HvJ EU, 27-04-2017, nr. C-620/15

Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, met als opschrift ‘Algemene regels’, dat is opgenomen in titel II (‘Vaststelling van de toe te passen wetgeving’), bepaalt in lid 1 en lid 2, aanhef en onder a):

Artikel 14 van deze verordening (‘Bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden’), dat onder dezelfde titel is opgenomen, bepaalt in de aanhef en in lid 2, aanhef en onder a), i):

Artikel 84 bis van verordening nr. 1408/71, met als opschrift ‘Betrekkingen tussen de organen en de onder deze verordening vallende personen’, bepaalt in lid 3:

Verordening nr. 1408/71 is met ingang van 1 mei 2010 ingetrokken bij en vervangen door verordening (EG) nr. 883/20048..9. De relevante feiten van het hoofdgeding blijven derhalve ratione temporis onder eerstgenoemde verordening vallen.10.

Artikel 12 bis van verordening (EEG) nr. 574/7211., opgenomen onder titel III (‘Toepassing van de bepalingen van de verordening betreffende de vaststelling van de toe te passen wetgeving’), bepaalt in de inleidende zin en in lid 1 bis:

Verordening nr. 574/72 is met ingang van 1 mei 2010 ingetrokken bij en vervangen door verordening nr. 987/200912..13. Eerstgenoemde verordening blijft derhalve ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing.14.

Onder het opschrift ‘Coördinatie van de stelsels voor sociale zekerheid’ bepaalt artikel 8, aanhef en punt b), van de overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrije verkeer van personen (hierna: ‘overeenkomst EG-Zwitserland’)15.:

Artikel 1 van bijlage II bij de overeenkomst EG-Zwitserland, getiteld ‘Coördinatie van de socialezekerheidsstelsels’, luidt:

In sectie A van voornoemde bijlage wordt onder meer verwezen naar verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 574/72.

Krachtens artikel 90, lid 1, onder c), van verordening nr. 883/2004 en artikel 96, lid 1, onder c), van verordening nr. 987/2009 blijven verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 574/72 van kracht en behouden zij hun rechtsgevolgen voor de toepassing van met name de overeenkomst EG-Zwitserland, zolang die overeenkomst niet wordt gewijzigd als gevolg van verordening nr. 883/2004 en verordening nr. 987/2009.

Bij besluit nr. 1/2012 van het bij de overeenkomst EG-Zwitserland ingestelde Gemengd Comité16., welk besluit op 1 april 2012 van kracht is geworden, is sectie A van bijlage II bij de overeenkomst bijgewerkt, zodat daarin thans naar verordening nr. 883/2004 en verordening nr. 987/2009 wordt verwezen. Aangezien de voor het hoofdgeding relevante feiten dateren van vóór de inwerkingtreding van dit besluit, blijven verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 574/72 ratione temporis daarop van toepassing.17.

Met zijn prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen te verduidelijken of de dwingende werking die de rechtspraak van het Hof doorgaans aan een E 101-verklaring verbindt19., geldt voor het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst wanneer zij vaststellen dat de voorwaarden waaronder de werknemer zijn werkzaamheden verricht, kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer van artikel 14, leden 1 en 2, van verordening nr. 1408/71 vallen.

Ter onderbouwing van zijn verzoek merkt de verwijzende rechter met name op dat deze problematiek momenteel in een groot aantal gedingen aan de orde is wegens de internationalisering van bedrijfsactiviteiten en de toepassing van fiscale en sociale optimalisatiestrategieën, die afbreuk kunnen doen aan de beginselen van het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten en aan het bestaan van daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. Uit de aan het Hof overgelegde opmerkingen blijkt overigens dat het onderhavige verzoek voortvloeit uit twee arresten van de strafkamer van de Cour de cassation van 11 maart 2014, waarin — in het kader van strafprocedures — vraagtekens worden geplaatst bij de bindende werking van een door het bevoegde orgaan van een andere lidstaat afgegeven E 101-verklaring.20.

Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat de E 101-verklaringen in kwestie blijkens de verwijzingsbeslissing door het Zwitserse orgaan zijn afgegeven krachtens artikel 14, lid 2, onder a), i), van verordening nr. 1408/71, oftewel de uitzondering voor personen die behoren tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming die internationaal vervoer van personen of goederen verricht.21. Hieruit volgt dat de vraag van de verwijzende rechter over de bindende werking van de E 101-verklaring in casu alleen die bepaling betreft. De bindende werking van de E 101-verklaring kan immers niet verder reiken dan de inhoud van die verklaring. Ik ben dan ook van oordeel dat de prejudiciële vraag in werkelijkheid op die bepaling betrekking heeft en niet op andere uitzonderingen waarin voornoemd artikel voorziet.22.

Voorts zou ik willen opmerken dat de verwijzende rechter geen gegevens heeft verstrekt die erop duiden dat in de onderhavige zaak sprake is van fraude of rechtsmisbruik door A-Rosa of de betrokken werknemers, zoals Urssaf d'Alsace en de Franse regering lijken te beweren.23. In de hierna volgende analyse zal ik er dan ook van uitgaan dat de prejudiciële vraag niet ertoe strekt te vernemen of de rechtspraak van het Hof over de bindende werking van de E 101-verklaring van toepassing is wanneer sprake is van rechtsmisbruik of fraude.24.

Wat de verwijzende rechter naar mijn oordeel met zijn prejudiciële vraag wenst te vernemen, is of het voor het bevoegde orgaan of de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst mogelijk is om, teneinde de werknemer onder het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat te laten vallen, aan een E 101-verklaring voorbij te gaan in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin door dat orgaan of die rechterlijke instanties wordt vastgesteld dat de voorwaarden waaronder de werknemer zijn werkzaamheden verricht, kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer vallen van de bepaling op grond waarvan de E 101-verklaring is afgegeven, in casu artikel 14, lid 2, onder a), i), van verordening nr. 1408/71, terwijl het orgaan dat de verklaring heeft afgegeven, deze ondanks die vaststelling niet heeft ingetrokken of nietig verklaard.25.

Dienaangaande blijkt uit het dossier dat in casu tussen de Franse autoriteiten en het voor de afgifte van de E 101-verklaringen verantwoordelijke Zwitserse orgaan over de intrekking van die verklaringen is gecorrespondeerd. In dat verband heeft het Zwitserse orgaan tegenover de Franse autoriteiten erkend dat voornoemd artikel 14, lid 2, onder a), niet op de betrokken werknemers van toepassing zou zijn, mocht het zo zijn dat zij hun activiteit op de schepen uitsluitend op Frans grondgebied uitoefenden.26.

Het Zwitserse orgaan heeft evenwel niet in concreto beoordeeld of en in welke mate de betrokken werknemers in die situatie verkeerden, om aldus voor elk van die verklaringen te kunnen vaststellen of intrekking of nietigverklaring aan de orde was. Dit orgaan heeft de Franse autoriteiten bovendien verzocht af te zien van een correctie waarbij de bepalingen van het Franse recht met terugwerkende kracht op de verzekering van toepassing zouden worden verklaard, welk verzoek door de Franse autoriteiten stilzwijgend is afgewezen; de aan A-Rosa betekende navordering berustte immers juist op een dergelijke correctie achteraf.27. De dialoog tussen de Franse autoriteiten en het Zwitserse orgaan heeft kortom niet geleid tot een oplossing voor de vraagstukken die aan de orde zijn in de onderhavige zaak, met name de kwestie van de intrekking van de E 101-verklaringen en de correcties die in dat verband zouden moeten plaatsvinden.

De principiële vraag waar het om draait in deze zaak is, welke nationale autoriteit in een dergelijke situatie krachtens de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 uiteindelijk bevoegd is om de geldigheid van de E 101-verklaring en daarmee de in de situatie van de betrokken werknemer toepasselijke socialezekerheidswetgeving vast te stellen. Heeft het orgaan dat de E 101-verklaring heeft afgegeven altijd het laatste woord wat de bindende werking van die verklaring betreft? Of moet in een dergelijke situatie het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst of op zijn minst de rechterlijke instanties van die lidstaat de mogelijkheid worden geboden aan de E 101-verklaring voorbij te gaan, wanneer het orgaan dat die verklaring heeft afgegeven, deze zelf niet heeft ingetrokken of nietig verklaard?

A-Rosa, de Tsjechische regering, Ierland, de Cypriotische regering en de Commissie stellen voor de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat de E 101-verklaring ook bindend is in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin door het bevoegde orgaan of de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst is vastgesteld dat de voorwaarden waaronder de werknemer zijn activiteit uitoefent, kennelijk niet binnen de materiële werkingssfeer van artikel 14, lid 2, onder a), i), van verordening nr. 1408/71 vallen. Volgens deze partijen volgt uit de rechtspraak van het Hof, ingeluid door het arrest FTS28., dat alleen het orgaan dat de E 101-verklaring heeft afgegeven, in casu het Zwitserse orgaan, bevoegd is om die verklaring nietig of door intrekking buiten toepassing te verklaren, indien het vaststelt dat het deze ten onrechte heeft afgegeven.

Urssaf d'Alsace en de Franse regering daarentegen geven het Hof in wezen in overweging de lijn van deze rechtspraak om te buigen door het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst de mogelijkheid toe te kennen de E 101-verklaring naast zich neer te leggen, wanneer de bepaling op grond waarvan de verklaring is afgegeven, kennelijk niet van toepassing is. In de eerste plaats beroepen deze partijen zich op de tekortkomingen van de dialoog- en bemiddelingsprocedures waarin verordening nr. 1408/71 voorziet om de lidstaat van ontvangst een effectieve mogelijkheid van beroep te bieden ingeval de voor de afgifte van de E 101-verklaring verantwoordelijke staat weigert mee te werken of het met de lidstaat van ontvangst oneens is. In de tweede plaats wijzen zij op het belang dat de rechtspraak van het Hof in ander verband toekent aan het voorkomen van oneerlijke mededinging en sociale dumping.29.

De Belgische regering acht een ombuiging in de rechtspraak van het Hof in de situatie waarop de onderhavige prejudiciële vraag betrekking heeft niet nodig; volgens haar kan het bevoegde orgaan of kunnen de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst de E 101-verklaring naast zich neerleggen, daar het louter erom gaat prima facie vast te stellen dat de verklaring is afgegeven voor een andere activiteit dan die welke wordt uitgeoefend door de werknemer op wie die verklaring betrekking heeft.

Het lijkt me nuttig om, alvorens in te gaan op de vraag of de rechtspraak van het Hof over de bindende werking van de E 101-verklaring moet worden omgebogen, te herinneren aan de voornaamste kenmerken van het door de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 in het leven geroepen stelsel van conflictregels en aan de overwegingen die aan die rechtspraak ten grondslag liggen.

Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat verordening nr. 1408/71 weliswaar uitsluitend tot doel heeft een stelsel uit te werken voor de coördinatie van de nationale socialezekerheidswetgevingen, zonder afbreuk te doen aan de kenmerken daarvan30., maar dat de conflictregels waarin zij voorziet, dwingend gelden voor de lidstaten.31. De bepalingen van titel II van deze verordening, waartoe artikel 14, lid 2, onder a), i), behoort, scheppen, zoals het Hof het zelf heeft verwoord, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels, dat tot doel heeft, de werknemers die zich binnen de Unie verplaatsen onder het socialezekerheidsstelsel van één lidstaat te brengen, teneinde te voorkomen dat meerdere nationale wettelijke regelingen toepasselijk zijn en dat daaruit complicaties voortvloeien.32.

Dit algemene beginsel, te weten dat slechts één socialezekerheidswetgeving van toepassing is, is neergelegd in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71, dat bepaalt dat degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat zijn onderworpen.33.

De E 101-verklaring heeft tot doel de naleving van voornoemd beginsel te verzekeren; zij strekt ertoe in nauwkeurig omschreven gevallen bevoegdheidsconflicten te vermijden die voortvloeien uit verschil van opvatting over de toe te passen socialezekerheidswetgeving.34. In dit verband draagt de E 101-verklaring ertoe bij de rechtszekerheid te waarborgen voor werknemers die zich binnen de Unie verplaatsen35., waarmee dus ook het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten binnen de Unie worden vergemakkelijkt, hetgeen het doel is van verordening nr. 1408/71.36.

Wat het rechtsgevolg van de E 101-verklaring betreft, is het vaste rechtspraak dat deze verklaring, zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, bindend is voor het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst, in die zin dat dit orgaan ermee rekening dient te houden dat de werknemer reeds is aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de staat waar de onderneming die hem tewerkstelt is gevestigd, zodat dit orgaan de werknemer in kwestie niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.37. Het Hof heeft tevens verduidelijkt dat de E 101-verklaring ook bindend is voor de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst, die dus niet bevoegd zijn om de geldigheid na te gaan van een E 101-verklaring wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan een dergelijke verklaring is afgegeven.38.

Verordening nr. 1408/71, zoals uitgelegd door het Hof, stelt dus, behalve een stelsel van conflictregels, ook, parallel daaraan, een stelsel van verdeling van bevoegdheden tussen de lidstaten in39., in die zin dat het bevoegde orgaan dat de E 101-verklaring heeft afgegeven, bij uitsluiting bevoegd is om de geldigheid daarvan te beoordelen en om, hetzij op eigen initiatief, hetzij in antwoord op een verzoek van het bevoegde orgaan van een andere lidstaat, vast te stellen of de verklaring, gelet op de gegevens die over de werkelijke situatie van de werknemer zijn verzameld, ingetrokken of nietig verklaard dient te worden, zodat zij niet meer zou gelden voor de bevoegde organen en rechterlijke instanties van de andere lidstaten.40.

De nadruk die het Hof legt op het exclusieve karakter van de bevoegdheid van het orgaan van afgifte voor het beoordelen van de geldigheid van de E 101-verklaring41., vloeit niet voort uit een formalistische zienswijze, maar berust mijns inziens op de noodzaak naleving van het in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 neergelegde beginsel van één toepasselijke wetgeving te verzekeren. De erkenning van een parallelle bevoegdheid voor de lidstaat van ontvangst zou immers onvermijdelijk het risico van tegenstrijdige beslissingen omtrent de in een specifiek geval toe te passen wetgeving en dus ook het risico van een dubbele socialezekerheidsdekking met zich brengen, met alle daaraan verbonden gevolgen, waaronder de onderwerping van de werknemer aan dubbele premieheffing.42. Voor de werknemer zou ook geen rechtsgang openstaan waarmee hij een dergelijke uitkomst zou kunnen verhinderen.43.

Het risico van tegenstrijdige beslissingen is mijns inziens bepaald niet gering, gezien de complexiteit van de betrokken regeling en de tegengestelde nationale belangen waarvan sprake is op het gebied van de sociale zekerheid. Zoals het onderhavige geval duidelijk laat zien, kan er verschil van opvatting bestaan over de toe te passen socialezekerheidswetgeving, zelfs wanneer de situatie van de werknemer naar het oordeel van het bevoegde orgaan of de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst kennelijk niet valt onder de bepaling op grond waarvan de E 101-verklaring is afgegeven.44.

Gesteld al dat de mogelijkheid zou bestaan reeds betaalde sociale bijdragen terug te vorderen, dan nog zou de eventuele onderwerping van de werknemer aan het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van ontvangst tot rechtsonzekerheid bij die werknemer kunnen leiden. Zoals het Hof heeft verklaard, is de rechtszekerheid evenwel in het bijzonder een dwingend vereiste in het geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben, aangezien de betrokkenen in staat moeten worden gesteld de omvang van hun verplichtingen nauwkeurig te kennen.45. Bovendien zou een dergelijke terugvordering noodzakelijkerwijs administratieve of gerechtelijke complicaties met zich brengen, hetgeen in strijd is met de algemene doelstelling van verordening nr. 1408/71, het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie te vergemakkelijken.46.

Het bovenstaande geldt volgens mij niet alleen voor het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst, maar evenzeer voor de rechterlijke instanties van die lidstaat. De gevolgen voor de betrokken werknemer zijn immers niet minder ernstig wanneer de E 101-verklaring na een gerechtelijke procedure terzijde zou worden geschoven.47.

De mogelijkheid voor de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst om een E 101-verklaring uit een andere lidstaat naast zich neer te leggen, lijkt mij daarenboven moeilijk te verenigen met het algemene beginsel dat de beslissingen van de autoriteiten van een lidstaat door de rechterlijke instanties van die lidstaat moeten worden getoetst.48. Aangezien de E 101-verklaring bevestigt dat de werknemer is aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van het orgaan dat die verklaring heeft afgegeven, moet zij immers als een handeling van die lidstaat worden aangemerkt.49.

Uit het bovenstaande volgt dat de bestaande rechtspraak van het Hof over de bindende werking van de E 101-verklaring berust op algemene overwegingen aangaande de beginselen en doelstellingen die ten grondslag liggen aan de conflictregels van verordening nr. 1408/71. Het gaat dan ook niet aan die rechtspraak om te buigen, tenzij wordt aangetoond dat een dergelijke ombuiging voor de juiste toepassing van die regels onontbeerlijk is.

Dit geldt temeer daar de Europese wetgever bij de herziening met ingang van 1 mei 2010 van het regelgevingskader voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels heeft gekozen voor codificatie van de uitlegging als vervat in de rechtspraak van het Hof over de bindende werking van de E 101-verklaring, en dus heeft vastgehouden aan de uitsluitende bevoegdheid van het orgaan van afgifte om de geldigheid van die verklaring te beoordelen.50.

Voorts moet worden opgemerkt dat, anders dan de Belgische regering betoogt51., de erkenning door het Hof van de mogelijkheid voor het bevoegde orgaan of de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst om in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een door het bevoegde orgaan van een andere lidstaat afgegeven E 101-verklaring naast zich neer te leggen, onmiskenbaar een kentering in de rechtspraak van het Hof zou betekenen. Met een dergelijke uitzondering op de bindende werking van de E 101-verklaring zou immers worden afgeweken van de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten zoals die in deze rechtspraak is vastgesteld.

In de navolgende analyse zal ik ingaan op de twee belangrijkste argumenten die Urssaf d'Alsace en de Franse regering aanvoeren voor de door hen bepleite uitzondering op de bindende werking van de E 101-verklaring, te weten, ten eerste, de gestelde tekortkomingen van de dialoog- en bemiddelingsprocedures waarin verordening nr. 1408/71 voorziet om de lidstaat van ontvangst een effectieve mogelijkheid van beroep te bieden wanneer deze de intrekking van een E 101-verklaring verlangt (deel D), en, ten tweede, het belang dat de rechtspraak van het Hof in ander verband toekent aan het voorkomen van oneerlijke mededinging en sociale dumping (deel E).52.

Verordening nr. 1408/71 staat het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst niet toe voorbij te gaan aan de E 101-verklaring, maar voorziet wel in een procedure voor de intrekking of nietigverklaring daarvan door het orgaan van afgifte in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin wordt vastgesteld dat kennelijk niet aan de voorwaarden voor de afgifte van de verklaring is voldaan.

Deze procedure berust op het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten, dat bindend is voor zowel de lidstaat van ontvangst als de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven.

Voor het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst houdt het beginsel van loyale samenwerking de verplichting in om overeenkomstig artikel 84 bis, lid 3, van verordening nr. 1408/71 een dialoog aan te gaan met het orgaan van afgifte van de E 101-verklaring, wanneer het meent dat niet aan de voorwaarden voor de afgifte van die verklaring is voldaan.53. Die situatie doet zich volgens mij met name voor wanneer de verklaring, zoals in het onderhavige geval, naar het oordeel van dat bevoegde orgaan in de lidstaat van ontvangst onvolledig is.54. In een dergelijk geval houdt het samenwerkingsbeginsel dus in dat het orgaan van afgifte de mogelijkheid moet hebben de verklaring te corrigeren of eventueel in te trekken.

Het moment van afgifte van de verklaring kan evenmin van invloed zijn op de verplichting van het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst om met het orgaan van afgifte in gesprek te gaan wanneer de E 101-verklaring volgens het eerste orgaan moet worden ingetrokken.55. Ik herinner eraan dat de E 101-verklaring weliswaar bij voorkeur vóór het begin van de betrokken periode dient te worden afgegeven, maar eveneens in de loop van die periode en zelfs na afloop ervan kan worden uitgereikt.56. Deze vaststelling vloeit voort uit het feit dat de verklaring op zichzelf geen recht of rechtsverhouding in het leven roept, doch enkel dient om te bevestigen dat de werknemer in het betrokken tijdvak is aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel waaronder het orgaan van afgifte valt.

Anderzijds houdt, wat het orgaan van afgifte betreft, het beginsel van loyale samenwerking de verplichting in om de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen, en dus om de juistheid van de gegevens in de afgegeven E 101-verklaring te garanderen.57. In dit verband dient het orgaan dat de E 101-verklaring heeft afgegeven, de gronden voor die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat van ontvangst twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de eisen van artikel 14 van verordening nr. 1408/71.58.

Artikel 84 bis, lid 3, van verordening nr. 1408/71 voorziet in de mogelijkheid om, indien de betrokken organen binnen een redelijke termijn geen oplossing vinden, de zaak voor te leggen aan de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers (hierna: ‘Administratieve Commissie’).59. Deze commissie heeft volgens artikel 81, onder a), van verordening nr. 1408/71 onder andere tot taak alle uit de bepalingen van die verordening voortvloeiende vraagstukken van administratieve of interpretatieve aard te behandelen.60.

Slaagt de Administratieve Commissie er niet in de standpunten van de betrokken organen over de in een specifiek geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, dan heeft de lidstaat van ontvangst nog de mogelijkheid om, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het orgaan van afgifte61., een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 259 VWEU tegen laatstgenoemde lidstaat in te leiden.62. Ik voeg hieraan toe dat een dergelijke procedure ook via de Commissie kan worden ingeleid.63. In casu was het inleiden van een niet-nakomingsprocedure tegen de lidstaat die de E 101-verklaringen heeft afgegeven evenwel uitgesloten, aangezien de Zwitserse Bondsstaat geen lidstaat van de Unie is. Wel voorziet de overeenkomst EG-Zwitserland in de mogelijkheid de zaak voor te leggen aan het bij deze overeenkomst ingestelde Gemengd Comité, dat nu juist tot taak heeft te beslissen over de maatregelen die in geval van ernstige problemen van economische of sociale aard kunnen worden genomen.64.

Om tegenstrijdige beslissingen van de bevoegde organen of rechterlijke instanties van de verschillende lidstaten over de in een specifiek geval toepasselijke wetgeving te voorkomen, waardoor de rechtszekerheid van de betrokken werknemers ernstig zou worden aangetast en bijgevolg het vrije verkeer van die werknemers binnen de Unie in het gedrang zou komen, sluiten de dialoog- en bemiddelingsprocedures van verordening nr. 1408/71 eenzijdige stappen van het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst uit.

Urssaf d'Alsace en de Franse regering betogen evenwel dat dergelijke eenzijdige stappen nodig zijn in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin het orgaan van afgifte, hoewel is vastgesteld dat kennelijk niet aan de voorwaarden voor de afgifte van de E 101-verklaring is voldaan, de verklaring niet heeft ingetrokken.

Dat argument snijdt in de onderhavige zaak echter geen hout om een uitzondering op de bindende werking van de E 101-verklaring te rechtvaardigen.

Naar mijn oordeel is namelijk niet aangetoond dat, zelfs in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, met de procedures van verordening nr. 1408/71 de juiste toepassing van de conflictregels van die verordening niet kan worden verzekerd. Voorwaarde is wel dat die procedures door de betrokken bevoegde organen van de lidstaten volledig worden doorlopen. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de Franse autoriteiten in casu niet alle beroepsmogelijkheden hebben benut die hun op grond van verordening nr. 1408/71 ter beschikking staan.

Ten eerste zijn de Franse autoriteiten weliswaar een dialoog aangegaan met het Zwitserse orgaan van afgifte, dat zij hebben verzocht de betrokken E 101-verklaringen in te trekken, maar hebben zij die dialoog beëindigd, zoals de Franse regering ter terechtzitting heeft bevestigd, na ontvangst van het antwoord van dat orgaan van 18 augustus 2011.

Met dat antwoord had het Zwitserse orgaan evenwel, zo lijkt mij, ten eerste, het standpunt van de Franse autoriteiten inzake de uitlegging van artikel 14, lid 2, onder a), i), van verordening nr. 1408/71 onderschreven door te erkennen dat deze bepaling niet op de betrokken werknemers van toepassing was als die werknemers hun activiteit op de schepen daadwerkelijk alleen op Frans grondgebied uitoefenden. Ten tweede had dit orgaan de betwiste E 101-verklaringen desondanks niet ingetrokken of nietig verklaard, en evenmin voor iedere verklaring afzonderlijk in concreto beoordeeld of, gelet op de bevindingen van de Franse autoriteiten, intrekking of nietigverklaring aan de orde was.65. Daarnaast had het Zwitserse orgaan de Franse autoriteiten verzocht af te zien van een correctie met terugwerkende kracht, hetgeen die autoriteiten hebben geweigerd.66.

Hieruit volgt dat een aantal kwesties na de dialoog tussen de Franse autoriteiten en het Zwitserse orgaan onopgelost is gebleven. Niet uit te sluiten valt dat overeenstemming tussen beide partijen had kunnen worden bereikt als die dialoog was voortgezet.

Voorts merk ik op dat de Franse autoriteiten pas ruim drie-en-een-half jaar na de betekening van de navordering aan A-Rosa wegens niet-betaling van sociale bijdragen aan het Franse stelsel met het orgaan van afgifte in gesprek zijn gegaan. Deze autoriteiten hebben de betrokken werknemers namelijk eenzijdig aan het Franse socialezekerheidsstelsel onderworpen, zonder ermee rekening te houden dat die werknemers reeds aan het Zwitserse socialezekerheidsstelsel waren onderworpen.67.

Ten tweede is de mogelijkheid om overeenkomstig artikel 84 bis, lid 3, van verordening nr. 1408/71 de zaak aan de Administratieve Commissie voor te leggen om een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden, in het onderhavige geval niet onderzocht. Hoewel de besluiten van deze commissie niet bindend zijn68., valt niet uit te sluiten dat in dat kader een oplossing had kunnen worden gevonden.

Uit het bovenstaande volgt dat de feiten van het onderhavige geval geen aanwijzing vormen van de gestelde tekortkomingen van de procedures van verordening nr. 1408/71, daar in casu feitelijk niet volgens die procedures is gehandeld. Verder zie ik niet op welke grond het Hof in meer algemene zin zou kunnen oordelen dat die procedures globaal genomen ongeschikt zijn om de juiste toepassing van de bepalingen van die verordening te verzekeren.

Ik wil zeker niet uitsluiten dat een verbetering van de in het kader van verordening nr. 1408/71 ingevoerde procedures wenselijk zou zijn om een juiste toepassing van de bepalingen van titel II van die verordening te verzekeren.69. Dat vraagstuk valt echter in hoofdzaak onder de bevoegdheid van de Europese wetgever. Dienaangaande stel ik vast dat er reeds veranderingen zijn doorgevoerd70. en dat hierover thans een discussie gaande is in de Europese wetgevende organen.71.

Gelet op al het bovenstaande ben ik van mening dat de argumenten van Urssaf d'Alsace en de Franse regering inzake de vermeende tekortkomingen van de procedures van verordening nr. 1408/71, niet kunnen worden aangevoerd om een uitzondering op de bindende werking van de E 101-verklaring te rechtvaardigen.

Urssaf d'Alsace en de Franse regering beroepen zich op de rechtspraak van het Hof dat het voorkomen van oneerlijke mededinging door ondernemingen die hun gedetacheerde werknemers minder betalen dan het minimumloon, een van de dwingende redenen van algemeen belang is die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen, voor zover deze doelstelling samenhangt met de doelstelling de werknemers te beschermen door sociale dumping te bestrijden.72.

Deze partijen stellen dat de doelstelling van voorkoming van oneerlijke mededinging en sociale dumping naar analogie rechtvaardigt dat de E 101-verklaring uitzonderingsgewijs geen bindende werking heeft voor het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat. Dienaangaande merkt Urssaf d'Alsace op dat sommige nationale socialezekerheidsorganen ‘zich niet aan de spelregels houden’, in die zin dat zij geen enkele controle verrichten voordat zij de E 101-verklaringen afgeven waar een werkgever om verzoekt. Evenzo meent de Franse regering dat sommige organen of autoriteiten in de verleiding zouden kunnen komen om op oneigenlijke gronden E 101-verklaringen af te geven teneinde zich een oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere lidstaten te verschaffen.

Vastgesteld moet worden dat de rechtspraak waaraan wordt gerefereerd, betrekking heeft op de vraag of bij gebreke van harmonisatie ter zake73., doelstellingen als het voorkomen van oneerlijke mededinging en sociale dumping in aanmerking kunnen worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang die beperkingen van het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten in de Unie kunnen rechtvaardigen.

In de context van de onderhavige zaak zouden beperkingen van het vrije verkeer niet zozeer worden gerechtvaardigd door het handelen van bepaalde economische actoren, maar veeleer door de omstandigheid dat andere lidstaten verzuimen toereikende controles in te stellen om de juiste toepassing van de conflictregels van titel II van verordening nr. 1408/71 te verzekeren.

De feitelijke oplossing van het door Urssaf d'Alsace en de Franse regering opgeworpen vraagstuk van oneerlijke mededinging en sociale dumping zou er dus simpelweg in kunnen bestaan dat de lidstaten de krachtens verordening nr. 1408/71 op hen rustende verplichtingen nakomen. Zoals hierboven uiteengezet, is het doel van de in het kader van deze verordening ingevoerde dialoog- en bemiddelingsprocedures nu juist een dergelijke nakoming door de lidstaten te verzekeren.74.

In het licht van die vaststelling ben ik van oordeel dat in de onderhavige zaak de doelstelling van voorkoming van oneerlijke mededinging en sociale dumping niet kan worden aangevoerd om een uitzondering op de bindende werking van de E 101-verklaring te rechtvaardigen.

In dit verband dient tevens eraan te worden herinnerd dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen de lidstaten binden, ongeacht of andere lidstaten de op hen rustende verplichtingen al dan niet nakomen.75. Zo mag een lidstaat zich niet het recht aanmeten eenzijdig corrigerende of beschermende maatregelen vast te stellen, teneinde het hoofd te bieden aan een eventuele schending van het Unierecht door een andere lidstaat.76. Zou dat anders zijn, dan zou het stelsel van conflictregels van verordening nr. 1408/71 in gevaar worden gebracht.

Afsluitend zou ik eraan willen herinneren dat de analyse in deze conclusie, gelet op de gegevens met betrekking tot het hoofdgeding, niet ziet op gevallen van rechtsmisbruik of fraude van de kant van de werknemer of diens werkgever.77. Niet uit te sluiten valt dan ook dat het in de toekomst wellicht nodig zal zijn opheldering te verschaffen omtrent de toepasselijkheid van de rechtspraak over de bindende werking van de E 101-verklaring op situaties waarin een dergelijk geval van misbruik of fraude is vastgesteld.