heeft geïmpliceerd. Daaruit vloeit dan weer voort dat de intrekking enkel kan plaatsvinden op gronden waarop het besluit in eerdere instantie ook had kunnen worden geweigerd.

Het zogeheten zorgvuldigheidsbeginsel is neergelegd in artikel 3:2 Awb, welke luidt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

In artikel 7:10 Awb is neergelegd dat het bestuursorgaan binnen zes weken beslist op een bezwaar:

1. Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of – indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld – binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.

2. De termijn wordt opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.

3. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen.

4. Verder uitstel is mogelijk voor zover:

a. alle belanghebbenden daarmee instemmen,

b. de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad, of

c. dit nodig is in verband met de naleving van wettelijke procedurevoorschriften.

5 Indien toepassing is gegeven aan het tweede, derde of vierde lid, doet het bestuursorgaan hiervan schriftelijk mededeling aan belanghebbenden.

Artikel 7:11 Awb bepaalt dat in bezwaar een heroverweging van het besluit plaatsvindt:

1 Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

2 Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.

Artikel 7:12 Awb luidt:

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.

2. De beslissing wordt bekendgemaakt door toezending of uitreiking aan degenen tot wie zij is gericht. Betreft het een besluit dat niet tot een of meer belanghebbenden is gericht, dan wordt de beslissing tevens bekendgemaakt op dezelfde wijze als waarop dat besluit bekendgemaakt is, tenzij het bestreden besluit in stand wordt gelaten.

3. Zo spoedig mogelijk na de bekendmaking van de beslissing wordt hiervan mededeling gedaan aan de belanghebbenden die in bezwaar of bij de voorbereiding van het bestreden besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.

4. Bij de mededeling, bedoeld in het derde lid, is artikel 6:23 van overeenkomstige toepassing en wordt met het oog op de aanvang van de beroepstermijn zo duidelijk mogelijk aangegeven wanneer de bekendmaking van de beslissing overeenkomstig het tweede lid heeft plaatsgevonden

In paragraaf 10 Besluit Fiscaal Bestuursrecht88.was over de mogelijkheid dat de inspecteur uitstel van de beslissing op bezwaar verleent, opgenomen:

1. Als een bezwaarschrift wordt ingediend over een geschilpunt waarover in een andere zaak al wordt geprocedeerd, kan de inspecteur met inachtneming van artikel 7:10, vierde lid, van de Awb, met de belanghebbende afspreken dat hij pas uitspraak op het bezwaarschrift doet als het oordeel van de belastingrechter in die andere zaak onherroepelijk is.

2. Het moet gaan om een rechtsvraag waarin de individuele omstandigheden van belanghebbenden geen rol spelen.

3. De inspecteur verbindt aan afspraken over verder uitstel zoals bedoeld in onderdeel 10.1. de voorwaarde dat na het maken van de afspraak geen nieuwe geschilpunten aan het bezwaarschrift worden toegevoegd, en dat beroep tegen de uitspraak geen nieuwe geschilpunten betreft.

(…)

6. Verder uitstel van een beslissing op een bezwaarschrift is mogelijk in verband met naleving van wettelijke procedurevoorschriften (zie artikel 7:10, lid 4, letter c, van de Awb). Onder ‘wettelijke procedurevoorschriften’ valt niet het verzamelen van informatie op grond van artikel 47 van de AWR in verband met een nader feitenonderzoek bij het beoordelen van een bezwaar tegen een ambtshalve aanslag of in het kader van een FIOD-onderzoek.

In een ongevraagd advies aan de regering heeft de Raad van State gewezen op de knelpunten van de uniforme termijnen waarbinnen een beslissing op bezwaar moet worden genomen:89.

De in artikel 7:10 Awb neergelegde uniforme termijnen waarbinnen de beslissing op bezwaar moet zijn genomen, vormen namelijk een knelpunt voor bepaalde categorieën besluiten. In het algemeen moet het voor bestuursorganen goed te doen zijn de interne gang van zaken zo te organiseren dat bij één, tijdig genomen, besluit de gehele besluitvorming naar aanleiding van het bezwaar wordt voltooid. Er zijn echter gevallen waarin voor het vervangen van het primaire besluit in bezwaar een aanmerkelijk langere termijn nodig is dan artikel 7:10 Awb toelaat, omdat alsnog een wettelijk voorgeschreven procedure dient te worden doorlopen of een verplicht extern advies dient te worden ingewonnen, of het een situatie betreft ten aanzien waarvan voor de aanvankelijke afwijzing van de aanvraag minder strenge procedure-eisen golden dan voor een positieve beslissing. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin, alvorens alsnog te kunnen anticiperen, eerst de uitgebreide procedure van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening moet worden gevolgd, of waarin alsnog een MER-procedure moet worden doorlopen dan wel wegens de gegrondheid van het bezwaar alsnog een medisch of arbeidskundig onderzoek moet worden verricht.90.Artikel 7:10 Awb biedt het bestuursorgaan en de rechter echter geen enkele ruimte voor het maken van een uitzondering voor dergelijke gecompliceerde procedures. Tegen deze achtergrond geeft de Raad in overweging in artikel 7:10 Awb een voorziening te treffen voor onder meer de hiervoor genoemde situaties, in de vorm van een uitzondering op de in genoemde artikelen opgenomen termijnen voor die categorieën van besluiten.

Parlementaire geschiedenis

In de memorie van toelichting op de wet ‘Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur en enkele andere wetten in verband met de inwerkingtreding van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen’ is de aanpassing van de beslistermijn voor de bezwaarprocedure in verband met de naleving van procedurevoorschriften als volgt toegelicht:91.

Het voorgestelde onderdeel c bevat een nieuw element. Ingevolge dat onderdeel is uitstel van een beslissing mogelijk voor zover dit nodig is in verband met de naleving van wettelijke procedurevoorschriften. Een voorbeeld van zo’n wettelijk voorschrift is artikel 7:9 Awb.

(…)

Een vergelijkbare situatie bestaat indien bij de voorbereiding van de beslissing op bezwaar blijkt dat een deugdelijke heroverweging van het bezwaar nader onderzoek vereist. In een dergelijk geval is een extra termijn van zes weken vaak toereikend. Soms vereist het nadere onderzoek echter meer tijd, met name als het bestuursorgaan heeft gevraagd om (nader) advies van een deskundige of om een toelichting op een advies waarvan de juistheid wordt betwist. Men denke aan het geval dat een bouwvergunning aanvankelijk op een onjuiste grond is geweigerd, maar over verlening pas kan worden besloten nadat alsnog het advies van de welstandscommissie is ingewonnen. Ook kan het gebeuren, dat in bezwaar blijkt dat een aanvraag ten onrechte buiten behandeling is gelaten wegens onvolledigheid. De juiste beslissing is dan om de aanvraag alsnog in behandeling te nemen, maar omdat het hele proces voor behandeling van de aanvraag nog moet beginnen, is de resterende termijn voor de beslissing op bezwaar dan vaak te kort. Doet een dergelijke situatie zich voor, dan is duidelijk dat van een deugdelijke heroverweging geen sprake kan zijn als de gevraagde advisering of toelichting niet wordt afgewacht, maar ook dat het onmogelijk is om binnen een termijn van (zes + zes =) twaalf of (tien + zes =) zestien weken op het bezwaar te beslissen als de gevraagde advisering of toelichting wel wordt afgewacht. Gezien het vorenstaande achten wij de extra verdagingsmogelijkheid gerechtvaardigd.

De regering deelt het oordeel van de Raad van State dat het gekozen criterium erg ruim is en beperkt dient te worden tot procedurevoorschriften:92.

De mening van de Raad dat het gekozen criterium erg ruim is geformuleerd wordt gedeeld. Om die reden is de Raad in zijn advies in zoverre gevolgd dat verder uitstel van de beslistermijn in artikel 7:10, vierde lid, onder c, Awb wordt beperkt tot procedurevoorschriften. Het wetsvoorstel en de toelichting zijn op dit punt aangevuld. Wij zien echter niet in waarom een procedurevoorschrift uit de Algemene wet bestuursrecht en uit andere algemene wetten anders behandeld zou moeten worden dan een procedurevoorschrift uit een bijzondere wet.

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft toegelicht dat de duur van het uitstel op grond van artikel 7:10, lid 4, Awb mede afhankelijk is van het procedurevoorschrift:93.

De leden van de VVD-fractie hebben een vraag over het voorgestelde artikel 7:10, lid 1. Ingevolge dit lid moet het bestuursorgaan binnen zes weken (of 12 weken), gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken, beslissen. De beslissing kan voor zes weken worden verdaagd. Ingevolge lid 4 is verder uitstel mogelijk. Hoe lang mag dat verdere uitstel duren?

Hoe lang uitstel mogelijk is, hangt af van de grond waarop uitstel wordt gevraagd. De termijn van het uitstel op grond van de onderdelen a en b hangt af van de termijn waarmee de indiener en/of belanghebbenden instemmen. De termijn voor uitstel op grond van onderdeel c is zo lang als redelijkerwijs nodig is en hangt bovendien af van de aard van het voorschrift. Wat redelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien bijvoorbeeld nog een deskundigenrapport nodig is dan zal dat wat meer tijd vergen.

De leden van de SGP-fractie vragen zich af of de formulering van artikel 7:10, lid 4, onderdeel c niet te ruim is. Is het risico niet groot dat gemeentebesturen te gemakkelijk met een beroep op de vereiste zorgvuldigheid onder de termijnen uit zullen willen komen? Zij vragen of het noodzakelijk is om het uitstel op basis van dit artikel in de mededeling op grond van het vijfde lid zorgvuldig te motiveren.

De formulering van artikel 7:10, vierde lid, onderdeel c is inderdaad vrij ruim. Een minder ruime formulering is niet mogelijk in verband met de bestaande uiteenlopende situaties. Uiteraard dient uitstel op grond van het vierde lid zorgvuldig gemotiveerd te worden. Verder bestaat voor de belanghebbende de mogelijkheid hiertegen in beroep te gaan. Op die manier kan de rechter de handelswijze van het bestuursorgaan toetsen.

Jurisprudentie

De ABRvS heeft op 5 november 2003 overwogen dat als het eindoordeel in een civiele procedure zou worden afgewacht, in strijd zou zijn gehandeld met het bepaalde in artikel 7:10 Awb:94.

Appellanten bestrijden met recht het oordeel van de rechtbank dat het in beroep bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb, nu appellant sub 2, door niet het eindvonnis in de civiele procedure af te wachten, geen juiste en zorgvuldige belangenafweging terzake van de wegonttrekking heeft kunnen verrichten. Bij het nemen van zijn beslissing op bezwaar was appellant sub 2 gebonden aan de in artikel 7:10 van de Awb neergelegde beslistermijn. Deze beloopt op grond van het eerste lid zes, of - indien een adviescommissie is ingesteld - tien weken na ontvangst van het bezwaarschrift, terwijl de termijn op grond van het derde lid voor ten hoogste vier weken kan worden verdaagd. Ingevolge het vierde lid is verder uitstel mogelijk voorzover de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad of ermee instemmen. Nu appellante sub 1 belang had bij een tijdige beslissing op bezwaar was toepassing van de laatstgenoemde bepaling niet aan de orde. Appellant sub 2 had het eindoordeel in de civiele procedure dan ook slechts in de besluitvorming kunnen betrekken voorzover dit binnen de in het eerste lid bedoelde termijn, eventueel verlengd met de in het derde lid vermelde termijn, beschikbaar zou zijn gekomen. Hiervan was geen sprake; door het eindvonnis af te wachten zou appellant sub 2 derhalve hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:10 van de Awb. De rechtbank heeft dit miskend.

De ABRvS heeft op 26 juli 2006 overwogen dat als de instemming met het uitstel wordt ingetrokken, de beslissing op bezwaar niet langer mag worden uitgesteld:95.

De Afdeling is van oordeel dat een bestuursorgaan slechts uitstel als bedoeld in het vierde lid van artikel 7:10, vierde lid, van de Awb mag verlenen als is voldaan aan de in dat artikellid genoemde voorwaarden. Nu de aanvrager op enig moment te kennen heeft gegeven niet (langer) in te stemmen met verder uitstel van de beslissing op bezwaar, was niet (meer) aan die voorwaarden voldaan en mocht verweerder die beslissing dus niet (langer) uitstellen. Verweerder heeft appellant vóór de hoorzitting schriftelijk geïnformeerd over de redenen om de beslissing op bezwaar niet verder uit te stellen. Deze beroepsgrond faalt.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2015/109 geoordeeld dat uitstel in de zin van artikel 7:10, lid 4, Awb de beslistermijn van artikel 7:10, lid 1, Awb niet opschort:96.

De klachten richten zich tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof dat de SVB geen dwangsom heeft verbeurd. Bij de beoordeling van die klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:10, lid 1, van de Awb bedraagt de beslistermijn voor het bestuursorgaan in beginsel zes weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken. Die termijn wordt opgeschort voor zolang de indiener in verzuim is als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb (lid 2 van voormeld artikel). Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen (lid 3 van meervermeld artikel). Verder uitstel is (onder meer) mogelijk voor zover alle belanghebbenden daarmee instemmen (lid 4, aanhef en letter a, van meervermeld artikel).

s Hofs oordeel berust kennelijk op de opvatting dat uitstel in de zin van artikel 7:10, lid 4, van de Awb de beslistermijn als bedoeld in het eerste lid van dat artikel opschort, als gevolg waarvan in het onderhavige geval na belanghebbendes brief van 25 april 2012 nog een ongebruikt deel van de beslistermijn zou resteren, zodat de in die brief vervatte ingebrekestelling prematuur zou zijn. Die opvatting is onjuist. Opschorting vindt slechts plaats in de gevallen bedoeld in het tweede lid van artikel 7:10 Awb. De klachten slagen daarom.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Uit de brief van 30 juni 2011 kan niets anders worden afgeleid dan dat de SVB de duur van het uitstel (mede) heeft willen laten afhangen van belanghebbendes bereidheid om te wachten op de afloop van een lopende procedure betreffende dezelfde materie.

Met de in 3.1.4 bedoelde brief van 25 april 2012 heeft belanghebbende te kennen gegeven niet langer bereid te zijn te wachten op de beslissing op het bezwaar. Noch uit de brief van 30 juni 2011, noch uit de overige stukken van het geding blijkt van een afspraak tussen partijen op grond waarvan de SVB in dat geval nog een nadere termijn heeft om op het bezwaar te beslissen. Dit brengt mee dat het uitstel voor het geven van een beslissing op het bezwaar met belanghebbendes brief van 25 april 2012 met onmiddellijke ingang is beëindigd, zodat de SVB vanaf het moment van ontvangst van die brief in verzuim is. De in dezelfde brief vervatte ingebrekestelling is derhalve niet prematuur.

Aangezien belanghebbende met zijn brief van 25 april 2012 de SVB in gebreke heeft gesteld en de SVB pas op 29 juni 2012 op het bezwaar heeft beslist, heeft de SVB een dwangsom verbeurd die met inachtneming van artikel 4:17, leden 1, 2 en 3, van de Awb€ 1.260 bedraagt, zijnde het bedrag dat op grond van de in die bepalingen vervatte regeling ten hoogste verschuldigd is.

In HR BNB 2016/111 heeft de Hoge Raad beslist dat het gerechtshof niet bevoegd is de inspecteur een termijn te stellen waarbinnen hij een uitspraak kan doen zonder enige dwangsom te verbeuren:97.

Het derde middel keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur in gebreke was tijdig uitspraak te doen en dientengevolge dwangsommen verschuldigd is.

Het middel betoogt in de eerste plaats dat het Hof verzuimd heeft ermee rekening te houden dat de Rechtbank de Inspecteur in het gelijk had gesteld en dat daardoor een situatie was ontstaan waarin de beslissingstermijn was opgeschort. Het Hof had onder die omstandigheden de Inspecteur een nadere termijn moeten stellen, aldus het middel. Dit betoog faalt. In artikel 7:10 Awb zijn de gevallen genoemd waarin de termijn voor het geven van een beschikking, zoals een uitspraak op bezwaar, wordt opgeschort. Daarbij is niet het geval genoemd dat de rechter in eerdere aanleg heeft aangenomen dat de termijn voor het geven van de beschikking niet is overschreden. De uitspraak die in deze zaak door de Rechtbank is gedaan brengt dan ook niet mee dat de termijn voor het doen van uitspraak op de door belanghebbende gemaakte bezwaren is opgeschort. Het Hof was niet bevoegd de Inspecteur een termijn te stellen waarbinnen die uitspraak alsnog kon worden gedaan zonder enige dwangsom te verbeuren.

Artikel 8:41a Awb bepaalt dat de bestuursrechter het aan hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief beslecht:

De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief.

Artikel 8:69 Awb luidt:

1. De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.

2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.

3. De bestuursrechter kan ambtshalve de feiten aanvullen.

Artikel 8:70 Awb bevat een opsomming van de dicta die de bestuursrechter ter beschikking staan bij het doen van een uitspraak:

De uitspraak strekt tot:

a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter,

b. niet-ontvankelijk verklaring van het beroep

c. ongegrondverklaring van het beroep, of

d. gegrondverklaring van het beroep.

Artikel 8:72 Awb regelt welke afdoeningsmodaliteiten de bestuursrechter ter beschikking staan indien hij het beroep gegrond verklaart:

1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.

2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.

3. De bestuursrechter kan bepalen dat:

a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of

b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij:

a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;

b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.

5. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

6. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a, vierde lid, 611b tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 8:113 Awb geeft de twee mogelijkheden die de hogerberoepsrechter ter beschikking staan voor de afdoening van een zaak:

1. De hogerberoepsrechter bevestigt de uitspraak van de rechtbank, hetzij met overneming, hetzij met verbetering van de gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak, hetgeen de rechtbank zou behoren te doen.

2. Indien de uitspraak van de hogerberoepsrechter ertoe strekt dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, kan de uitspraak tevens inhouden dat beroep tegen dat besluit slechts kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter.

Artikel 8:119 Awb biedt de mogelijkheid dat de bestuursrechter een onherroepelijk geworden uitspraak kan herzien:

1. De bestuursrechter kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en

c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

2. Hoofdstuk 6, titel 8.1, met uitzondering van afdeling 8.1.1 en artikel 8:13, titel 8.2, met uitzondering van artikel 8:41, tweede lid, titel 8.3 en titel 8.5, met uitzondering van artikel 8:109, zijn voor zover nodig van overeenkomstige toepassing.

3. Het griffierecht is gelijk aan het griffierecht dat ten tijde van de indiening van het verzoek verschuldigd zou zijn geweest voor het beroep of hoger beroep dat heeft geleid tot de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd.

4. Indien de uitspraak wordt herzien, betaalt de griffier het griffierecht terug.

Parlementaire geschiedenis

In de memorie van toelichting bij de Wet wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht)98.is ingegaan op de veranderde taakopvatting van de bestuursrechter. Toegelicht wordt dat de samenleving behoefte heeft aan een bestuursrechter die binnen een redelijke termijn duidelijkheid schept over de geldigheid van besluiten en geschillen en daarover zo definitief mogelijk beslist:99.

Door de keuze voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie en, in het verlengde daarvan, de toegenomen aandacht voor de geschilbeslechtende taak van de bestuursrechter, is de vraag naar de effectiviteit van de bestuursrechtspraak scherper op de voorgrond komen te staan. Belanghebbenden, en meer in het algemeen de samenleving, hebben behoefte aan een bestuursrechter die binnen een redelijke termijn duidelijkheid schept over de rechtspositie van belanghebbenden en de geldigheid van besluiten en geschillen daarover zo mogelijk definitief beslecht. In dat opzicht functioneert het bestuursprocesrecht nog niet optimaal, als is er wel een ontwikkeling in de goede richting.100.Dit wetsvoorstel beoogt deze ontwikkeling te ondersteunen en verder door te trekken.

De voornaamste reden waarom de bestuursrechtspraak thans soms onvoldoende effectief is, is het verschijnsel dat wel is aangeduid als «bestuurlijk pingpongen».101.Als de bestuursrechter constateert dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft, moet hij dit besluit in beginsel vernietigen. Vaak volstaat hij daar ook mee (een zogenaamde «kale» vernietiging). In veel gevallen moet het bestuursorgaan dan een nieuw besluit nemen. Omdat veel gebreken in besluiten herstelbaar zijn (de meeste vernietigingen vinden plaats wegens onzorgvuldige voorbereiding of onvoldoende motivering), komt het nogal eens voor dat het nieuwe besluit dezelfde strekking heeft als het vernietigde besluit. Tegen het nieuwe besluit staat dan opnieuw bezwaar en beroep open. In sommige gevallen leidt dat opnieuw tot vernietiging en weer een nieuw besluit. In dergelijke gevallen kan het lang duren voordat partijen definitief weten waar zij aan toe zijn.

Bij de nota van wijziging is artikel 8:41a Awb toegevoegd. De artikelsgewijze toelichting benadrukt de stimulans die uitgaat van de wettelijke opname van de verplichting tot finale geschilbeslechting:102.

Dit artikel regelt een algemene verplichting voor de bestuursrechter om het hem voorgelegde geschil zo veel mogelijk definitief te beslechten. (…) Bij nader inzien vinden wij echter incorporatie in dit wetsvoorstel, dat reeds voorziet in een aanscherping van artikel 8:72 mede ter bevordering van finale geschilbeslechting, meer voor de hand liggen. Verwacht mag worden dat van deze algemene bepaling een verdere stimulans uitgaat naar de bestuursrechter om zoveel mogelijk tot definitieve geschilbeslechting te komen. Met het voorgestelde artikel 8:41a wordt tevens reeds gevormde jurisprudentie wettelijk vastgelegd. Zowel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State103.als de Centrale Raad van Beroep104.nemen aan dat op de bestuursrechter een plicht rust om de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken.

De memorie van toelichting bij de ‘Wet Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht’ (Wet aanpassing bestuursprocesrecht) vermeldt over de judiciële lus van artikel 8:113, lid 2, Awb:105.

Indien de hogerberoepsrechter een uitspraak van de bestuursrechter vernietigt, doet hij wat de rechtbank zou behoren te doen (artikel 8:113, eerste lid). Dit kan betekenen dat de hogerberoepsrechter het inleidend beroep alsnog ongegrond verklaart (indien hij oordeelt dat de rechtbank dit beroep ten onrechte gegrond heeft verklaart), met het gevolg dat het bestuursorgaan wordt ontheven van zijn verplichting tot het nemen van een nieuw besluit ter vervanging van het vernietigde besluit (artikel 8:72, eerste lid). De vernietiging van een uitspraak van de rechtbank kan echter ook leiden tot gegrondverklaring van het inleidend beroep (indien de hogerberoepsrechter oordeelt dat de rechtbank het dit beroep ten onrechte ongegrond heeft verklaard), en vervolgens tot vernietiging van het bestreden besluit (aangezien de rechtbank dit – ingevolge artikel 8:72, eerste lid – had moeten doen), en daarmee tot de verplichting van het bestuursorgaan om alsnog een vervangend besluit te nemen. Deze situatie heeft tot gevolg dat nog geruime tijd onduidelijkheid over de rechtspositie van belanghebbenden ten opzichte van het bestuursorgaan blijft bestaan. Want in beginsel is het vervangende besluit vatbaar voor beroep bij de rechtbank, en tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld. Zo’n hernieuwde behandeling in twee instanties is niet altijd nodig, zeker niet als het gaat om herstel van een relatief klein gebrek of als er geen geschil meer is over de feiten. Dan kan zich de situatie voordoen dat behandeling in twee instanties uit een oogpunt van kwaliteit niet meer nodig is, en uit een oogpunt van definitieve beslechting van het geschil binnen een redelijke termijn (zoals voorgeschreven door artikel 6 EVRM) zelfs onwenselijk is

In de memorie van toelichting bij de ‘Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, de Ambtenarenwet 1929 en andere wetten, alsmede intrekking van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen’ (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is over de mogelijkheid van herziening in de zin van thans 8:119 Awb106.opgemerkt:107.

Partijen dienen in de gelegenheid te zijn, herziening van een onherroepelijke einduitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 en van de president van de rechtbank als bedoeld in artikel 8.3.8 te vragen, indien deze uitspraak in het licht van nieuw gebleken feiten van vóór deze uitspraak geen stand meer kan houden. Nieuwe feiten die na de uitspraak opkomen en een ander licht werpen op de zaak, kunnen niet tot herziening van de uitspraak leiden. Indien bij voorbeeld door nieuwe wetenschappelijke ontdekkingen blijkt, dat er wel degelijk een causaal verband is tussen bepaalde arbeidsomstandigheden en een bepaalde

ziekte, is dat geen reden die tot herziening kan leiden. Het is immers de taak van de rechter te beoordelen of een besluit van een bestuursorgaan rechtmatig is. Dat kan uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van hetgeen het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Daartoe behoren bovengenoemde nieuwe feiten evident niet. Het bovenstaande houdt uiteraard niet in, dat aan deze nieuwe feiten geen betekenis zou kunnen toekomen. Zij kunnen voor het bestuur aanleiding vormen om al dan niet op verzoek van de belanghebbende terug te komen op het eerder genomen besluit. Wij merken nog op dat het soms niet eenvoudig is te beoordelen of het gaat om feiten die aanleiding kunnen geven tot een verzoek om herziening dan wel om feiten die zouden kunnen leiden tot een verzoek om terug te komen op een eerder genomen besluit. In geval van twijfel daarover menen wij dat het in de rede ligt niet de rechter te verzoeken zijn uitspraak te herzien, maar het bestuursorgaan te vragen zijn eerdere besluit te heroverwegen. Voor alle duidelijkheid zij nog opgemerkt, dat het rechtsmiddel van herziening evenmin kan worden gebruikt voor het herstellen van processuele misslagen. De mogelijkheden voor een succesvol gebruik van dit middel zijn derhalve beperkt.

Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2004/226 een verzoek om herziening afgewezen omdat de in het verzoekschrift vermelde feiten en omstandigheden, als ze de Hoge Raad vóór het wijzen van het arrest bekend waren geweest, gelet op het beperkte karakter van de aan de Hoge Raad opgedragen toetsing, niet tot een andere beslissing hadden kunnen leiden:108.

Als grond voor herziening van een uitspraak van de Hoge Raad als bedoeld in artikel 29e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kunnen ingevolge artikel 29 van die wet in verbinding met artikel 8:88, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht slechts dienen feiten of omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór die uitspraak, die tevens bij de indiener van het verzoekschrift tot herziening vóór die uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en die voorts, waren zij bij de Hoge Raad eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

Het onderhavige verzoekschrift behelst geen feiten of omstandigheden als hiervóór bedoeld. Het gaat daarin immers om feiten die, indien zij de Hoge Raad vóór het wijzen van zijn arrest bekend waren geweest, gelet op het beperkte karakter van de aan de Hoge Raad opgedragen toetsing, in cassatie niet tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2005/84 overwogen dat aan een gerechtshof op voet van thans artikel 8:119 Awb gevraagd kan worden een uitspraak, waartegen tevergeefs beroep in cassatie is ingesteld, te herzien:109.

3. De bevoegdheid van het Hof en van de Hoge Raad

Een verzoek tot herziening ingevolge artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet worden gedaan bij het rechtscollege dat de uitspraak heeft gedaan waarvan herziening wordt verzocht. Nu het onderhavige verzoek inhoudt dat herziening wordt gevraagd van de in de aanhef van dit arrest vermelde uitspraak van het Hof, heeft belanghebbende juist gehandeld door dit verzoek in te dienen bij het Hof, zodat in zoverre er voor het Hof geen reden kon bestaan het verzoek met overeenkomstige toepassing van artikel 6:15, lid 1, Awb, door te zenden naar de Hoge Raad.

Kennelijk heeft het Hof gemeend dat het niet bevoegd was zijn uitspraak te herzien, dat belanghebbende nog slechts de Hoge Raad kon verzoeken om herziening van het arrest van 5 december 2003 en dat het verzoek daarom met overeenkomstige toepassing van artikel 6:15, lid 2, Awb moest worden doorgezonden naar de Hoge Raad.

's Hofs opvatting is onjuist. Na het door de Hoge Raad gewezen arrest is de uitspraak van het Hof onherroepelijk geworden. Artikel 8:88 Awb laat toe herziening te vragen van onherroepelijk geworden uitspraken. De mogelijkheid van herziening is niet zinvol indien daarvan slechts gebruik kan worden gemaakt voor een rechterlijke instantie die geen volledige rechtsmacht heeft op het punt van de vaststelling van de voor de beslissing van belang zijnde feiten. Zou, indien beroep in cassatie is ingesteld, herziening slechts mogelijk zijn van de uitspraak in cassatie, dan zou, gezien het beperkte karakter van de aan de Hoge Raad opgedragen toetsing een herzieningsverzoek slechts zelden kunnen worden ingewilligd. Op zichzelf mogelijk gegronde herzieningsverzoeken zou een verschillend lot kunnen treffen, al naar gelang in het verleden wel of niet beroep in cassatie is ingesteld. Dat resultaat is niet verenigbaar met de strekking van artikel 8:88 Awb.

Aangezien de mogelijkheid van herziening is gegeven voor het - binnen de in artikel 8:88 Awb aangegeven grenzen - kunnen herstellen van beslissingen die berusten op een ondeugdelijke feitelijke grondslag, en wat betreft de vaststelling van de feiten de in cassatie ter beoordeling gestaan hebbende uitspraak, indien en voorzover deze in cassatie in stand is gebleven, voor de toepassing van artikel 8:88 Awb als onherroepelijk geworden uitspraak moet worden beschouwd, kan van laatstbedoelde uitspraak op de in de wet genoemde gronden herziening worden verzocht, onverminderd de (beperkte) mogelijkheid herziening te vragen van het in cassatie gewezen arrest.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof ten onrechte niet ertoe is overgegaan het aan hem gerichte verzoek tot herziening in behandeling te nemen.

In HR BNB 2011/100 heeft de Hoge Raad overwogen dat het bestuursorgaan bij het vaststellen van de belastingaanslagen in het algemeen geen beleidsvrijheid toekomt:110.

Met het oog op een definitieve afdoening van geschillen binnen een redelijke termijn dient de rechter in belastingzaken indien hij het beroep gegrond verklaart het juiste bedrag van de aanslag of van een voor bezwaar vatbare beschikking, bijvoorbeeld een beschikking als bedoeld in artikel 22 van de Wet WOZ, als regel zelf vast te stellen op de voet van artikel 8:72, lid 4, van de Awb. De rechter zal daartoe in het algemeen in staat zijn, aangezien het bestuursorgaan bij het vaststellen van belastingaanslagen en andere beschikkingen in belastingzaken in het algemeen geen beleidsvrijheid toekomt. Een uitzondering op de zojuist vermelde regel zal zich voordoen in gevallen waarin de rechter over zo weinig relevante feitelijke gegevens beschikt, dat hij zich - desgeraden na inwinning van deskundigenbericht en/of andere informatie - redelijkerwijs niet in staat acht zelf het bedrag van de belastingaanslag of beschikking (in dit geval: betreffende de waarde van een onroerende zaak) vast te stellen, ook niet door middel van schatting van (elementen van) de belastinggrondslag of de grondslag van de beschikking (in dit geval: de waarde). Indien hij geen aanleiding ziet voor toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus, kan de rechter in dergelijke bijzondere gevallen op grond van artikel 8:72, lid 4, van de Awb gebruik maken van zijn bevoegdheid om na vernietiging van de uitspraak op bezwaar het bestuursorgaan op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.

Op 28 januari 2015 heeft de grote kamer van de ABRvS geoordeeld dat een verzoek om herziening op voet van thans artikel 8:119 Awb niet onredelijk laat mag worden ingediend. Bij de invulling van dit criterium zal als regel worden uitgegaan van een termijn van één jaar:111.

De behoefte aan zekerheid bij belanghebbenden en bestuursorganen over de rechtskracht van een besluit is een belangrijke reden om een grens te stellen aan de mogelijkheid om herziening te vragen. In dit licht bezien is het niet onredelijk om van degene die om herziening verzoekt te verwachten dat hij dat niet onredelijk laat doet nadat de uitspraak is gedaan of nadat hij op de hoogte is geraakt van nova die volgens hem aanleiding kunnen zijn voor herziening. Het belang van de rechtseenheid is ermee gediend dat alle hoogste bestuursrechters aan het "onredelijk laat"-criterium eenzelfde invulling geven.

In het licht daarvan zal bij verzoeken om herziening het "onredelijk laat-criterium" worden gehanteerd en wel aldus dat bij de invulling van dit criterium als regel zal worden uitgegaan van een termijn van één jaar. Dit betekent dat de indiening van een verzoek om herziening als onredelijk laat wordt aangemerkt, indien het verzoek is ingediend meer dan een jaar na het bekend worden met de daarin gestelde nova dan wel, indien geen nova zijn gesteld, na de datum van openbaarmaking van de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht. Een uitzondering op die regel wordt gemaakt voor die uitzonderlijke gevallen waarin het belang van de rechtszekerheid van andere belanghebbenden en bestuursorganen dermate betrokken is, dat het hanteren van een zo lange termijn niet aanvaardbaar zou zijn. Dit laatste kan zich eerder in meerpartijengeschillen dan in tweepartijengeschillen voordoen, en eerder indien bij de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht, een besluit in stand is gebleven waarbij aan een of meer belanghebbenden toestemming is verleend om bepaalde activiteiten te verrichten. In dergelijke uitzonderlijke gevallen waarin de termijn van één jaar niet wordt gehanteerd, zal een termijn gelden van drie maal zes weken.

De hiervoor in 3.4 geformuleerde regels gelden niet voor het indienen van een verzoek om herziening van een uitspraak over een punitieve sanctie. Een dergelijk verzoek is niet aan een termijn gebonden.

De Hoge Raad heeft zich in HR BNB 2015/91 uitdrukkelijk bij de hierboven door de ABRvS uitgezette lijn aangesloten:112.

In het belang van de rechtsvorming en de rechtseenheid wordt het volgende vooropgesteld (zie ook ABRvS 28 januari 2015, nr. 201407367/2/A4, ECLI:NL:RVS:2015:310).

Van degene die om herziening verzoekt mag worden verlangd dat hij niet onredelijk lang wacht met de indiening van dat verzoek. Een onredelijk laat ingediend herzieningsverzoek dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Een verzoek om herziening wordt als regel als onredelijk laat aangemerkt, indien het verzoek is ingediend meer dan een jaar nadat de indiener bekend is geworden met de daarin gestelde nova dan wel, indien geen nova zijn gesteld, na de datum van openbaarmaking van de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht.

De hiervoor in 1.1.2 geformuleerde regel geldt niet voor het indienen van een verzoek om herziening van een uitspraak over een bestuurlijke boete. Een dergelijk verzoek is niet aan deze termijn gebonden.

Literatuur

In Tekst en Commentaar is ingegaan op het beslisschema van artikel 8:72 Awb met het oog op de finale geschilbeslechting:113.

De in het artikel verleende bevoegdheden hebben tot doel een effectieve geschilbeslechting te stimuleren. Dit neemt niet weg dat na een vernietiging vaak nog een nieuwe procedure volgt tegen een nieuw te nemen besluit. Aan art. 8:41a en 8:72 ligt de gedachte ten grondslag dat het geschil zo mogelijk definitief (finaal) wordt beslecht en dat dus nieuwe procedures over dezelfde kwestie moeten worden voorkomen. De lijn is dat de bestuursrechter, voordat hij tot vernietiging concludeert, eerst beziet of hij het geconstateerde gebrek kan passeren met toepassing van art. 6:22. Als hij dat artikel toepast, komt hij niet toe aan art. 8:72, omdat het dan niet tot een gegrondverklaring en vernietiging komt. Als het gebrek niet kan worden gepasseerd, moet de rechter het besluit vernietigen. Hij beziet dan eerst of hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten (lid 3 onderdeel a). Als echter het dictum van het bestreden besluit anders moet komen te luiden, is dat niet mogelijk. Dan beziet de bestuursrechter of hij zelf in de zaak kan voorzien (lid 3 onderdeel b). Als ook dat niet mogelijk is, beziet de bestuursrechter of het alsnog mogelijk is om nog geen einduitspraak te doen, maar een bestuurlijke lus toe te passen (art. 8:51a of 8:51d) via een tussenuitspraak (art. 8:80a en 8:80b). Na toepassing van de bestuurlijke lus kan het zijn dat het geschil niet meer bestaat en het beroep wordt ingetrokken. In andere gevallen beziet de bestuursrechter daarna of hij alsnog de rechtsgevolgen in stand kan [laten] of zelf in de zaak kan voorzien. Pas als dat niet mogelijk is, komt de bestuursrechter toe aan de mogelijkheid om het bestuursorgaan op te dragen een nieuw besluit te nemen of andere handelingen te verrichten (lid 4 aanhef). Deze opdracht wordt bij voorkeur voorzien van aanwijzingen omtrent het te nemen besluit (zie toel. NvW bij Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstuk 32450, 8, p. 58-59)

In zijn artikel ‘Tussen toen en nu: Het relevante tijdstip voor besluitvorming in bezwaar en toetsing in beroep’ gaat Verheij in op de regel dat: ‘de bestuursrechter toetst ex tunc, maar het bestuur beslist ex nunc’:114.

Toetsen is wat bestuursrechters doen. “Toetsen” is nagaan of iets – in dit geval een besluit - aan een maatstaf voldoet. Het is in beginsel redelijk om daarbij terug te kijken naar het tijdstip waarop het besluit tot stand kwam, want met latere en toen niet voorzien bare gebeurtenissen kon het bestuur immers geen rekening houden. Het bestuur, daarentegen, moet niet nagaan of genomen besluiten aan maatstaven voldoen, maar besluiten nemen. Het bestuur toetst niet, maar beslist. Beslissen moet soms “ex nunc”, maar soms ook “ex tunc”. Eigenlijk zegt de klassieke regel dat het bestuur ook in bezwaar en administratief beroep niet toetst, maar beslist. Dat de rechter ex tunc oordeelt en het bestuur nu eens ex nunc, dan weer ex tunc, is een afgeleide. De kern is dat het bestuur beslist en de rechter toetst. Daarom oordeelt de rechter die zelf in de zaak voorziet, niet altijd ex tunc. In de zaak voorzien is namelijk geen toetsen, maar beslissen.

Artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie115.(hierna: Handvest) luidt:

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.

Artikel 51 Handvest bepaalt het toepassingsgebied van het Handvest:

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.

In artikel 52, lid 3, Handvest wordt bepaald dat voorzover het Handvest rechten bevat die corresponderen met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens (hierna: EVRM) er dezelfde inhoud en reikwijdte aan wordt gegeven:

3. Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt

De eerste volzin van artikel 6, lid 1 EVRM correspondeert met de tweede volzin van artikel 47 Handvest. Artikel 6, lid 1, EVRM luidt:

1.Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

(…)

Artikel 13 EVRM vermeldt het recht op een daadwerkelijke rechtsmiddel:

Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.

Het HvJ heeft bij arrest van 26 februari 2013 met nr. C‑617/10 (Åkerberg Fransson) overwogen dat met het opleggen van belastingboeten en strafvervolging wegens belastingfraude uitvoering wordt gegeven aan het recht van de Europese Unie:116.

24 In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat de belastingboeten en de strafvervolging waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is of is geweest, gedeeltelijk verband houden met het feit dat hij zijn aangifteverplichtingen op btw-gebied niet is nagekomen.

(…)

27 Bijgevolg wordt met belastingboeten en strafvervolging wegens belastingfraude, zoals die waarvan de verdachte in het hoofdgeding het voorwerp is of is geweest wegens verstrekking van onjuiste inlichtingen op btw-gebied, uitvoering gegeven aan de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112 (voorheen de artikelen 2 en 22 van de Zesde richtlijn) en artikel 325 VWEU, en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.

28 Dat de nationale regelingen die als grondslag dienen voor die belastingboeten en strafvervolgingen niet zijn vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn 2006/112, doet niet af aan die vaststelling, aangezien met de toepassing van deze regelingen wordt beoogd schending van de bepalingen van deze richtlijn te bestraffen en dus uitvoering te geven aan de door het Verdrag aan de lidstaten opgelegde verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad, effectief te bestraffen.

29 Dit vooropgesteld, kan een nationale autoriteit of rechterlijke instantie die moet onderzoeken of een nationale bepaling of maatregel waarmee in een situatie waarin het optreden van de lidstaten niet volledig door het Unierecht wordt bepaald, het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest, in overeenstemming is met de grondrechten, daarbij nog steeds nationale maatstaven voor de bescherming van de grondrechten toepassen, op voorwaarde dat deze toepassing niet afdoet aan het door het Handvest geboden beschermingsniveau, zoals uitgelegd door het Hof, noch aan de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht (zie voor dit laatste aspect arrest van 26 februari 2013, Melloni, C‑399/11, punt 60).

In HR BNB 2011/232 is de Hoge Raad van oordeel dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht:117.

Het onderhavige geschil betreft de heffing van leges ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning. In het midden kan blijven of het geschil de 'determination of civil rights and obligations' in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM betreft. Immers, de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling. Dit beginsel noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Aangezien dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6 van het EVRM, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië, JB 2006/134). Uit die jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld. Met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de heffingsambtenaar tot vergoeding van die schade worden veroordeeld (vgl. de in de onderdelen 10.2, 10.5 en 10.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters).

De ABRvS heeft bij arrest van 29 januari 2014 geoordeeld dat de omstandigheid dat een zaak wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van een andere zaak, waarvan redelijkerwijze te verwachten is dat die uitkomst relevant zal zijn voor de beslissing in de aangehouden zaak, kan leiden tot een gerechtvaardigde overschrijding van de redelijke termijn:118.

Bij toepassing van de in 4.3. genoemde termijnen blijft de vaste rechtspraak van de Afdeling gelden dat de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld en het processuele gedrag van appellant gedurende de gehele procesgang onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de als uitgangspunt gehanteerde termijnen gerechtvaardigd te achten (…). Zo kan het inschakelen van een deskundige door een bestuursorgaan of de rechter er onder omstandigheden toe leiden dat overschrijding van de termijn die een procedure in beginsel ten hoogste mag duren gerechtvaardigd is. Daarbij speelt een rol of het inschakelen van een deskundige redelijk was en of daarmee niet onredelijk veel tijd gemoeid is geweest. Ook de omstandigheid dat sprake is van een groot aantal bezwaarmakers tegen een besluit kan aanleiding geven overschrijding van de als uitgangspunt gehanteerde termijnen gerechtvaardigd te achten. Dat geldt eveneens in gevallen waarin het in procedures over eenzelfde problematiek, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, redelijk moet worden geacht dat het bestuursorgaan of de rechter uit overwegingen van procedurele efficiëntie de behandeling van de zaak aanhoudt in afwachting van de uitkomst in één of een beperkt aantal andere zaken en redelijkerwijs te verwachten is dat de uitkomst daarvan relevant zal zijn voor de beslissing in de aangehouden zaken. Indien de zaak of zaken waarvan de uitkomst wordt afgewacht aanhangig is of zijn bij de nationale rechter, zal deze die dan wel binnen een redelijke termijn moeten afhandelen. Nadat de beslissing is genomen in de zaak of zaken waarvan de uitkomst is afgewacht, zullen de zaken die in afwachting daarvan zijn aangehouden bovendien voortvarend moeten worden afgedaan.

De Hoge Raad heeft ter zake van de overschrijding van de redelijke termijn in het overzichtsarrest HR BNB 2016/140 geoordeeld dat de tijd die gemoeid is met het afwachten van een beslissing in een andere procedure bij een andere rechter, bij de beoordeling of sprake is van de overschrijding van de redelijke termijn buiten beschouwing blijft:119.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, blijft buiten beschouwing de tijd die gemoeid is geweest met het afwachten van een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit geldt zowel voor zaken waarin prejudiciële vragen zijn gesteld als voor zaken die zijn aangehouden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen die in een vergelijkbare andere zaak zijn gesteld, indien het afwachten van die beslissing redelijk is (zie HR 21 maart 2014, nr. 13/00478, ECLI:NL:HR:2014:636, BNB 2015/34; hierna: het arrest BNB 2015/34).

De buiten beschouwing te laten termijn die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing in die zaak zelf vangt aan op de dag na verzending van de verwijzingsuitspraak door de nationale rechter. Indien de behandeling van een zaak door de rechter is aangehouden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen die in een vergelijkbare andere zaak zijn gesteld, vangt deze buiten beschouwing te laten periode niet eerder aan dan op het moment dat de aanhoudende rechter partijen schriftelijk in kennis heeft gesteld van zijn beslissing om de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de gestelde vragen door het Hof van Justitie. In beide gevallen eindigt de buiten beschouwing te laten termijn op de dag van openbaarmaking van de prejudiciële beslissing door het Hof van Justitie (zie het arrest BNB 2015/34 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (grote kamer) van 29 januari 2014, nr. 201302106/1/A2, ECLI:NL:RVS:2014:188, BNB 2015/33; hierna: de uitspraak van de grote kamer van 29 januari 2014).

Indien de rechter besluit de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen die in een vergelijkbare andere zaak zijn gesteld, en hij partijen bij zijn schriftelijke kennisgeving omtrent die aanhouding niet in de gelegenheid heeft gesteld hun opvatting daarover binnen een bepaalde termijn kenbaar te maken, dan zal bij de beslissing op een verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn moeten worden beoordeeld of de beslissing van die rechter om de behandeling van de zaak aan te houden redelijk was gelet op de stand van de procedure en de jurisprudentie ten tijde van die schriftelijke kennisgeving. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zal de periode tussen het moment waarop de rechter partijen schriftelijk in kennis heeft gesteld van zijn beslissing tot aanhouding en de openbaarmaking van de prejudiciële beslissing door het Hof van Justitie, buiten beschouwing moeten blijven bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden. De rechter is alleen gehouden daarop in de motivering van zijn uitspraak in te gaan indien een partij de redelijkheid van het besluit tot aanhouding betwist.

Het verdient aanbeveling dat de rechter, indien hij partijen in kennis stelt van zijn beslissing om de zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen die in een vergelijkbare andere zaak zijn gesteld, hen daarbij uitdrukkelijk in de gelegenheid stelt eventuele bezwaren tegen die beslissing schriftelijk aan hem kenbaar te maken binnen een door hem gestelde termijn, in de regel zes weken na verzending van de kennisgeving. Indien partijen van de aldus geboden mogelijkheid geen gebruik maken, mag ervan worden uitgegaan dat zij zich kunnen verenigen met de beslissing van de rechter om de zaak aan te houden en heeft als uitgangspunt te gelden dat het afwachten van de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie redelijk is. In deze gevallen dient de periode, gelegen tussen het moment waarop de rechter partijen schriftelijk in kennis heeft gesteld van zijn beslissing tot aanhouding en de openbaarmaking van de prejudiciële beslissing door het Hof van Justitie, dan ook in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden.

In het geval een partij, nadat zij daartoe door de rechter in de gelegenheid is gesteld, bezwaren tegen de aanhouding kenbaar maakt en de rechter besluit de aanhouding desondanks te handhaven, is hetgeen hiervoor in 3.7.3 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

Indien een partij, al dan niet daartoe in de gelegenheid gesteld, haar bezwaren tegen de beslissing tot aanhouding aan de rechter kenbaar maakt, en de rechter naar aanleiding daarvan afziet van verdere aanhouding, heeft tot slot te gelden dat de periode tussen het moment dat de rechter partijen in kennis heeft gesteld van zijn beslissing om de zaak aan te houden en zijn reactie op de daartegen ingebrachte bezwaren, dient te worden betrokken bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden (zie met betrekking tot het in 3.7.3 tot en met 3.7.5 overwogene de uitspraak van de grote kamer van 29 januari 2014).

Hetgeen hiervoor in 3.7.1 tot en met 3.7.5 is overwogen met betrekking tot het afwachten van een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie, indien het afwachten van die beslissing redelijk is, dient overeenkomstig te worden toegepast indien de inspecteur dan wel de rechter de zaak aanhoudt in afwachting van een uitspraak in een procedure bij een andere rechter dan het Hof van Justitie (vgl. EHRM 22 juni 2000, nr. 32492/96 e.a., Coëme, ECLI:CE:ECHR:2000:0622JUD003249296, par. 139-140 en EHRM 22 september 1994, nr. 13616/88, Hentrich, ECLI:CE:ECHR:1994:0922JUD001361688, par. 61). De eventueel buiten beschouwing te laten periode eindigt dan uiterlijk op de dag van de openbaarmaking van de uitspraak van die andere rechter of, indien dat eerder is, de dag waarop de inspecteur de belanghebbende dan wel de rechter partijen in kennis stelt van de inhoud van die uitspraak.

Okhuizen heeft bij voornoemd arrest aangetekend dat het nieuw is dat de regels die gelden bij het aanhouden van een zaak omdat een prejudiciële vraag aan het HvJ gesteld wordt, ook gelden bij aanhouding van een zaak in afwachting van een uitspraak van een andere instantie:120.

Nieuw zijn ook de regels die de Hoge Raad in r.o. 3.7.2 e.v. geeft over de termijn die gemoeid is met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het HvJ. De Hoge Raad neemt in r.o. 3.7.2 tot en met 3.7.5 de rechtsoverwegingen 4.7.1 tot en met 4.7.4 van de uitspraak van de grote kamer van de ABRvS van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, AB 2014/115 letterlijk over. Dit is nota bene de uitspraak waarin de ABRvS zich wat betreft de uitgangspunten voor de lengte van de redelijke termijn in eerste instantie en de verdeling daarvan over de bezwaar- en beroepsfase conformeerde aan de Hoge Raad. De Hoge Raad neemt niet alleen de tekst letterlijk over, maar geeft daar vervolgens ook uitbreiding aan: deze regels gelden niet alleen wanneer gewacht wordt op een prejudiciële vraag, maar ook bij aanhouding van een zaak in afwachting van een andere uitspraak in een procedure bij een andere rechter dan het HvJ. Ook dan kan termijnverlenging aan de orde zijn.

Ik heb over de reikwijdte van het Handvest geschreven:121.

Het Handvest werkt uitsluitend binnen de context van het recht van de Europese Unie. Zijn oogmerk is om de gelding van grondrechten te waarborgen in die gevallen waarin uitvoering wordt gegeven aan de doelstellingen van de Unie. Artikel 51 verplicht de instellingen, organen en instanties van de Unie haar bepalingen na te leven ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Voor de lidstaten geldt, blijkens de Toelichting, dat zij conform de jurisprudentie van het Hof de grondrechten van de Unie alleen moeten eerbiedigen wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. Het tweede lid benadrukt dat het Handvest het toepassingsgebied van de Unie niet uitbreidt buiten zijn bevoegdheden en geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie schept. Het Handvest kan dus niet te hulp worden geroepen in geval van een ontslag wegens zwaarlijvigheid aangezien deze omstandigheid niet een verboden discriminatiegrond vormt in de zin van de Richtlijn 2000/78 van 27 november 2000 betreffende gelijke behandeling in arbeid en beroep.122.Ook heeft het Handvest – om een ander voorbeeld te noemen – geen betekenis voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd nu het EU-recht louter regels kent ten aanzien van arbeid voor bepaalde tijd.123.In het vermaarde arrest Åkerberg Fransson124.leidde het Hof uit artikel 51 af dat het optreden van de lidstaten in overeenstemming moet zijn met de gewaarborgde grondrechten, en dat een nationale regeling die binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, ook binnen het bereik van het Handvest ligt. In de literatuur125.wordt hierin algemeen gelezen dat dit betekent dat het

Handvest zowel geldt waar de lidstaten maatregelen nemen ter implementatie vanEU-recht,126.als waar zij met een beroep op verdragsrechtelijke bepalingen een regeling treffen waarin wordt afgeweken van de vier vrijheden.127.Dit laatste werd nog eens bevestigd in een arrest betreffende de Oostenrijkse regulering van kansspelautomaten.128.In het arrest Åkerberg Fransson hadden de prejudiciële vragen betrekking op aan de belanghebbende wegens niet-nakoming van zijn aangifteverplichtingen opgelegde sancties. Het ging erom of door het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie en een strafrechtelijke vervolging het in artikel 50 Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel was geschonden. Het Hof achtte

zich bevoegd om hier te toetsen aan het Handvest omdat uit artikel 4, lid 3, VEU en deBtw-richtlijn voortvloeit dat de lidstaten verplicht zijn om alle bestuurlijke maatregelen te treffen tot inning van de Btw en om fraude te bestrijden (punt 25). Daarom dienen zij maatregelen te treffen ter bestrijding van activiteiten die de financiële belangen van de Unie schaden (artikel 325 WVEU). De betreffende regelingen ter zake van boetes en strafvervolging zijn weliswaar niet ingesteld om uitvoering te geven aan de Btw-richtlijn, maar dienen wel om de schending van haar bepalingen te bestraffen; dus geven zij uitvoering aan de specifieke verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad, effectief te bestraffen (punt 28). In het arrest Siragusa129.wordt het algemene deel van de overwegingen uit Åkerberg Fransson verder uitgewerkt. Het Hof haakt hier in op het hierboven al geciteerde begrip ‘ten uitvoer brengen van het Unierecht’. In een inmiddels befaamde overweging verklaart het dat dit ‘vereist dat er een zekere mate van een verband bestaat dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere’. Factoren die daarbij relevant zijn, zijn of de nationale regeling

- de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt,

- wat de aard van deze regeling is,

- of zij niet andere doelstellingen nastreeft dan het Unierecht, en

- of er een Unierechtelijke regeling is welke specifiek is voor deze materie.

(…)

Korte tijd na het wijzen van dit arrest heeft het Hof in het arrest Hernández nog een nadere regel gegeven voor de beoordeling van de reikwijdte van het Handvest. Het enkele feit dat een nationale maatregel valt binnen het gebied waarop de Unie over bevoegdheden beschikt, betekent niet per se dat die maatregel binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt waardoor het Handvest van toepassing zou worden.130.Deze zaak betrof een ontslagkwestie. De Unie heeft hierin bevoegdheden op de voet van artikel 153, lid 2, VWEU

en de Richtlijn 2000/78. Maar die Europeesrechtelijke bepalingen blijven beperkt tot ontslagvergoedingen die de werknemer kan eisen, terwijl de relevante Spaanse regeling die in de zaak Hernández aan de orde was, ziet op een schadevergoeding in verband met een ontslag welke de werkgever in een bepaald geval van de staat kan eisen. Dus valt de nationale regeling buiten het terrein waarop daadwerkelijk een Europese regeling bestaat.