Rb. Zeeland-West-Brabant, 28-09-2016, nr. BRE - 15 , 7802

Belanghebbende heeft in het bezwaarschrift verzocht te worden gehoord en tevens om inzage in zijn fiscaal dossier. De inspecteur heeft de gemachtigde bij brief van 21 oktober 2015 voorgesteld uiterlijk 27 oktober 2015 een hoorgesprek in te lassen. Belanghebbende heeft vervolgens bij e-mail van 22 oktober 2015 medegedeeld af te zien van het horen omdat bleek dat niet zou worden voldaan aan zijn verzoek om geïnformeerd te worden met betrekking tot de gegevensuitwisseling met de SVB.

Tot de stukken behoort het onder 2.5 vermelde besluit van de SVB en een brief van de inspecteur van 24 september 2009 waaruit blijkt dat met de SVB is afgesproken om tot een gezamenlijke vaststelling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende te komen. De rechtbank heeft geen reden om te veronderstellen dat er nog meer stukken in het dossier van belanghebbende bij de belastingdienst zijn die betrekking hebben op de SVB en die van belang zijn (geweest) bij het vaststellen van de onderhavige aanslag.

Belanghebbende heeft afgezien van het hoorrecht. Uit hetgeen in 4.2. is overwogen volgt, dat niet aannemelijk is dat dat aan enig onjuist handelen van de inspecteur te wijten is. Dan kan ook niet worden gezegd dat het hoorrecht is geschonden.

Het verzoek om te worden gehoord en om inzage heeft belanghebbende herhaald bij brief van 23 november 2015. Belanghebbende had toen al de brief van 27 oktober 2015 (zie 2.7) ontvangen waarin op het bezwaar werd beslist. Naar het oordeel van de rechtbank is deze brief een uitspraak op bezwaar en was dat voor belanghebbende, ondanks de betiteling “motivering”, voldoende duidelijk. Nu het recht om gehoord te worden alleen bestaat in de bezwaarfase, kan ook het niet voldoen aan het herhaalde verzoek van 23 november 2015 dus niet tot het oordeel leiden dat het hoorrecht is geschonden.

Vereiste aangifte

Belanghebbende heeft op dezelfde wijze aangifte gedaan als hij deed voor het jaar 2008. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft in de onder 2.4 vermelde uitspraak geoordeeld dat belanghebbende aldus de vereiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank ziet geen reden om voor 2009 anders te oordelen. Er is dan geen grond voor omkering en verzwaring van de bewijslast.

Ten aanzien van de belastingplicht

Op grond van artikel 7.2, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 bestaat voor een buitenlandse belastingplichtige het belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland uit het belastbaar loon ter zake van het in Nederland verrichten of verricht hebben van arbeid. Op deze hoofdregel introduceert artikel 7.2, zevende lid, van de Wet IB 2001 een uitzondering. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“De gedeeltelijk buiten Nederland vervulde dienstbetrekking voor een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, wordt geacht geheel in Nederland te zijn vervuld. De eerste volzin vindt geen toepassing voorzover het loon uit die dienstbetrekking met inachtneming van de Belastingregeling voor het Koninkrijk of verdragen waarbij de Staat der Nederlanden partij is, feitelijk is onderworpen aan een belasting naar het inkomen die door of vanwege een andere mogendheid wordt geheven. (...)”

Artikel 15 van het Belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001 (hierna: het Verdrag) bepaalt in de paragrafen 1 en 2:

“1. Onder voorbehoud van de bepalingen van de artikelen 16, 18, 19 en 20 zijn lonen, salarissen en andere soortgelijke beloningen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een dienstbetrekking slechts in die Staat belastbaar, tenzij de dienstbetrekking in de andere verdragsluitende Staat wordt uitgeoefend. Indien de dienstbetrekking aldaar wordt uitgeoefend, mogen de ter zake daarvan verkregen beloningen in die andere Staat worden belast.

2. Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 1 zijn beloningen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een in de andere verdragsluitende Staat uitgeoefende dienstbetrekking slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar, indien:

a. de genieter in de andere Staat verblijft gedurende een tijdvak of tijdvakken, die in een tijdvak van twaalf maanden beginnend of eindigend in het desbetreffende belastingjaar een totaal van 183 dagen niet te boven gaan, en

b. de beloningen worden betaald door of namens een werkgever die geen inwoner van de andere Staat is, en

c. de beloningen niet ten laste komen van een vaste inrichting of een vaste basis, die de werkgever in de andere Staat heeft.”

Niet in geschil is dat Nederland op grond van het Verdrag geen belasting mag heffen over dat deel van het salaris dat betrekking heeft op in België (thuis) verrichte werkzaamheden. Het bepaalde in artikel 7.2 Wet IB 2001 doet daar niet aan af. De inspecteur stelt dat 80% van de werktijd in Nederland is gewerkt, belanghebbende stelt dat het maximaal 90 dagen het geval was. Zoals het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld, rust de bewijslast dat minder dan 80% in Nederland is gewerkt op belanghebbende.

Belanghebbende heeft als bewijs stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij met zijn auto tussen 24 maart 209 en 23 december 2009 ongeveer 25.000 kilometer heeft gereden. Hij leidt daaruit een jaartotaal af van ongeveer 29.250 kilometer. Hij heeft tevens (onweersproken) gesteld dat de afstand vice versa van zijn woning tot de werkplek bij [A NV] ongeveer 300 kilometer is en die tot de werkplek bij [Y] ongeveer 440 kilometer. Naar de rechtbank begrijpt heeft belanghebbende een soortgelijke berekening overgelegd in de procedure over 2008 aan de hand van kilometerdeclaraties. Het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch heeft die berekening onvoldoende geacht voor het bewijs van de in België gewerkte dagen en dat gegrond op een gemotiveerde betwisting van de inspecteur en de inhoud van het in 2.6 vermelde rapport, blijkbaar in combinatie beschouwd met het gegeven dat belanghebbende in België niet als verzekerde werknemer of als zelfstandige was ingeschreven en [B BVBA] over het gehele salaris loonheffing had ingehouden.

In het in 2.6 vermelde rapport staat dat de werkzaamheden hoofdzakelijk werden uitgevoerd bij [Y] , dat er in 2009 daarnaast veel werd gewerkt vanuit een projectruimte in Den Bosch en dat belanghebbende in 2008 en 2009 ook regelmatig van huis uit werkte (en in 2010 hoofdzakelijk). De in het rapport vermelde informatie is afkomstig van [A NV] , de opdrachtgever van belanghebbende. Uit die informatie leidt de rechtbank af dat de situatie in 208 en 2009 voor wat betreft het thuiswerken ongeveer hetzelfde was, en dat het enige verschil was de Nederlandse werkplek: in 2008 was dat vooral Amsterdam en in 2009 vooral Den Bosch. De rechtbank kent aan deze informatie van [A NV] meer bewijskracht toe dan aan de door belanghebbende overgelegde berekening, nu belanghebbende, ander dan [A NV] , belang heeft bij het bagatelliseren van de werkzaamheden in Nederland en de berekening van belanghebbende nog alle ruimte laat voor de mogelijkheid dat belanghebbende met ander vervoer of op andere wijze dan met de vermelde auto heeft gereisd.

De rechtbank ziet dan geen reden om voor 2009 een ander uitgangspunt te hanteren dan het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft gedaan. Aannemelijk is dat belanghebbende zijn overeengekomen werkzaamheden voor 20% van huis uit heeft verricht. In het gegeven dat het project in 2009 niet meer in de opstartfase was – wat het Hof blijkbaar voor 2008 van belang achtte – ziet de rechtbank geen reden voor hogere schatting van het aantal thuiswerkdagen nu uit het rapport blijkt dat dat er in 2009 juist meer werk werd verricht in Den Bosch dan in het jaar daarvoor. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in 2009 meer thuis is gewerkt dan in 2008. De inspecteur heeft dan terecht 80% van het genoten salaris belast.

Het gegeven dat in België een aanvullende gemeentebelasting over het loon wordt geheven, doet niet af aan het recht van Nederland om deze 80% te belasten, naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 juli 2013 (nr. 12/00517, BNB 2013/195, ECLI:NL:HR:2013:30). Het gelijk is op dit onderdeel aan de inspecteur.

Ten aanzien van de premieplicht

Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening (EG) 1408/71 (hierna: de Vo 1408/71) is, onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17, op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing, zelfs indien diegene in een andere lidstaat woont. In artikel 14, tweede lid, van de Verordening is ten aanzien van de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening een uitzondering geformuleerd. Die uitzondering geldt voor degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen. Op grond van het tweede lid, onderdeel b, sub i, is de wetgeving van de woonstaat van toepassing, indien een deel van de werkzaamheden op dat grondgebied worden uitgeoefend.

De inspecteur heeft primair gesteld dat het in vermelde besluit van de SVB formele rechtskracht toekomt, zodat daarmee vaststaat dat belanghebbende onder de Nederlandse socialeverzekeringsregels valt.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad en van het Hof van Justitie van de EU dat een lidstaat het door het bevoegde orgaan van een andere lidstaat afgegeven verklaring omtrent de socialeverzekeringspositie van een persoon moeten eerbiedigen. Indien zodanige verklaring onherroepelijk is komen vast te staan, is de rechter van de andere lidstaat daaraan gebonden (HR 13 juni 2008, nr. 43 304, V-N 2008/29.19; zie ook de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam Executive Search, BNB 2000/219, van 30 maart 2000, C-178/97, Banks, Jurispr. I-2005, en van 26 januari 2006, C-2/05, Herbosch Kiere, V-N 2006/9.21). De genoemde arresten van het HvJ hebben overigens betrekking op detacheringssituaties waarvoor een bijzondere bepaling is opgenomen in toepassingsverordening 574/72 (artikel 11) dus het is bepaald niet zeker dat de oordelen van het Hof in die zaken ook heeft te gelden in situaties als die van belanghebbende.

Uit de beschikking van de SVB blijkt, dat het Belgische Rijksinstituut voor Sociale Verzekeringen der zelfstandigen op 18 september 2009 heeft beslist dat belanghebbende in België niet is verzekerd als zelfstandige. De rechtbank gaat er vanuit dat de inspecteur en de rechter gebonden zijn aan het besluit van de Belgische autoriteit dat belanghebbende in België niet als zelfstandige is verzekerd, conform hetgeen in 4.14.1 is overwogen. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende in België wordt aangemerkt als zelfstandige en dat dat de premieplicht in Nederland niet verhindert, stuit reeds hierop af.

Het gaat in dit geval echter niet om de vraag of belanghebbende in België als zelfstandige verzekerd is, maar of hij dat is als werknemer van [B BVBA] . Naar Belgisch sociaal verzekeringsrecht gelden de beheerder of zaakvoerder van een bvba met een eenhoofdig bestuur en de directeur, enig aandeelhouder van een besloten vennootschap als zelfstandigen. Vaststaat dat belanghebbende noch zaakvoerder, noch directeur/enig aandeelhouder is van [B BVBA] . Over de verzekeringsplicht van belanghebbende als werknemer heeft het Belgische bevoegde orgaan kennelijk niet verklaard.

Nu er geen verklaring is van de Belgische bevoegde autoriteit, resteert de vraag of belanghebbende is gebonden aan het standpunt van de SVB, nu het besluit van 10 mei 2010 onherroepelijk is komen vast te staan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH0546, BNB 2009/312, r.o 3.43.5) geoordeeld dat de Belastingdienst in beginsel is gebonden aan een onherroepelijk vaststaande verklaring van de SVB over de verzekeringsplicht van een in België wonend persoon in Nederland, maar niet dat die gebondenheid ook geldt voor de belanghebbende zelf. De rechtbank ziet daarvoor ook geen rechtsbasis, noch in de Nederlandse wet, noch in Vo 1408/71, noch in de toepassingsverordening waar de inspecteur ter zitting naar heeft verwezen (Vo 574/72).

De rechtbank leidt uit al het vorenoverwogene af dat het besluit van de SVB van 10 mei 2010 niet bindend is nu belanghebbende bestrijdt dat hij premieplichtig is en dat de rechtbank voor de premieheffing zelfstandig moet beoordelen of belanghebbende in Nederland is verzekerd. In dit geval klemt dat te meer omdat de SVB blijkbaar geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat belanghebbende structureel ook in België werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht.

Zoals de rechtbank 4.11. heeft overwogen, is aannemelijk dat belanghebbende 20% van zijn overeengekomen werkzaamheden in België heeft verricht. De rechtbank is van oordeel dat dat meebrengt dat belanghebbende een deel van zijn werkzaamheden in België ‘pleegt uit te oefenen’ als bedoeld in artikel 14, tweede lid, aanhef, van Verordening1408/71 (tekst 2009). Het gaat hier immers niet om louter ondersteunende werkzaamheden, maar om de feitelijke uitoefening van een deel van de overeengekomen werkzaamheden ten behoeve van het automatiseringsproject bij [A NV] .

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 14, tweede lid, onderdeel b, sub i, van de Vo 1408/71, uitsluitend de wetgeving van België van toepassing is. Daaraan doet niet af dat belanghebbende in België niet als verzekerd werknemer is aangemeld; dat is immers geen constitutief vereiste voor het bestaan van verzekeringsplicht. Het gelijk is op dit onderdeel aan belanghebbende.

De dwangsom

Belanghebbende heeft gesteld dat niet de brief van 27 oktober 2015, maar de verminderingsbeschikking van 8 december 2015 moet worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar. Hierdoor zou hij recht hebben op een dwangsom, omdat de inspecteur deze uitspraak dan te laat zou hebben gedaan. Zoals de rechtbank in 4.4. heeft overwogen, is bij brief van 27 oktober 2015 uitspraak op bezwaar gedaan en was dat voldoende duidelijk. Dat de verminderingsbeschikking pas later is gegeven, op 8 december 2015, kan aan dit oordeel niet afdoen.

De ingebrekestelling is op 15 oktober 2015 door de inspecteur ontvangen. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 27 oktober 2015. De inspecteur heeft dus binnen twee weken na ontvangst van de ingebrekestelling uitspraak op bezwaar gedaan. Belanghebbende heeft dan geen recht op een dwangsom.

Conclusie

Gelet op al het vorenstaande is het beroep gegrond omdat belanghebbende niet premieplichtig is in Nederland.

Immateriële schade

Het bezwaarschrift is door de inspecteur ontvangen op 15 juli 2015 en de rechtbank doet uitspraak op 28 september 2016. Dat is binnen 2 jaar na ontvangst van het bezwaarschrift zodat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Belanghebbende heeft geen recht op een immateriëleschadevergoeding.