HR, 12-07-2013, nr. 12/00517

Er werd nadrukkelijk verzocht de zitting met open deuren te doen plaatsvinden. De beslissing werd niet verzonden gelijktijdig met de uitnodiging tot het bijwonen van de mondelinge behandeling. De beslissing werd tijdens de gesloten zitting genomen. Er werd beslist de zitting met open deuren te doen plaatsvinden. Tijdens de eerste zitting bleek dat de deuren toch gesloten waren. [C] een fervent bezoeker van het Gerechsthof werd niet toegelaten. Dit bleek tijdens een schorsing van de zitting. De voorzitter werd hierop attent gemaakt, waarna het bezoek werd toegelaten. Ook bij de vervolgzittingen bleken de bodes op de gang niet te weten dat de vervolgzitting ook openbaar is.

Deze gang van zaken is strijdig met artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Doch ook de AWR artikel. Er is recht op een openbare behandeling. Dit betekent dat de zitting met open deuren is tenzij … en niet dat de zitting met gesloten deuren is tenzij… . Het recht in een grensoverschrijdende situatie op een openbaar en eerlijk proces is geschonden.

Dit alles was ook aan de orde bij een wrakingsprocedure bij het Gerechtshof den Bosch in januari 2012. Het wrakingsverzoek werd afgewezen.

Het Hof heeft niet kenbaar willen maken waarom er een noodzaak was tijdens de procedure andere rechters op de zaak te zetten.

Het Hof kon redelijker wijs niet tot de beslissing komen dat de naheffingsaanslag terecht is door gebrek aan aangifte wetende dat er geen elektronische nihil-aangifte gedaan kan worden en dat er geen papieren aangifteformulier voorhanden is doch wel de motivatie waarom belanghebbende meent niet belasting- en premieplichtig te zijn.

De naheffingsaanslag is opgelegd omdat de inspecteur meent dat er geen aangifte is gedaan. Belanghebbende meent dat er wel aangifte is gedaan. Dit geschil is ten onrechte door de rechter niet in de uitspraak betrokken.

De niet-inwoner kan geen elektronische nihil aangifte doen die vermeldt dat hij geen belastingplichtige en geen verzekeringsplichtige is. Dit geldt niet alleen de IB/PVV doch ook de LB. Dit is bekend bij de Belastingdienst [S] ([D]). Het gevolg is dat is besloten dat de niet-inwoner een papieren aangifte IB/PVV model C invult middels ondertekening van het voorblad. Daarnaast wordt een toelichting verzonden waaruit blijkt waarom belanghebbende meent geen belastingplichtige noch verzekeringsplichtige te zijn.

In geschil is de aanwezigheid van belastingplicht m.b.t. het looninkomen van [A] gepaard gaande met de aanwezigheid van bewijsstukken waaruit blijkt dat er arbeid in Nederland is verricht. De jaaropgaaf van de Nederlandse BV is geen bewijs van arbeid in Nederland verricht. ( Uit de uitspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen blijkt echter eerst dat nadere bewijsstukken omtrent in Nederland verrichte arbeid voor de belastingheffing (in tegenstelling tot de premieheffing) niet nodig zijn).

De melding en de motivering van belanghebbende waarom hij meent niet belastingplichtig en premieplichtig te zijn, zou moeten volstaan opdat er sprake is van gedane aangifte nu een papieren aangifteformulier LH in tegenstelling tot de aangifte IB/PVV model C er niet is.

In het boek Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, De Blieck e.a. Kluwer, par. 4.2.5.2. blz. 96 lezen wij het volgende:

Indien echter een belastingplichtige zijn aangifte oningevuld heeft teruggezonden, maar daarbij uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom hij van mening is dat hij niet belastingplichtig is, wordt hij niet nalatig geacht in het doen van aangifte (HR 27/3/1996, BNB 1996/273).

Voor het doen van LH-aangifte zijn geen aangifteformulieren voorhanden die gebruikt kunnen worden indien middels elektronische aangifte niet kan worden aangegeven dat de werknemer geen verzekerde is noch belastingplichtige is. De inspecteur heeft aangegeven dat dan middels brief aangifte gedaan kan worden. Belanghebbende heeft middels brief gemeld de hoogte van zijn inkomen en de reden waarom hij meent noch belastingplichtig noch verzekeringsplichtig te zijn. Hiermee is naar het oordeel van belanghebbende aangifte gedaan. De inspecteur noch het Hof hebben rekening willen houden met het hierboven aangehaalde uit het boek Algemene Wet inzake

Rijksbelastingen.

Het Hof kon daarom niet in alle redelijkheid beslissen dat er geen aangifte is gedaan.

Het Hof heeft ten onrechte het geschil inzake aanwezigheid van belastingplicht omgevormd tot een geschil inzake aanwezigheid van inhoudingsplicht.

Niet in geschil is dat [X] BVBA inhoudingsplichtige is en door de inspecteur is aangewezen inhoudingsplichtig te zijn. Het geschil gaat om de aan- of afwezigheid van belastingplicht. Bij afwezigheid van belastingplicht blijft de vennootschap een inhoudingsplichtige en gaat de aanwijzing van de inspecteur tot het inhoudingsplichtig zijn slechts teniet door zijn aanwijzing.

Het Hof heeft ten onrechte m.b.[…]. de beoordeling of de naheffing correct is alleen het inkomen betrokken en niet de heffingspercentages die gelden voor de Loonheffing.

In geschil was de hoogte van de nageheven loonbelasting. Ondergeschikt hieraan is de juistheid van de toegepaste Loonbelastingtarieven en de hoogte van het inkomen. Het Hof heeft ten onrechte niet geoordeeld omtrent de juistheid van de toegepaste Loonbelastingtarieven. De geldende tarieven zijn niet toegepast. Er is geen sprake van brutering daar de vennootschap (nog) niet heeft besloten van verhaal op de werknemer af te zien.

Het Hof kon niet in alle redelijkheid het looninkomen aanpassen met privé-gebruik auto.

De arbeid in België verricht is onbezoldigd zo heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders beslist. De auto stond de zaakvoerder ter beschikking. Dit leidde tot een beloning die uitsluitend gold de arbeid in België verricht. De beloning kon niet plaatsvinden daar de arbeid onbezoldigd was. De zaakvoerder diende dan ook de vennootschap te vergoeden voor privé-gebruik. Dit is gebeurd. Deze vergoeding achtte het Hof onvoldoende zodat de ter beschikkingstelling leidde tot een ophoging van het looninkomen, zonder rekening te houden met de overlegde KM-administratie en de aan de vennootschap betaalde vergoeding voor privé-gebruik. Het Hof heeft zich ten onrechte niet uitgelaten waarom rekening gehouden met het hier bovengestelde het privé-gebruik tot het inkomen gerekend moet worden daar dit inkomensbestanddeel reeds is onderworpen geweest aan de Belgische interne wetgeving op grond van artikel 15 paragraaf […] van het DBV.

Het Hof geeft een onjuiste wetsuitleg van de artikelen 465 (t/m 470) WIB door te stellen dat de Gemeentelijke opcentiemen niet zijn geheven door de mogendheid, wetende dat het niet gaat om opcentiemen doch om Gemeentebelasting.

Andere dan Het Hof stelt is er gemeentebelasting geheven en geen Gemeentelijke opcentiemen. De gemeenten heffen geen opcentiemen, zouden ze dit wel doen dan is dit in strijd met artikel 464 WIB. Opcentiemen zijn te vergelijken met opcenten als bedoeld in de wet Motorrijtuigenbelasting waarbij bepaald is dat ten behoeve van de provincie opcenten worden geheven. Artikel 464 WIB bepaalt nadrukkelijk dat de gemeenten geen opcentiemen mogen heffen anders dan de opcentiemen op de onroerende voorheffing.

Het Hof stelt dat de gemeentelijke opcentiemen (gemeentebelasting) worden geheven door de gemeenten, en dus niet door de mogendheid (4.19). Deze stelling is gebaseerd op het vestigingsrecht genoemd in artikel 465 WIB. Het vestigen wordt gelijkgesteld met heffen. Artikel 469 WIB meldt dat de vestiging en inning is toevertrouwd aan de Administratie der directe belastingen. Als vestigen gelijk is aan heffen is het onbegrijpelijk dat het Hof stelt dat de gemeentelijke opcentiemen (gemeentebelasting) niet door de mogendheid wordt geheven. De Administratie der directe belastingen is een onderdeel van de Federale overheidsdienst Financiën, al hetgeen zij doet, doet zij namens de mogendheid.

De regeling van de gemeentebelasting is te vinden in de artikelen 464 t/m 470 WIB. In artikel 465 is een uitzondering opgenomen op artikel 464 WIB. Dit artikel spreekt dat er in uitzondering een aanvullende belastinggevestigd mag worden. Artikel 467 WIB meldt dat de aanvullende belasting door de gemeenten wordt geheven. Artikel 469 WIB meldt dat de vestiging en inning van de aanvullende belastingen worden toevertrouwd aan de Administratie der directe belastingen.

Uit het bovenstaande blijkt dat de gemeentebelasting wordt gevestigd en geïnd door de Belastingadministratie. Belasting wordt geheven middels inkohiering. Het is de Belgische Belastingadministratie die de gemeentebelasting inkohiert, de aanslag oplegt, uitreikt en int, alsmede geschillen hieromtrent behandelt, zo ook de verdragonderhandelingen hieromtrent met Nederland.

Uit dit alles blijkt dat de gemeentebelasting wordt geheven door of vanwege de Belgische mogendheid middels de Belastingadministratie, een onderdeel van de Belgische Mogendheid.

Het Hof heeft niet aangegeven waaruit blijkt dat de Belgische gemeentebelasting niet door of vanwege de Belgische Belastingadministratie dat een onderdeel is van de Belgische mogendheid wordt geheven.

Het Hof laat uitschijnen dat de gemeentebelasting wordt gevestigd door de gemeenten en dat deze vestiging inhoudt dat zij vanwege de gemeenten worden geheven. Dit alles houdt niet in dat de gemeentebelasting daarom niet door de Belastingadministratie wordt geheven.

Dit wijst op een materiele benadering.

Dit wijst op een materiële benadering. De belastingheffing kan niet plaatsvinden zonder inkohiering. Zonder inkohiering geen belastingheffing! Hij die inkohiert heft de belasting. Hij die de belasting vestigt heft de belasting (art. 469 WIB) Hij die verdragsonderhandelingen voert teneinde heffingsrecht te behouden dan wel te verkrijgen doet dit in opdracht van de mogendheid.

Het heffen van belasting kan in België niet plaatsvinden zonder inkohiering. Alleen diegene die inkohiert heft belasting. Dit is de Belastingadministratie als onderdeel van de mogendheid. Zij voert de wet uit (WIB), heft en int, de Gemeente heft niet, int niet doch geeft slechts invulling en geen uitvoering aan de wet door het Heffingspercentage te bepalen.

Het DBV primeert op de binnenlandse wetgeving. Het DBV beoogt dubbele heffing te voorkomen middels aanwijzing van toepasselijk fiscaal regime. Aan de primerende werking dient invulling te worden gegeven! Dit doet men echter niet. De invulling wordt gegeven door na te gaan of het inkomensbestanddeel belastbaar is in het heffingsland. Indien dit zo is gaat men na of op grond van het DBV het fiscaal regime van het heffingsland is aangewezen alvorens de interne wetgeving op dit inkomensbestanddeel toe te passen. Mocht de wetgeving niet van toepassing zijn dan kan dit inkomensbestanddeel niet belast worden. Doch dit inkomensbestanddeel kan wel van toepassing zijn bij de vaststelling van de hoogte van het belastingtarief dat op een ander inkomensbestanddeel van toepassing is.

België en Nederland kwalificeren het begrip ‘dienstbetrekking’verschillend. Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft bepaald dat dan op grond van interne instructies van de Belgische Belastingadministratie de kwalificatie van het bronland (werkland) gevolgd moet worden. Ditzelfde Hof oordeelde dat ondanks dat het DBV het Nederlands fiscaal regime aanwijst op grond van interne Belgische instructies dit fiscaal regime geen toepassing kan vinden indien het inkomen niet in Nederland is belast (effectief belast). Of de Belgische Belastingadministratie deze zienswijze volgt is niet bekend. Wel bekend is dat zij meent dat op grond van afwezigheid van een dienstbetrekking er sprake is van zelfstandige arbeid waarvan het inkomen hieruit het Belgisch fiscaal regime ondergaat. Het inkomen ondergaat hoe dan ook het Belgisch fiscaal regime wat leidt tot heffen van Personenbelasting en gemeentebelasting. Op grond van het feit dat het inkomen in België belast is met in achtneming van het DBV bevestigd door de Belgische Belastingadministratie, de Rechtbank van Eerste Aanleg en het Hof van Beroep en de Nederlandse belastingdienst gezien het lopend onderling overleg op grond van het DBV (duurt al vele, vele jaren, zonder uitzicht op enig resultaat) kon het Hof niet in alle redelijkheid tot het oordeel komen dat het inkomen niet is onderworpen aan de in België geheven personenbelasting. De in haar ogen onjuiste toepassing van het DBV door België brengt niet met zich mee dat het inkomen niet is belast door een mogendheid als bedoeld in artikel 2 lid 5 Wet LB. Dat België het inkomen niet vrijstelt voor zowel de Personenbelasting als Gemeentebelasting met inachtneming van het DBV houdt in dat voorkoming van dubbele heffing gezocht moet worden in de werking van artikel 2 lid 5 Wet LB. Dit niet doen staat het vrij verkeer van personen en arbeid in de weg.

Het artikel beoogt dubbele heffing te voorkomen. Dit artikel is alleen dan aan de orde indien er dubbele heffing dreigt/er is. Indien er dubbele heffing is, veroorzaakt door een kwalificatieconflict, wordt dit artikel niet van toepassing geacht omdat België met inachtneming van het DBV meent dat het fiscaal stelsel van het woonland van toepassing blijft. (zie boek ‘Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag’, uitgave van Larcier Bernard Peeters editor, pagina 627 e.v. III 23.13/ — de voorzitter van het Hof van Beroep te Antwerpen)

Het Hof heeft door een onjuiste wetsinterpretatie geoordeeld dat de geheven Gemeentebelasting noch formeel noch materieel is geheven door de mogendheid.

Het Hof heeft ten onrechte de afwezigheid van vrij verkeer van personen en hun arbeid niet gewogen.

Het Hof is tijdens de laatste zitting gemeld dat door de Nederlandse heffing in takt te laten dit leidt tot het hinderen van vrij verkeer van personen en hun arbeid in strijd met het EG-recht. Niets staat de belastingdienst in de weg belanghebbende te melden dat zij van mening is dat België op grond van het DBV haar fiscaal regime ten onrechte toepast en dat zij zal trachten middels de overlegprocedure België tot een ander inzicht te brengen. Mocht dit niet lukken dat zij dan op grond van haar interne wetgeving (artikel 2 lid 5 Wet LB) van heffing afziet daar het inkomen is belast met personenbelasting een belasting op het inkomen geheven door het woonland middels de Belgische mogendheid met inachtneming van het DBV. Het hof heeft in strijd met het EG-recht beslist.

Het Hof heeft niet in alle redelijkheid kunnen oordelen dat de betaalverzuimboete gehandhaafd dient te blijven.

Middels het indienen van een bezwaarschrift is om uitstel van betaling gevraagd. Hierop is niet beslist. Dit brengt met zich mee dat de betaalverzuimboete niet verschuldigd is. [A] wordt geconfronteerd met dubbele heffing van belastingen en sociale lasten. De heffing op zijn inkomen overschrijdt dit inkomen. Hij moet betalen om te mogen werken waarbij genot van inkomen hem wordt ontnomen, sterker nog het Hof acht een betaalverzuimboete op zijn plaats. Dit is een onbegrijpelijke beslissing.