Hof 's-Hertogenbosch, 27-09-2018, nr. 17/00636, nr. 17/00637, nr. 17/00638

Aan belanghebbende zijn de volgende (navorderings)aanslagen

inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd:

- voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.897 en naar een premie-inkomen van € 30.897, waarbij € 347 heffingsrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer 1] );

- voor het jaar 2012 de aanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.290 en naar een premie-inkomen van € 31.290, waarbij € 440 belastingrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer 2] );

- voor het jaar 2013 de aanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.458 en naar een premie-inkomen van € 33.363, waarbij € 351 belastingrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer 3] ).

Bij de vaststelling van deze belastingaanslagen is de in de aangiften verzochte vrijstelling premie volksverzekeringen niet verleend. Na tegen de belastingaanslagen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen, evenals het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van de hoger beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 augustus 2018 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, [A] , verbonden aan [B] te [C] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [D] en [E] .

Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze zijn met toestemming van partijen niet voorgedragen, maar met hun toestemming zijn de pleitnota’s gelezen tijdens de schorsing van de zitting.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

Partijen zijn op de voet van artikel 27h, tweede lid, van de AWR in samenhang met artikel 27ga, tweede lid, van de AWR in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om de Hoge Raad vragen voor te leggen alsmede over de inhoud van de voor te leggen vragen. De Inspecteur heeft gereageerd bij brief van 19 september 2018, door het Hof ontvangen op dezelfde datum. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 19 september 2018, door het Hof ontvangen op 20 september 2018.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

Belanghebbende, geboren op [geboortedatum] 1978, heeft de Nederlandse nationaliteit en

was in de onderhavige jaren woonachtig in Nederland. In die jaren was belanghebbende in loondienst werkzaam op het binnenschip [F] (hierna: het schip), dat eigendom was van [G] B.V. te [H] (Nederland). Het schip stond in Nederland geregistreerd. Het schip is voorzien van een certificaat als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte (scheepspatent). Ten behoeve van het schip is met dagtekening 1 september 2010 een rijnvaartverklaring afgegeven. Belanghebbende stond in de onderhavige jaren op de loonlijst van [J] (hierna: [J] ), gevestigd te Luxemburg.

Belanghebbende heeft in de aangiften IB/PVV voor de jaren 2011 tot en met 2013

verzocht om vrijstelling voor de premie volksverzekeringen over het loon van [J] . Bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2012 en 2013 heeft de Inspecteur die vrijstelling niet verleend.

De aangifte IB/PVV 2011 is zonder onderzoek, automatisch afgedaan. Met

dagtekening 22 november 2013 is aan belanghebbende een aanslag IB/PVV 2011 opgelegd, waarin de vrijstelling is verleend. Bij brief van 7 november 2013 heeft de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat de aangifte IB/PVV 2011 per abuis geautomatiseerd is afgedaan en dat het Rijnvarendenteam de aangifte alsnog zal onderzoeken. Naar aanleiding van het nader onderzoek is aan belanghebbende een navorderingsaanslag IB/PVV 2011 opgelegd, waarin de vrijstelling is gecorrigeerd.

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting – ten behoeve van navolgende prejudiciële vragen: voorlopig - de volgende feiten en omstandigheden vast (waarbij het Hof de nummering van de Rechtbank vervolgt):

Belanghebbende voer in Duitsland, Frankrijk, België, Nederland, Luxemburg en Oostenrijk.

Op de voornoemde Rijnvaartverklaring van 1 september 2010 is [G] B.V. te [H] (Nederland) vermeld als eigenaar van het schip. Bij exploitant is niets ingevuld.

Aan belanghebbende is door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten op 19 november 2004 een E-106 verklaring afgegeven. Deze verklaring geldt met ingang van 19 oktober 2004 totdat de verklaring wordt ingetrokken. Volgens deze verklaring hebben belanghebbende en zijn bij hem wonende familie recht op prestaties uit hoofde van ziekte en moederschap.

Aan belanghebbende is door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten op 24 maart 2006 een E101-verklaring afgegeven. Deze op de voet van de Verordening EEG nr. 1408/71 (betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71)) gegeven verklaring betreft: ‘attestation concernant la législation applicable’. Deze verklaring geldt met ingang van 1 januari 2005 voor onbepaalde tijd. In de verklaring is opgenomen dat [J] de sociale verzekeringspremies van belanghebbende betaalt.

Aan belanghebbende is door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) op 9 augustus 2016 een besluit en een A1-verklaring van dezelfde datum afgegeven. In de A1-verklaring is medegedeeld, dat de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013. Na tegen het besluit en de A1-verklaring door belanghebbende gemaakt bezwaar is bij uitspraak op bezwaar van de SVB van 26 januari 2017 de A1-verklaring ingetrokken. In de uitspraak op bezwaar is opgenomen, dat de SVB door de Belastingdienst in kennis is gesteld van het feit dat belanghebbende over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 in meerdere landen heeft gewerkt en in dienst was van [J] . In de uitspraak op bezwaar wordt vermeld, dat de SVB op grond van artikel 16 de Verordening (EG) nr. 987/2009 (van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels) bevoegd is om de toepasselijke wetgeving vast te stellen en dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende geen aanvraag heeft gedaan om afgifte van een A1-verklaring. In de uitspraak op bezwaar wordt evenwel beslist de A1-verklaring in te trekken, omdat de SVB heeft geleund op door de Belastingdienst verstrekte informatie en zij bij de vaststelling van de verzekeringsplicht verzuimd heeft zelf relevante informatie te vergaren.

In geschil is (onder meer) of belanghebbende in de onderhavige jaren een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toekomt.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag 2011 en tot vermindering van de aanslagen 2012 en 2013 zodanig dat daarin geen premie volksverzekeringen zal zijn begrepen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake 2011 en 2012 en tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake 2013, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank inzake 2013 ingestelde beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar inzake 2013 en tot vermindering van de aanslag 2013.

Ten aanzien van het geschil

Het Hof stelt nadrukkelijk voorop, dat met het oog op hierna te vermelden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad de navolgende overwegingen slechts voorlopige oordelen betreffen.

Nationaal recht

Belanghebbende woonde in het onderhavige jaar in Nederland en hij had nog niet de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is belanghebbende aan te merken als ingezetene en derhalve van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

In afwijking van artikel 6 van de Algemene ouderdomswet (en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten) wordt op grond van artikel 6a van deze Wet als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Unierecht en internationaal recht

Bij de beoordeling of belanghebbende een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toekomt zijn de volgende Unierechtelijke en internationale regels van belang:

- het Rijnvarendenverdrag (Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden; Trb. 1981, 43) (hierna: het Rijnvarendenverdrag);

- de Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de basisverordening);

- de Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de toepassingsverordening);

- de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 van 23 december 2010, Stcrt. 2011, 3397 (hierna: de uitzonderingsovereenkomst);

- Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (hierna: het Besluit A1);

- de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland van de Administratieve Commissie (versie december 2013; hierna: de Praktische gids).

Standpunten partijen

Belanghebbende heeft – voor zover van belang voor de te stellen prejudiciële vragen – het volgende, kort samengevat, gesteld:

- De E101-verklaring is nimmer ingetrokken. De door de Inspecteur gestelde intrekking van de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 is nimmer aan belanghebbende bekend gemaakt. Volgens zeggen van de Inspecteur is het bevoegde orgaan in Luxemburg niet in staat E101-verklaringen in te trekken en die intrekking aan belanghebbenden bekend te maken, omdat Luxemburg niet heeft bijgehouden aan wie E101-verklaringen zijn afgegeven. Een brief van het bevoegde orgaan in Luxemburg aan de SVB dat de E101-verklaring zou zijn ingetrokken is van geen betekenis, omdat het bewijs voor die intrekking ontbreekt en deze intrekking in ieder geval niet rechtsgeldig aan belanghebbende bekend is gemaakt. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de E101-verklaring niet is ingetrokken. Met het in werking treden van de basisverordening per 1 mei 2010 is de bepaling in artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 vervallen. De jurisprudentie voor situaties tot 1 mei 2010 inhoudende dat een E101-verklaring in het geval van een Rijnvarende Nederland niet bindt, kan niet op onderhavige situaties worden toegepast. Vanaf 1 mei 2010 heeft de E101-verklaring rechtskracht en is Nederland in onderhavige gevallen daaraan gebonden. Volgens artikel 6, tweede lid, van de uitzonderingsovereenkomst behoudt een E101-verklaring haar geldigheidsduur.

- De Inspecteur is niet bevoegd de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving vast te stellen. De bevoegde autoriteit is de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het bevoegde orgaan is de SVB. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in het Besluit Internationale Taken Sociale Verzekeringsbank (St.crt. 2002, 37) de Belastingdienst geen mandaat verleend verklaringen over de toepasselijke wetgeving te verstrekken. De Inspecteur is in het bijzonder niet het bevoegde orgaan om de procedurevoorschriften in artikel 16 van de toepassingsverordening na te leven. Ook is de Inspecteur niet bevoegd ten aanzien van de dialoog- en bemiddelingsprocedure als bedoeld in het Besluit A1. Dat de Inspecteur ingevolge artikel 57 van de Wet financiering sociale verzekeringen bevoegd is om de premie volksverzekeringen te heffen doet aan het vorenstaande niet aan af. Deze nationale bepaling is in strijd met het systeem van de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst en de tussen de lidstaten vereiste loyale samenwerking. De SVB heeft geen (bijzondere) inspanning geleverd om belanghebbende niet te benadelen als bedoeld onder 9 in de preambule bij de toepassingsverordening; op belanghebbende mag slechts de sociale verzekeringswetgeving van één lidstaat worden toegepast. Niet kan worden aanvaard dat de Inspecteur de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving vaststelt en de premie volksverzekeringen heft zonder dat de Inspecteur bevoegd is, zo begrijpt het Hof, om volgens Unierechtelijke regels dubbele heffing te voorkomen. Nederland gaat niets met Luxemburg verrekenen en Luxemburg zal niets met Nederland verrekenen. Het eindresultaat is in strijd met het uitgangspunt in de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst dat slechts de sociale verzekeringswetgeving van één lidstaat van toepassing kan zijn.

De Inspecteur heeft – voor zover van belang voor de te stellen prejudiciële vragen – het volgende, kort samengevat, gesteld:

- De E101-verklaring is niet meer geldig. De Inspecteur heeft bij brief van 1 augustus 2016 het bevoegde orgaan in Luxemburg verzocht de E101-verklaring ongeldig te verklaren. In antwoord daarop heeft het bevoegde orgaan in Luxemburg bij brief van 2 augustus 2016 aan de SVB bericht dat de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken. Als de E101-verklaring wel geldig zou zijn, dan volgt uit jurisprudentie dat in het geval van een Rijnvarende die verklaring Nederland niet bindt. Dit is na 1 mei 2010 niet anders. Na 1 mei 2010 heeft een E101-verklaring die onder de Verordening 1408/71 rechtskracht ontbeerde onder de basisverordening evenmin rechtskracht. Voorts volgt uit artikel 87, achtste lid van de basisverordening dat, zo begrijpt het Hof, op belanghebbende de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing blijft als die wetgeving voor 1 mei 2010 ook op belanghebbende van toepassing was. Voorts heeft de Administratieve Commissie volgens de ‘Praktische handleiding: de wetgeving die van toepassing is op werknemers in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en in Zwitserland (versie augustus 2012)’ beslist, dat artikel 87, achtste lid van de basisverordening ook op Rijnvarenden van toepassing is.

- De Inspecteur is inderdaad niet het bevoegde orgaan als bedoeld in de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst. Dit laat, mede gelet op de wetsgeschiedenis (TK 2003/04, 29529, nr. 3), onverlet dat de Inspecteur bevoegd is te beoordelen of belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland. Dat Luxemburg reeds sociale verzekeringspremies heeft geheven betekent niet dat Nederland moet terugtreden. Belanghebbende dient om teruggave te verzoeken in Luxemburg. Er is geen wettelijke bepaling die de Inspecteur noopt vóór het opleggen van de belastingaanslag contact op te nemen met de bevoegde autoriteit. In de onderhavige zaken was afstemming met andere organen niet nodig. De Inspecteur kon de feiten en de omstandigheden zelf beoordelen en met toepassing van de uitzonderingsovereenkomst vaststellen dat belanghebbende in Nederland is onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving. Dat de procedure in artikel 16 van de toepassingsverordening niet is gevolgd kan in de belastingprocedure niet aan de orde komen; deze stelling hoort thuis in een procedure met betrekking tot besluiten van de SVB. Belanghebbende heeft bovendien niet overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening bij de SVB gemeld dat hij in twee of meer lidstaten werkzaam was. De Inspecteur heeft voorts overeenkomstig artikel 16, zesde lid, van de toepassingsverordening bij de SVB gemeld dat belanghebbende in twee of meer lidstaten werkzaam was, hetgeen heeft geleid tot afgifte van een A1-verklaring. Tot 1 mei 2010 was de praktijk dat de Inspecteur, indien een (Nederland bindende) E101-verklaring ontbrak, de feiten en de omstandigheden zelf beoordeelde en zelf de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving vaststelde. Er is geen reden om aan te nemen dat de Inspecteur met het in werking treden van de basisverordening en de toepassingsverordening per 1 mei 2010 daartoe niet meer bevoegd zou zijn; ook niet nu door de SVB een A1-verklaring is afgegeven, welke nadien is ingetrokken.

Loyale samenwerking en de procedurevoorschriften

Heffing in één lidstaat

In de onderhavige jaren is belanghebbende (feitelijk) onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg en zijn sociale verzekeringspremies in Luxemburg betaald.

De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende aan de sociale verzekeringswetgeving van Nederland is onderworpen en hij heeft bij het opleggen van de onderhavige belastingaanslagen de premie volksverzekeringen van belanghebbende geheven.

Het Hof stelt voorop, dat de uitkomst dat belanghebbende is onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving van twee lidstaten en in die twee lidstaten sociale verzekeringspremies betaalt niet strookt met het resultaat dat de basisverordening en de uitzonderingsovereenkomst beoogt te bereiken, namelijk dat belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat kan worden onderworpen.

In de basisverordening is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘(15) Het is noodzakelijk dat personen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van een enkele lidstaat onderworpen zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden.

(…)

(32) Teneinde de mobiliteit van werknemers te bevorderen, is het met name aangewezen om het zoeken naar werk in de verschillende lidstaten te vergemakkelijken; het is derhalve nodig tot de een volledigere en effectievere coördinatie tussen de regelingen inzake werkloosheidsverzekering en de diensten voor arbeidsvoorziening van alle lidstaten te komen.

(…)

TITEL II

VASTSTELLING VAN DE TOEPASSELIJKE WETGEVING

Artikel 11

Algemene regels

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.’.

In de uitzonderingsovereenkomst is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘Artikel 4 Toepasselijke wetgeving

(1) Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.’

Procedurevoorschriften in geval van meningsverschillen tussen lidstaten

Om het resultaat te bereiken dat een belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, als er een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, is voorzien in de mogelijkheid de zaak aan de Administratieve Commissie voor te leggen indien de betrokken organen of autoriteiten het niet eens kunnen worden in een dialoog- en bemiddelingsprocedure die daaraan voorafgaat.

In het Besluit A1 is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘Gelet op Artikel 6 van Verordening (EG) nr. 987/2009 betreffende de voorlopige toepassing van wetgeving en de voorlopige toekenning van uitkeringen in gevallen waar tussen de organen van twee of meer lidstaten een meningsverschil bestaat over de vaststelling van de toepasselijke wetgeving,

Gelet op artikel 16 van Verordening (EG) nr. 987/2009 betreffende de invoering van een procedure voor de toepassing van artikel 13 van Verordening (EG) nr. 883/2004,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Een van de sleutelfactoren voor het efficiënt functioneren van de communautaire regels betreffende de coördinatie van nationale socialezekerheidsstelsels, is nauwe en efficiënte samenwerking tussen de autoriteiten en organen van de verschillende lidstaten.

(4) Het beginsel van loyale samenwerking, zoals vastgelegd in artikel 10 van het Verdrag, vereist ook dat organen de voor de toepassing van de verordeningen relevante feiten zorgvuldig en juist dienen vast te stellen. (…) als er een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot de vaststelling van de toepasselijke wetgeving (…), is het in het belang van de onder Verordening (EG) nr. 883/2004 vallende personen dat de organen of autoriteiten van de betrokken lidstaten binnen een redelijke termijn tot overeenstemming kunnen komen.

(…)

(11) De lidstaten hebben te kennen gegeven dat zij behoefte hebben aan een standaardprocedure die gevolgd dient te worden voordat een kwestie aan de Administratieve Commissie kan worden voorgelegd, en aan een nadere precisering van de rol van de Administratieve Commissie bij het oplossen van meningsverschillen tussen organen met betrekking tot de toepasselijke wetgeving.

(…)

BESLUIT:

1. In dit besluit zijn de regels vastgelegd voor de toepassing van een dialoog- en bemiddelingsprocedure, waarvan gebruik kan worden gemaakt in de volgende gevallen:

(…)

b) gevallen waar een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot het vaststellen van de toepasselijke wetgeving.’.

In de toepassingsverordening is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘(2) Een efficiëntere en nauwere samenwerking tussen de socialezekerheidsorganen is van essentieel belang om ervoor te zorgen dat de onder Verordening (EG) nr. 883/2004 vallende personen zo spoedig mogelijk en onder de meest gunstige voorwaarden hun rechten kunnen gaan uitoefenen.

(…)

(6) De versterking van sommige procedures moet de gebruikers van Verordening (EG) nr. 883/2004 meer rechtszekerheid en transparantie bieden. (…)

(9) Omdat de sociale zekerheid nu eenmaal een complexe materie is, moet van alle organen van de lidstaten een bijzondere inspanning ten behoeve van de verzekerden worden verlangd om de betrokkenen die hun aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegd orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van Verordening (EG) nr. 883/2004 of de onderhavige verordening hebben ingediend, niet te benadelen.

(10) Voor de vaststelling van het bevoegd orgaan, dat wil zeggen het orgaan waarvan de wetgeving van toepassing is of dat bepaalde uitkeringen verschuldigd is, moet de feitelijke situatie van een verzekerde en van de gezinsleden door de organen van een of meer lidstaten worden onderzocht. (…)

(…)

(13) Deze verordening voorziet in maatregelen en procedures om de mobiliteit van werknemers en werklozen te bevorderen. (…)

(…)

HOOFDSTUK II

Bepalingen inzake samenwerking en gegevensuitwisseling

Artikel 2

Tussen de organen uit te wisselen informatie en wijze waarop deze uitwisseling moet plaatsvinden

(…)

2. Door de organen worden onverwijld alle gegevens verstrekt of uitgewisseld die nodig zijn voor de vaststelling van de rechten en plichten van degenen op wie de basisverordening van toepassing is. (…)

Artikel 6

Voorlopige toepassing van een wetgeving en voorlopige betaling van uitkeringen

1. Tenzij in de toepassingsverordening anders is bepaald, wordt in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de wetgeving van een van deze lidstaten toegepast, waarbij de rangorde als volgt wordt bepaald:

(…)

c) de wetgeving van de lidstaat waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, wanneer de betrokkene in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht.

(…)

3. Worden de betrokken organen of autoriteiten het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het meningsverschil als bedoeld in lid 1 en lid 2 is ontstaan. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden.

(…)

HOOFDSTUK III

Overige algemene bepalingen voor de toepassing van de basisverordening

(…)

TITEL II

VASTSTELLING VAN DE TOEPASSELIJKE WETGEVING

Artikel 16

Procedure voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening

1. Degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, stelt het orgaan dat is aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, daarvan in kennis.

2. Het aangewezen orgaan van de woonplaats stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast, met inachtneming van artikel 13 van de basisverordening en artikel 14 van de toepassingsverordening. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Het orgaan brengt de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte van zijn voorlopige vaststelling.

3. De voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bedoeld in lid 2, wordt definitief binnen twee maanden nadat de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen ervan in kennis zijn gesteld overeenkomstig lid 2,tenzij de wetgeving reeds definitief is vastgesteld op basis van lid 4, of tenzij ten minste een van de betrokken organen de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen organen aan het eind van de periode van twee maanden ervan in kennis stelt dat het nog niet met de vaststelling kan instemmen of hierover een ander standpunt inneemt.

(…)

6. Indien de betrokkene nalaat de in lid 1 vermelde informatie te verstrekken, wordt dit artikel toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokken orgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.

(…)

HOOFDSTUK III

Terugvordering van ten onrechte verstrekte prestaties, terug- en invordering van voorlopige betalingen en premies, verrekening en bijstand bij terug- en invordering

(…)

Afdeling 2

Verrekening

(…)

Artikel 73

Voorlopige betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies

(…)

2. Het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen, gaat pas over tot terugbetaling van de bedragen in kwestie aan de persoon die deze heeft betaald, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn.

Op verzoek van het als bevoegd aangemerkte orgaan, welk verzoek uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving wordt ingediend, maakt het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies aan dit orgaan over, opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies. De overgemaakte premies worden met terugwerkende kracht geacht betaald te zijn aan het als bevoegd aangemerkte orgaan.

Indien de voorlopig betaalde premies meer bedragen dan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon aan het als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigd is, betaalt het orgaan dat de premies voorlopig had ontvangen, het teveel betaalde bedrag aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon terug.’.

Heeft belanghebbende zelf de procedurevoorschriften nageleefd?

Het Hof constateert, dat belanghebbende niet overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening de SVB in kennis heeft gesteld van de omstandigheid dat hij in twee of meer lidstaten werkzaamheden verrichtte.

Voorts heeft de Inspecteur aangevoerd, overigens in reactie op belanghebbendes hierna nog te behandelen beroep op de onder 2.7 genoemde verklaring, dat belanghebbende na 1 mei 2010 evenmin een aanvraag heeft ingediend als bedoeld in artikel 87, achtste lid, van de basisverordening om op basis van deze verordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. Met betrekking tot artikel 87, achtste lid, van de basisverordening is het overigens de vraag of dit artikel op belanghebbende van toepassing is. Artikel 87, achtste lid van de basisverordening beoogt te voorkomen, kort weergegeven, dat bij een ongewijzigde situatie door de invoering van de basisverordening de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van toepassing wordt dan de sociale zekerheidswetgeving die op belanghebbende van toepassing was tot 1 mei 2010 op grond titel II van de Verordening nr. 1408/71. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 9 september 2015, C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, ECLI:EU:C:2015:564 (hierna: arrest X en Van Dijk) volgt evenwel, dat tot 1 mei 2010 titel II van de Verordening nr. 1408/71 niet op belanghebbende van toepassing was, omdat op grond van Titel I, artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 in plaats van deze verordening het Rijnvarendenverdrag van toepassing was. Beoordeeld naar de tekst van artikel 87, achtste lid van de basisverordening is dit artikel niet op belanghebbende van toepassing en is dus evenmin aan de orde dat belanghebbende een aanvraag had moeten indienen om op basis van de basisverordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. In de Praktische gids is op pagina 54, in voetnoot 57 echter vermeld dat de Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, lid 8, van de basisverordening ook van toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71. Een besluit met een dergelijke inhoud is echter niet terug te vinden in het overzicht van besluiten en aanbevelingen die geldend zijn, in het bijzonder niet in de besluiten van de A-serie. Vooralsnog is er geen aanleiding van uit te gaan, dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening geldt voor Rijnvarenden.

Voor de vraag of de omstandigheid dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel, 16, eerste lid van de toepassingsverordening tot gevolg moet hebben dat niet kan worden uitgesloten dat belanghebbende aan de sociale zekerheidswetgeving van twee lidstaten kan worden onderworpen en dat hij in twee lidstaten sociale verzekeringspremies moet betalen overweegt het Hof als volgt.

Uit de preambule bij de toepassingsverordening onder (9), zoals hiervoor onder 4.14 geciteerd, volgt dat als een belanghebbende zijn aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegde orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van de basisverordening of de toepassingsverordening heeft ingediend dit niet tot gevolg mag hebben dat die belanghebbende wordt benadeeld, zoals belanghebbende ook verdedigt. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in artikel 16, zesde lid, van de toepassingsverordening, waarin is bepaald dat dit artikel wordt toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokken orgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene. Hieruit concludeert het Hof, dat, ook indien belanghebbende zelf de procedurevoorschriften niet heeft nageleefd, de bevoegde autoriteit uit hoofde van de preambule bij de toepassingsverordening onder (9) een bijzondere inspanningsverplichting ten behoeve van de verzekerden heeft om het doel van de basisverordening en de toepassingsverordening, namelijk dat iemand slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, te bereiken.

Het vorenstaande brengt het Hof tot de voorlopige conclusie, dat de omstandigheid dat belanghebbende zelf de procedurevoorschriften in de basisverordening en de toepassingsverordening niet heeft nageleefd niet tot gevolg mag hebben dat hij wordt onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van twee lidstaten en in twee lidstaten sociale verzekeringspremies moet betalen.

Heeft Nederland de procedurevoorschriften nageleefd?

Voor de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst is de bevoegde autoriteit de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en is het bevoegde orgaan de SVB. Uit randnummer 2.8 volgt dat de SVB een A1-verklaring voor de onderhavige jaren heeft afgegeven, maar die vervolgens bij uitspraak op bezwaar ook weer heeft ingetrokken.

De SVB heeft na de intrekking van de A1-verklaring niets meer gedaan. De SVB heeft volstaan met de constatering dat zij verzuimd heeft zelf relevante informatie te verzamelen en het daarbij gelaten. Aldus lijkt de conclusie te moeten zijn, dat Nederland de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 om Luxemburg en Nederland op één lijn te krijgen niet heeft nageleefd en dat de SVB geen bijzondere inspanning heeft geleverd om overeenstemming te bereiken in het meningsverschil met Luxemburg inzake deze complexe materie. Voorts lijkt er geen sprake te zijn geweest van een, in het Besluit A1 in de preambule onder (4) gememoreerde, loyale samenwerking tussen lidstaten.

Betekenis van het niet naleven van de procedurevoorschriften door Nederland voor de belastingprocedure

De vervolgvraag is wat de consequenties zijn van de zojuist bij wege van voorlopige oordeelsvorming geconstateerde niet-naleving van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland voor de belastingprocedure.

Voor de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst is de bevoegde autoriteit de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en is het bevoegde orgaan de SVB. In het kader van de belastingprocedure kan de belastingrechter de SVB niet opdragen alsnog de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 na te leven, zoals de Centrale Raad van Beroep in een zaak heeft gedaan (CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469).

Verdedigd zou kunnen worden, dat het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland slechts aan de orde kan komen in de rechterlijke kolom die heeft te oordelen over besluiten van de SVB, zoals de Inspecteur stelt. In dat geval kan in de belastingprocedure geen consequentie worden verbonden aan het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland. Daaraan zou ten grondslag kunnen worden gelegd dat het onderhavige Unierecht op zichzelf beschouwd zich niet lijkt te verzetten tegen de in Nederland geldende scheiding van bevoegdheden tussen de SVB (kortweg: de verzekeringsplicht) en de inspecteur (kortweg: de premieplicht). De heffing van de premie volksverzekeringen zou in deze redenering onverwijld kunnen plaatsvinden. Het gevolg van deze opvatting zou zijn dat het voor belanghebbende wachten is totdat de SVB aan haar bijzondere inspanningsverplichting gaat voldoen om volgens de procedurevoorschriften de voor de toepassing van de verordeningen en de uitzonderingsovereenkomst relevante feiten zorgvuldig en juist vast te stellen en om met betrekking tot het meningsverschil tussen Nederland en Luxemburg ten aanzien van de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving binnen een redelijke termijn tot overeenstemming te komen.

In plaats van wachten zou belanghebbende de toegang tot deze rechterlijke kolom kunnen bereiken door de SVB te bewegen tot het nemen van een besluit inzake de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving. Hiertegen kan worden ingebracht dat op Nederland een bijzondere inspanningsverplichting als bovenbedoeld rust. Nederland moet zich bijzonder inspannen zonder daartoe te worden aangespoord door belanghebbende. Zoals hiervoor (in overweging 4.18) is overwogen, rust namelijk op Nederland deze bijzondere inspanningsverplichting juist ook als een belanghebbende zijn aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegde orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van de basisverordening of de toepassingsverordening heeft ingediend. De Uniewetgever heeft beoogd, dat, ook indien een belanghebbende nalaat zijn bijdrage te leveren aan het op één lijn krijgen van de lidstaten, deze belanghebbende niet mag worden benadeeld door op deze belanghebbende de sociale verzekeringswetgeving van twee of meer lidstaten toe te passen en in twee of meer lidstaten van die belanghebbende sociale verzekeringspremies te heffen. Kennelijk heeft de Uniewetgever met deze bijzondere inspanningsverplichting beoogd tot een volledigere en effectievere coördinatie te komen dan voorheen (zie onder (32) van de preambule van de basisverordening, geciteerd onder 4.10 hiervoor). Uit de preambule onder (6) bij de toepassingsverordening (geciteerd onder 4.14) volgt, dat de Uniewetgever deze volledigere en effectievere coördinatie wenst te bereiken door een versterking van de procedures.

Voorts kent het HvJ aan het naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 veel gewicht toe (vgl. HvJ 11 juli 2018, Commissie-België, C-356/15, ECLI:EU:C:2018:555, r.o. 95, 96 en 105).

Uit HvJ 11 juli 2018, Commissie-België, C-356/15, ECLI:EU:C:2018:555, r.o. 105 zou kunnen worden afgeleid, dat het Nederlandse wettelijke stelsel, zoals de Inspecteur dat verdedigt, waarin de SVB het bevoegde orgaan is om de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 na te leven, en de Inspecteur niet, en de Inspecteur dientengevolge zonder deze procedurevoorschriften na te (kunnen) leven zelfstandig de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving vaststelt en overgaat tot heffing van premie volksverzekeringen, niet voldoet aan de Unierechtelijke verplichting om bij meningsverschillen tussen lidstaten de dialoog- en bemiddelingsprocedure van de basisverordening en de toepassingsverordening op te starten.

Daar komt bij dat, al aangenomen dat de inspecteur (of de ontvanger) van de Belastingdienst het in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening bedoelde orgaan is, het Nederlandse wettelijke stelsel (in de praktijk) er niet in voorziet dat de inspecteur (of de ontvanger) van de Belastingdienst, nadat volgens de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 zou zijn vastgesteld dat belanghebbende in Nederland verzekerings- en premieplichtig is, over te gaan tot verrekening van de in de andere lidstaat reeds geheven sociale verzekeringspremies als bedoeld in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening, gelet op het standpunt van de Inspecteur dat belanghebbende om teruggave in Luxemburg moet verzoeken.

Een beslissing van de belastingrechter om het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland te negeren, past niet bij de tussen lidstaten vereiste loyale samenwerking en de rol die de belastingrechter daarbij heeft te vervullen. Deze gedachte zou ertoe kunnen nopen om aan het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland de consequentie te verbinden dat de Inspecteur (vooralsnog) niet de premie volksverzekeringen kan heffen, nu daarvoor een andere lidstaat ook al heeft geheven.

In dat geval moet de onderhavige navorderingsaanslag worden vernietigd en de andere belastingaanslagen moeten worden verminderd met het premiedeel.

De onder 4.28 geopperde gedachte hoeft in algemene zin niet te betekenen, dat nimmer meer premie volksverzekeringen kunnen worden geheven als een andere lidstaat ook al sociale verzekeringspremies heeft geheven. Als Nederland de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 niet heeft nageleefd vóórdat belastingaanslagen worden opgelegd kunnen bij deze belastingaanslagen geen premie volksverzekeringen worden geheven als een andere lidstaat ook al sociale verzekeringspremies heeft geheven, maar de premie volksverzekeringen kunnen nadien nog wel worden nagevorderd (binnen de navorderingstermijn) nadat Nederland de procedurevoorschriften alsnog heeft nageleefd en de uitkomst is dat Nederland mag heffen en de andere lidstaat niet. In dat geval wordt het doel van de basisverordening, de toepassingsverordening en de uitzonderingsovereenkomst, namelijk dat belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, bereikt.

Voor de opvatting, dat Nederland (nu nog) niet mag heffen, pleit in het onderhavige geval voorts het bepaalde in artikel 6, eerste lid, aanhef onderdeel c van de toepassingsverordening. Daarin is bepaald dat in geval van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, op de betrokkene voorlopig de sociale verzekeringswetgeving van één van deze lidstaten wordt toegepast. Indien in twee of meer lidstaten werkzaamheden worden verricht, wordt de sociale verzekeringswetgeving van de lidstaat, waar het eerst om toepassing van de wetgeving is verzocht, toegepast. In het onderhavige geval heeft belanghebbende door het aanvragen van een E101-verklaring, dan wel heeft de werkgever in onderhavige jaren in Luxemburg verzocht om toepassing sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg voordat de belastingaanslagen zijn opgelegd. Dat zou eveneens kunnen nopen tot de conclusie, dat Nederland – voorlopig – geen premie volksverzekeringen mag heffen totdat de desbetreffende lidstaten zijn overeengekomen dat belanghebbende verzekerd en dus premieplichtig is in Nederland en niet in Luxemburg.

Voor de opvatting, dat Nederland (nu nog) niet mag heffen pleit in het onderhavige geval tevens het bepaalde in artikel 45aa van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. In dit artikel is onder aanhef, onderdeel a bepaald dat de Inspecteur een belastingaanslag, die op een te hoog bedrag is vastgesteld, niet ambtshalve vermindert als vijf jaren zijn verlopen na het einde van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft. In de onderhavige zaak zijn deze vijf jaren reeds verlopen voor de jaren 2011 en 2012 en voor het jaar 2013 zullen deze vijf jaren eind 2018 zijn verlopen. Dit betekent als in de onderhavige zaken de belastingrechter beslist dat belanghebbende in Nederland verzekerings- en premieplichtig is en deze uitspraak onherroepelijk is geworden, dat belanghebbende geen recht heeft op ambtshalve vermindering als nadien, al dan niet volgens de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1, tussen Luxemburg en Nederland zou worden vastgesteld dat in afwijking van die onherroepelijke uitspraak van de belastingrechter belanghebbende in Luxemburg, en niet in Nederland, verzekerings- en premieplichtig is. De omstandigheid, dat een belanghebbende na een onherroepelijke uitspraak van de belastingrechter wellicht, naar analogie van Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/02433, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, om herziening van die rechterlijke uitspraak zou kunnen verzoeken biedt geen oplossing voor belanghebbenden die het niet hebben kunnen opbrengen om (bezwaar en) (hoger) beroep en beroep in cassatie in te stellen om een rechterlijke uitspraak uit te lokken waarin zij in het ongelijk worden gesteld, om zo doende te beschikken over een rechterlijke uitspraak die wellicht kan worden herzien als blijkt dat zij toch gelijk hadden. De omstandigheid dat na verloop van bovenbedoelde vijf jaren geen recht bestaat op een ambtshalve vermindering klemt temeer, nu de Belastingdienst, zoals hiervoor overwogen, in de praktijk de in Nederland reeds geheven sociale verzekeringspremies niet laat verrekenen als bedoeld in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening, nog daargelaten of, zoals hiervoor overwogen, de Belastingdienst het in artikel 73, tweede lid van de toepassingsverordening bedoelde orgaan is.

Het Hof acht onvoldoende duidelijk wat de consequenties van de hiervóór voorlopig geschetste schending van de procedurevoorschriften zijn voor de heffing van de premie volksverzekeringen. Aangezien het Hof bij zijn uitspraken van 19 april 2018, 16/03715, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665 in verwante kwesties reeds prejudiciële uitleggingsvragen aan de Hoge Raad heeft gesteld en de onderhavige zaak het Hof destijds nog onbekend was, acht het Hof het aangewezen de onderhavige kwestie alsnog ook prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen, opdat een zo compleet mogelijk beeld van de onderwerpelijke problematiek aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Het Hof zal derhalve de vraag of de belastingrechter het niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 door Nederland niet moet negeren, maar daaraan, om het op de loyale samenwerking tussen de bevoegde organen van de lidstaten gebaseerde stelsel niet in gevaar te brengen, de consequentie moet verbinden dat over onderhavige jaren (nog) geen premie volksverzekeringen kunnen worden geheven, prejudicieel aan de Hoge Raad voorleggen.

E101-verklaring

Belanghebbende heeft gesteld dat de E101-verklaring vanaf 1 mei 2010 rechtskracht heeft en dat Nederland in onderhavige gevallen daaraan is gebonden. De Inspecteur heeft gesteld, dat de E101-verklaring is ingetrokken, hetgeen door belanghebbende is betwist.

In het arrest X en Van Dijk heeft het HvJ, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

‘46 Hieruit volgt dat Rijnvarenden niet vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, maar binnen die van het Rijnvarendenverdrag, zodat de vaststelling van de wettelijke regeling die op het gebied van de sociale zekerheid op hen moet worden toegepast niet geschiedt overeenkomstig titel II van die verordening, maar overeenkomstig voornoemd verdrag.

47 In deze omstandigheden kan een verklaring die is afgegeven door een orgaan van een lidstaat teneinde te bevestigen dat een werknemer met de hoedanigheid van Rijnvarende is onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde verklaringen, niet worden geacht een E101-verklaring te zijn, ook al heeft zij er de vorm van en ongeacht of zij is afgegeven door een orgaan dat is aangewezen door de voor het afgeven van dit soort verklaringen bevoegde autoriteit van een lidstaat, in de zin van verordening nr. 1408/71.

48 Bijgevolg kan een dergelijke bevestiging niet de gevolgen teweegbrengen die eigen zijn aan de E101-verklaring, waartoe ook behoort de bindende werking ten opzichte van de organen van de andere lidstaten dan de lidstaat waartoe het orgaan dat een dergelijke verklaring heeft afgegeven, behoort.’.

Voorlopig vooronderstellenderwijs met belanghebbende aannemende dat de E101-verklaring niet is ingetrokken geldt dat voor 1 mei 2010 deze verklaring niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond. Deze gevolgtrekkingen door het HvJ zijn gebaseerd op artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71. Met de invoering van de basisverordening is dit artikel vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die verordening, door het Rijnvarendenverdrag.

Belanghebbende stelt de vraag aan de orde of Nederland na 1 mei 2010 voor de onderhavige jaren aan de E101-verklaring is gebonden. Als deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord dient het Hof te beslissen over de tussen partijen bestaande twist of de E101-verklaring is ingetrokken of ongeldig verklaard. Als deze vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord hoeft het Hof zich niet meer te buigen over de tussen partijen bestaande twist of de E101-verklaring is ingetrokken of ongeldig verklaard. Het antwoord op de vraag of Nederland na 1 mei 2010 voor onderhavige jaren aan de E101-verklaring is gebonden is derhalve relevant voor de door het Hof te nemen beslissing en, mede in aanmerking genomen dat het gaat om een rechtsvraag, daarom zal het Hof ook daaromtrent aan de Hoge Raad een prejudiciële vraag voorleggen.

Voor de opvatting van belanghebbende pleit, dat de bepaling (artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71), op grond waarvan de E101-verklaring voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, met ingang van 1 mei 2010 niet meer bestaat, zodat de conclusie zou kunnen zijn dat met ingang van 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt. Tegen de opvatting van belanghebbende pleit, dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept. Artikel 6, tweede lid, van de uitzonderingsovereenkomst lijkt, anders dan belanghebbende betoogt, dat rechtsgevolg in ieder geval niet te bewerkstelligen.

Prejudiciële vragen

Het vorenstaande bracht het Hof tot het oordeel dat het aangewezen is de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

I. Dient aan het door Nederland niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 de consequentie te worden verbonden dat de Inspecteur geen premie volksverzekeringen van een belanghebbende kan heffen, als een andere lidstaat deze belanghebbende reeds aan de toepassing van zijn sociale verzekeringswetgeving heeft onderworpen en reeds eerder van die belanghebbende sociale verzekeringspremies heeft geheven?

II. Is Nederland na 1 mei 2010 gebonden aan een voor deze datum door de bevoegde Luxemburgse autoriteit afgegeven E101-verklaring, terwijl deze aan een Rijnvarende afgegeven E101-verklaring op grond van artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en deze E101-verklaring daarom Nederland niet bond voor deze datum?

Reacties partijen

Na door het Hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om de Hoge Raad prejudiciële vragen voor te leggen alsmede over de inhoud van de voor te leggen vragen hebben belanghebbende en de Inspecteur bij brieven van 19 september 2018 gereageerd.

Aantallen zaken waarvoor de prejudiciële vragen relevant kunnen zijn

Ten aanzien van het door Advocaat-Generaal Niessen in zijn conclusie van 2 augustus 2018, ECLI:NL:PHR:2018:840 onder randnummer 3 aangeroerde aspect voor hoeveel vergelijkbare zaken de prejudiciële vragen van belang zijn overweegt het Hof als volgt. Met vergelijkbare zaak wordt (hier) bedoeld: een Rijnvarende, waarvan reeds eerder in een andere lidstaat sociale verzekeringspremies zijn geheven en géén A1-verklaring is afgegeven.

Het Hof ziet zich geconfronteerd met de vraag hoeveel vergelijkbare gevallen bij andere gerechten aanhangig zijn. Het Hof heeft daar op het moment waarop deze tussenuitspraak wordt gedaan nog geen voldoende zicht op.

Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof de Inspecteur verzocht een overzicht te verstrekken van vergelijkbare (Rijnvarenden-) zaken, die aanhangig zijn bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant en het Hof. Bij brief van 3 september 2018 heeft de Inspecteur dat overzicht verstrekt. Bij het Hof zijn 5 vergelijkbare zaken aanhangig en bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22.

In de brief van 11 september 2018 van het Hof aan de Inspecteur is hem verzocht nader inzicht te geven in hoeveel gevallen de Belastingdienst de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving zelf vaststelt in een situatie waarin de belastingplichtige reeds, vóór het opleggen van een belastingaanslag aan die belastingplichtige, in een andere lidstaat (feitelijk) is onderworpen aan de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving in die andere lidstaat en aldaar reeds vóór het opleggen van een belastingaanslag van die belanghebbende sociale verzekeringspremies zijn geheven en geen A1-verklaring (door Nederland of een andere lidstaat) is afgegeven. Bij dit verzoek is aangegeven, dat het hier gaat om ook de andere gevallen dan waarin de belastingplichtige een Rijnvarende is. Bij de onder 4.40 bedoelde brief heeft de Inspecteur bericht niet over deze gegevens te beschikken.

Met betrekking tot de voorgenomen prejudiciële vraag II merkt de Inspecteur in zijn onder 4.40 bedoelde brief op, dat die vraag ook speelt in bij de Centrale Raad van Beroep aanhangige zaken.

Gelet op het vorenstaande is het Hof op dit moment nog niet in staat aan te geven hoeveel (bestaande) gevallen, waarvoor de prejudiciële vragen relevant kunnen zijn, bij de belastingrechter aanhangig zijn. Het gaat evenwel natuurlijk niet alleen om de gevallen, die bij de belastingrechter aanhangig zijn, maar ook om de gevallen die in bezwaar aanhangig zijn én de gevallen die vergelijkbaar zijn en waarin desbetreffende belanghebbende geen (bezwaar en) (hoger) beroep en beroep incassatie heeft ingesteld. Gelet op de redelijk functionerende interne markt, zoals die nu binnen de Europese Unie bestaat, met een vrij werknemersverkeer, is het evenwel geen gewaagde vooronderstelling aan te nemen, dat er veel meer gevallen zijn, en zich in de toekomst nog zullen voordoen, waarin iemand werkzaam is in twee of meer lidstaten en voor deze persoon door de Belastingdienst wordt bepaald dat deze persoon in Nederland verzekerings- en dus premieplichtig is, nadat deze persoon reeds in één of meer andere lidstaten is onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving aldaar, van hem aldaar vóór het opleggen van belastingaanslagen in Nederland sociale verzekeringspremies zijn geheven en géén A1-verklaring (door welke lidstaat dan ook) is afgegeven.

De nieuwe A1-verklaring van 19 september 2018

Door het Hof in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op donderdag 20 september 2018 uit te laten over het voornemen om de Hoge Raad prejudiciële vragen voor te leggen alsmede over de inhoud van de voor te leggen vragen heeft de Inspecteur bij zijn onder 4.40 bedoelde brief van 19 september 2018 gereageerd.

Bij zijn brief heeft de Inspecteur een aan belanghebbende gericht besluit van de SVB overgelegd van 19 september 2018 en een A1-verklaring van dezelfde datum. In het besluit is de volgende motivering opgenomen:

‘Volgens de bij ons bekende gegevens bent u in de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 november 2014 werkzaam geweest voor [J] aan boord van het rijnvaartchip [F] (ENI-nr.: [nummer] ) in Nederland, België en Duitsland. De eigenaar/exploitant van dit schip was gedurende die periode [G] B.V., [adres] 52, [postcode] [H] ), gevestigd in Nederland.

Op grond van artikel 4, tweede lid van de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 is hierdoor in de bovengenoemde periode de Nederlandse wetgeving op u van toepassing.

Bij deze beslissing sturen wij u een Al-verklaring. Hiermee kunt u aantonen dat u in Nederland verzekerd bent voor de Nederlandse sociale verzekeringen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 november 2014.’

In de A1-verklaring is opgenomen, dat deze geldt van 1 januari 2011 tot 16 november 2014, dat belanghebbende werknemer is van [J] , dat hij werkzaam is het op het schip Mts. [F] en dat de exploitant [G] B.V. te Nederland is.

Het Hof is overvallen door het onder 4.48 bedoelde besluit en de A1-verklaring.

De Inspecteur neemt in zijn brief van 19 september 2018 het standpunt in, dat de door het Hof in zijn brief van 11 september 2018 voorgestelde prejudiciële vragen niet meer relevant zijn, omdat de A1-verklaring van 19 september 2018 bindend is voor de Inspecteur en het Hof.

Gelet op het onder 4.48 bedoelde besluit en de A1-verklaring is het mogelijk, dat de prejudiciële vragen door de Hoge Raad niet-ontvankelijk worden verklaard indien deze worden voorgelegd en dit zou reden kunnen zijn deze vragen niet meer aan de Hoge Raad voor te leggen, zoals de Inspecteur voorstaat.

Het Hof ziet, niettegenstaande het onder 4.48 bedoelde besluit en de A1-verklaring in verbinding met het bepaalde in artikel 27ga, lid 1, van de AWR, geen aanleiding de prejudiciële vragen zonder meer niet in de onderhavige zaak aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

Het Hof kan ertoe besluiten de prejudiciële vragen in een andere bij het Hof aanhangige vergelijkbare zaak aan de Hoge Raad voor te leggen. Echter, ook in die andere zaak kan het verloop worden, zoals dat in onderhavige zaak is geweest, namelijk dat nádat partijen overeenkomstig artikel 27h, tweede lid, van de AWR in samenhang met artikel 27ga, tweede lid, van de AWR in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over het voornemen om de Hoge Raad vragen voor te leggen alsmede over de inhoud van de voor te leggen vragen, door de SVB alsnog een A1-verklaring wordt afgegeven.

Gelet op de korte tijdspanne tussen het onderzoek ter zitting op 23 augustus 2018, waar de Inspecteur, in reactie op de door het Hof opgeworpen twijfels omtrent het niet naleven van de procedurevoorschriften, heeft opgemerkt dat hij de SVB wellicht ertoe kan bewegen alsnog een A1-verklaring af te geven, en de datum waarop de A1-verklaring alsnog is afgegeven, 19 september 2018, is aannemelijk dat:

- mede gelet op de summiere motivering van het besluit van de SVB van 19 september 2018 de SVB slechts heeft gevaren op door de Belastingdienst verstrekte informatie, hetgeen voor de SVB eerder aanleiding was de A1-verklaring van 9 augustus 2016 te vernietigen (zie onder 2.8);

- de A1-verklaring van 19 september 2018 tot stand is gekomen zonder dat de SVB de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 om Luxemburg en Nederland op één lijn te krijgen, heeft nageleefd;

- de SVB geen bijzondere inspanning heeft geleverd om overeenstemming te bereiken in het meningsverschil met Luxemburg inzake deze complexe materie;

- er geen sprake lijkt te zijn geweest van een, in het Besluit A1 in de preambule onder (4) gememoreerde, loyale samenwerking tussen lidstaten.

Bovendien lijkt het onder 4.48 bedoelde besluit en de A1-verklaring onjuist te zijn, omdat:

- de vaststelling door de SVB dat op belanghebbende de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is geen voorlopig karakter heeft als bedoeld in artikel 16, lid 2 van de toepassingsverordening;

- daardoor niet is voldaan aan de Unierechtelijke verplichting om bij meningsverschillen tussen lidstaten de dialoog- en bemiddelingsprocedure van de basisverordening en de toepassingsverordening op te starten;

- uit artikel 6, eerste lid, aanhef onderdeel c van de toepassingsverordening volgt dat op belanghebbende voorlopig de sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg dient te worden toegepast omdat aldaar het eerst om toepassing van de sociale verzekeringswetgeving is verzocht (zie onder 4.31).

Mede gelet op CRvB 29 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4469 lijken daarmee het onder 4.48 bedoelde, niet onherroepelijke, besluit en de, niet onherroepelijke, A1-verklaring (in bezwaar en) in (hoger) beroep, al dan niet bij wege van voorlopige voorziening, voor vernietiging gereed te liggen. Het Hof acht voorlopig dan ook aannemelijk dat er een vrij grote kans is dat dit besluit en deze verklaring zullen worden vernietigd. Dit besluit en deze verklaring staan naar het voorlopige oordeel van het Hof als zodanig dan ook niet eraan in de weg om de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.

Bij de afweging door het Hof om naar aanleiding van het onder 4.48 bedoelde besluit en de A1-verklaring de prejudiciële vragen niet aan de Hoge Raad voor te leggen of om dat wél te doen, in welk laatste geval de kans bestaat dat deze door de Hoge Raad niet-ontvankelijk worden verklaard, kiest het Hof er op grond van het navolgende voor om dat wél te doen.

Zoals overwogen onder 4.33 acht het Hof het gelet op de bij uitspraken van 19 april 2018, 16/03715, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665 aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen aangewezen de onderhavige kwestie alsnog ook prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen, opdat een zo compleet mogelijk beeld van de onderwerpelijke problematiek aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

Bovendien betreft vraag I een geval, waarvan aannemelijk is dat dit veelvuldig voorkomt. Namelijk het geval waarin iemand werkzaam is in twee of meer lidstaten en voor deze persoon door de Belastingdienst wordt bepaald dat deze persoon in Nederland verzekerings- en dus premieplichtig is, nadat deze persoon reeds in één of meer andere lidstaten is onderworpen aan de sociale verzekeringswetgeving aldaar, van hem aldaar vóór het opleggen van belastingaanslagen in Nederland sociale verzekeringspremies zijn geheven en géén A1-verklaring (door welke lidstaat dan ook) is afgegeven. Dit raakt ook de gevallen, waarin die persoon géén Rijnvarende is. De hiervoor geopperde gedachte, namelijk dat in een zodanig geval de Belastingdienst (vooralsnog) bij de zogenoemde primitieve (definitieve) aanslag geen premie volksverzekeringen kan heffen, maar mogelijk wel nadien, kan potentieel grote gevolgen hebben voor de staatskas. Als de overeenstemming tussen de lidstaten immers na het verstrijken van de navorderingstermijn wordt bereikt zal een heffing van premie volksverzekeringen niet meer mogelijk zijn. Deze potentieel grote gevolgen voor de staatskas is voor het Hof een reden om de onderhavige kwestie toch prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen en kan wellicht voor de Hoge Raad reden zijn om zich (toch) uit te laten over deze kwestie.

Inspecteur: de procedurevoorschriften gelden niet voor een Rijnvarende

In zijn onder 4.40 bedoelde brief van 19 september 2018 verdedigt de Inspecteur (onder meer), dat in het geval van belanghebbende artikel 16 van de toepassingsverordening toepassing mist. Kort samengevat stelt de Inspecteur dat dit artikel alleen geldt voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening en niet voor de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving op grond van de uitzonderingsovereenkomst. Daarom stelt de Inspecteur voor de voorgenomen prejudiciële vraag I anders te formuleren:

‘Mag een [i]nspecteur premies volksverzekeringen van een belanghebbende heffen, als een andere lidstaat deze belanghebbende reeds aan de toepassing van zijn sociale verzekeringswetgeving heeft onderworpen en reeds eerder van die belanghebbende sociale verzekeringspremies heeft geheven?’

Het Hof acht het onaannemelijk dat deze stelling van de Inspecteur juist is. Het is niet voor de hand liggend, waar de Uniewetgever met de invoering van de basisverordening en de toepassingsverordening een bijzondere inspanningsverplichting heeft gecreëerd om tot een volledigere en effectievere coördinatie te komen dan voorheen en deze volledigere en effectievere coördinatie heeft willen bereiken door een versterking van de procedures, dat deze procedures om de lidstaten op één lijn te krijgen, zodat een belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, niet zouden gelden bij de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving op grond van de uitzonderingsovereenkomst. Anders dan de Inspecteur stelt, is het Hof van oordeel dat uit het arrest HvJ van 6 september 2018, Alpenrind, C-527/16, ECLI:EU:C:2018:669 het tegendeel niet volgt. Het Hof zal de vraag dan ook niet aanpassen.

Overige reacties van de Inspecteur

Hetgeen de Inspecteur overigens heeft aangevoerd is reeds voldoende tot uitdrukking gekomen in de overwegingen die aan de voorgenomen prejudiciële vragen voorafgaan.

Reactie belanghebbende

Belanghebbende heeft, overigens op dat moment onbekend met het door de SVB op 19 september 2018 genomen besluit en de op die datum afgegeven A1-verklaring, medegedeeld geen opmerkingen te hebben ten aanzien van de voorgenomen prejudiciële vragen.

Het Hof legt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voor:

I.

Dient aan het door Nederland niet naleven van de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 de consequentie te worden verbonden dat de Inspecteur geen premie volksverzekeringen van een belanghebbende kan heffen, als een andere lidstaat deze belanghebbende reeds aan de toepassing van zijn sociale verzekeringswetgeving heeft onderworpen en reeds eerder van die belanghebbende sociale verzekeringspremies heeft geheven?

II.

Is Nederland na 1 mei 2010 gebonden aan een voor deze datum door de bevoegde Luxemburgse autoriteit afgegeven E101-verklaring, terwijl deze aan een Rijnvarende afgegeven E101-verklaring op grond van artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a van de Verordening 1408/71 voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en deze E101-verklaring daarom Nederland niet bond voor deze datum?

Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van vorenstaande vragen uitspraak heeft gedaan.

Aldus gedaan op: 27 september 2018 door P. Fortuin, voorzitter, P.C. van der Vegt en H.W.M. van Kesteren, leden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd te ondertekenen. In plaats van door de voorzitter en de griffier is de uitspraak alleen ondertekend door P.C. van der Vegt.

Rechtsmiddel

Tegen tussenbeslissingen stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie dan wel een ander rechtsmiddel open. Tegen dergelijke beslissingen van de Rechtbank of het Hof kan slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het hoger beroep respectievelijk het beroep in cassatie tegen de einduitspraak, zijnde de uitspraak waarbij het geding wordt afgedaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 43 294, ECLI:NL:HR:2007:BB3489).