CRvB, 22-11-2018, nr. 15/8236 AOW

Bij brief van 10 april 2014 is de Svb namens betrokkene verzocht om vast te stellen dat, voor zover nodig door middel van het sluiten van een overeenkomst als bedoeld in

artikel 16 van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004), de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving op appellant van toepassing is. Het verzoek strekt ertoe dat over het jaar 2011, zo nodig in afwijking van artikel 4 van de tussen de EU-lidstaten België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland gesloten zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst (Stcrt. nr. 3397 van 25 februari 2011, als gerectificeerd in

Stcrt. nr. 3397 van 7 maart 2011), op betrokkene de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving van toepassing wordt verklaard. Daarbij heeft betrokkene te kennen gegeven dat hij in deze periode als kapitein heeft gewerkt voor een onderneming naar Luxemburgs recht op het schip [naam schip] en dat er voor hem in Luxemburg premies zijn afgedragen. Er is een jaaropgave over 2011 overgelegd waarop is vermeld dat deze onderneming premies heeft afgedragen voor de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving. Voorts is een Rijnvaartverklaring van 24 november 2008 overgelegd waarop is vermeld dat [BV] te [gemeente] eigenaar is van het schip [naam schip] .

Primair besluit

Bij besluit van 11 juni 2014 heeft de Svb het regularisatieverzoek afgewezen. Daartoe is overwogen dat op betrokkene de socialezekerheidswetgeving van toepassing is van het land waar de exploitant van het schip [naam schip] gevestigd is, te weten Nederland. Uit het gegeven dat de Nederlandse Belastingdienst aan betrokkene in 2009 een aanslag loonbelasting/premies sociale verzekeringen over het jaar 2006 heeft opgelegd, had betrokkene kunnen opmaken dat hij in principe in Nederland sociaal verzekerd was. Sindsdien had hij kunnen weten dat, zolang zijn werksituatie niet veranderde, hij sociaal verzekerd was in Nederland en verplicht was sociale verzekeringspremies in Nederland af te dragen.

Beslissing op bezwaar

Bij beslissing op bezwaar van 26 augustus 2014 heeft de Svb het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 11 juni 2014 ongegrond verklaard. Deze beschikking is ingetrokken en vervangen door de beslissing op bezwaar van 30 september 2014 (bestreden besluit). In het bestreden besluit is overwogen:

“Op u is de sociale verzekeringswetgeving van toepassing van het land waar de exploitant van het Rijnvaartschip [naam schip] is gevestigd. Aangezien de exploitant van dit schip in Nederland is gevestigd is op u de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing ex artikel 4 onder 2 van de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004.

De SVB sluit geen overeenkomst op grond van artikel 16 Verordening (EG) nr. 883/2004 af indien de toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven, de SVB vermoedt dat deze situatie doelbewust is gecreëerd en dit de betrokkene, voor wie de overeenkomst zou moeten worden afgesloten, duidelijk kon zijn (Beleidsregels SVB SB2146).

Reeds meerdere jaren is op u de Nederlandse wetgeving van toepassing geweest. U wist of had redelijkerwijs kunnen weten dat ook over het jaar 2011 op u de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Immers, reeds in het jaar 2009 is na een procedure (bij de Belastingdienst) komen vast te staan over het jaar 2006 de Nederlandse wetgeving op u van toepassing was. Daarnaast is over het jaar 2007 op 19 augustus 2011 na een bezwaarprocedure, over het jaar 2010 op 28 maart 2013 en over het jaar 2011 op

14 maart 2014 door de Belastingdienst vastgesteld dat op u de Nederlandse wetgeving van toepassing was.

Daarenboven heeft u op 3 april 2013 een verzoek gedaan tot regularisatie over het

jaar 2010. De SVB heeft het verzoek afgewezen op 5 juni 2013. Ook hieruit blijkt dat het voor u kenbaar was dan wel kon zijn dat de Nederlandse wetgeving op u van toepassing was. Tegen dit besluit heeft u geen rechtsmiddelen aangewend.

De SVB vermoedt dat deze situatie doelbewust is gecreëerd. Het feit dat er reeds over meerdere jaren bekend was dat de Nederlandse wetgeving van toepassing was en er desondanks (in strijd met artikel 21 van EG-Verordening 987/2009) niet in Nederland premies ten behoeve van u zijn afgedragen doet, gerechtvaardigd, vermoeden dat dit met opzet is geschied.

(…)

U geeft aan dat de wijze waarop de verzekeringspositie in 2006 en in 2011 vast werd gesteld anders is. Hierdoor is het voor een leek niet eenvoudig om te begrijpen. De SVB merkt hierover op dat er geen wijzigingen zijn opgetreden ten aanzien van uw verzekeringspositie nadat de wetgeving is gewijzigd. De artikelen waarop de SVB zich baseert zijn dan ook gelijkluidend. Daarenboven heeft u zich reeds langere periode laten vertegenwoordigen inzake uw verzekeringspositie. Er mag dan ook redelijkerwijs verwacht worden dat uw gemachtigde u op de hoogte houdt van eventuele wijzigingen die voor u van belang zijn indien u daartoe niet in staat bent.

Dat er ten aanzien van collega Rijnvarenden wel verzoeken om regularisatie zijn gehonoreerd betekent niet dat dit ook voor u zou moeten gelden. Er is onvoldoende informatie door u verstrekt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat er sprake is van gelijke gevallen die ongelijk behandeld worden. Voorts kan het feit dat de SVB in het verleden mogelijk ruimhartiger is omgesprongen met dit soort verzoeken niet leiden tot de conclusie dat de SVB gehouden is dit in uw situatie eveneens toe te passen. Het valt binnen de discretionaire bevoegdheid van de SVB om ter zake thans, mede gezien de individuele specifieke omstandigheden, een andere afweging te maken.

Dat het in uw ogen niet aan u is om te controleren of uw werkgever in het juiste land de premies afdraagt kan eveneens niet tot een andere conclusie leiden. Daar het voor u reeds meerdere jaren bekend is dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, had het op uw weg gelegen om daar alert op te zijn. Voorts merkt de SVB op dat indien u schade lijdt als gevolg van het onbehoorlijk handelen van uw werkgever, het doen van onjuiste verklaringen door uw werkgever of het verstrekken van onjuiste salarisspecificaties door uw werkgever het op uw weg ligt om daar actie tegen te ondernemen. Te meer nu u reeds meerdere jaren weet dat uw werkgever de premies niet naar behoren (in Nederland) heeft voldaan.”

Uitspraak van de rechtbank

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het

bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en gelast dat de Svb het verzoek van 10 april 2014 doorzendt naar de bevoegde Luxemburgse autoriteit, met bepalingen over proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in 2011 op betrokkene de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing was. Nu echter artikel 18 van Verordening (EG) nr. 987/2009 (Vo 987/2009) voorschrijft dat een verzoek als bedoeld in artikel 16 van Vo 883/2004 wordt ingediend bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarvan de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst, had het verzoek van 10 april 2014 van betrokkene moeten worden ingediend bij de bevoegde Luxemburgse autoriteit. De Svb heeft het verzoek van betrokkene daarom onbevoegdelijk in behandeling genomen en in zijn besluitvorming ten onrechte een inhoudelijke beslissing op dat verzoek afgegeven.

Standpunten in hoger beroep

Standpunt Svb

De Svb heeft erkend abusievelijk het verzoek niet te hebben doorverwezen naar de Luxemburgse autoriteiten en zelf het verzoek inhoudelijk te hebben beoordeeld. De Svb heeft toegelicht dat dit te maken heeft met de omstandigheid dat vóór de inwerkingtreding van de Vo 883/2004 (1 mei 2010) de procedure net andersom was: artikel 13, tweede lid, van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden wijst de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij waarvan de wetgeving van toepassing zou moeten zijn, aan als de instantie die een beslissing neemt. Onder de werking van Vo 883/2004 zijn de rollen op dit punt evenwel precies omgekeerd. In artikel 18 van Vo 987/2009 is bepaald dat een verzoek om een uitzondering op de aanwijsregels van titel II wordt ingediend bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan de werknemer of de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst. De Svb heeft dat in dit geval niet onderkend en het verzoek om toepassing van artikel 16 van Vo 883/2004 niet doorgezonden aan de Luxemburgse autoriteiten, maar zelf inhoudelijk beslist. De Svb is evenwel van mening dat hier geen gevolgen aan dienen te worden verbonden.

De Svb heeft ter zitting te kennen gegeven dat ten onrechte uitsluitend is beoordeeld of betrokkene in de jaren in geding redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de Nederlandse (en niet de Luxemburgse) socialezekerheidswetgeving op hem van toepassing is. Ook had actief moeten worden onderzocht en beoordeeld of er in het geval van betrokkene anderszins sprake is van bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van het verzoek van betrokkene om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over dit jaar.

Standpunt betrokkene

In zijn (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat uit overgelegde e-mails blijkt dat de Luxemburgse autoriteit bereid was te regulariseren. De rechtbank had om die reden zelf in de zaak kunnen voorzien en had dat ook moeten doen. Door dit niet te doen is het beginsel van effectieve rechtsbescherming geschonden.

Hij heeft voorts gesteld dat ten tijde in geding de Nederlandse socialezekerheidswetgeving niet op hem van toepassing was. In deze periode was betrokkene naar zijn mening verzekerd in Luxemburg. Voor zover regularisatie nodig is, heeft betrokkene bestreden dat de Svb bij de toepassing van artikel 16, tweede lid, van Vo 883/2004 discretionaire bevoegdheid toekomt. Naar zijn mening moet bij de toepassing van deze bepaling het belang van de Rijnvarende voorop staan. Hij heeft de Raad verzocht hierover een vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof). Het standpunt dat betrokkene uit correspondentie met de belastinginspecteur kon afleiden dat hij verzekerd was in Nederland kan niet gevolgd worden, omdat de belastinginspecteur niet bevoegd is om het toepasselijke sociaalzekerheidsrecht vast te stellen. Daarbij komt dat uitingen van de inspecteur over tijdvakken die onder het Rijnvarendenverdrag vielen geen invloed kunnen hebben op kennis bij betrokkene over de toepasselijke wetgeving onder de Rijnvarendenovereenkomst. Tot slot is verzocht om schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn.

Oordeel van de Raad

4. De Raad oordeelt als volgt.

Bevoegdheid

De Raad onderkent dat op grond van artikel 18 van Vo 987/2009 over het tijdvak vanaf

1 mei 2010 een verzoek tot het sluiten van een regularisatieovereenkomst bij de Luxemburgse autoriteiten moest worden ingediend. Dit wil echter niet zeggen dat de Luxemburgse autoriteiten bij uitsluiting bevoegd zijn om op het verzoek te beslissen. Aangezien het verzoek strekt tot het sluiten van een overeenkomst, moet ook de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten al dan niet medewerking aan het verzoek te verlenen. Dit besluit is op rechtsgevolg gericht. De Raad zal het bestreden besluit opvatten als een weigering om, ook indien het verzoek eerst door de Luxemburgse autoriteiten in behandeling wordt genomen, over het tijdvak vanaf 1 juli 2010 medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een regularisatieovereenkomst. Dit besluit kan en zal inhoudelijk worden getoetst.

Inhoudelijke beoordeling

Toepasselijke regelgeving

In dit geding is de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing. In artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de socialezekerheidswetgeving van toepassing is van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de socialezekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. De Raad is met de Svb en de rechtbank van oordeel dat betrokkene op grond van deze regel is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van Nederland.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat, ten behoeve van de betrokken Rijnvarenden, uitzonderingen worden vastgesteld op de in de Rijnvarendenovereenkomst opgenomen aanwijsregels.

Toetsing van beleid en vaste gedragslijn van de Svb

In zijn uitspraak van 28 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2634) heeft de Raad

onder 3.1 de wijze waarop de Svb volgens zijn verklaring toepassing geeft aan artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag als volgt samengevat.

“De Svb maakt uitsluitend gebruik van de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, indien vast staat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien vaststaat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dat gebeurt alleen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Wat in dit verband voldoende is, is niet alomvattend nader gedefinieerd. Het Rijnvarendenverdrag voorziet er niet in dat (werkgevers van) Rijnvarenden naar eigen believen kunnen bepalen in welke lidstaat zij premies afdragen voor de sociale zekerheid. De Svb wil de bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten niet gebruiken om, in feite, alsnog zo’n keuzevrijheid te creëren. Omdat de Svb, evenals de Belastingdienst, is geconfronteerd met een toenemend aantal al dan niet legale constructies dat is gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland, en de Svb het gebruik daarvan niet in de hand wil werken, is vanaf 2013 in de beleidsregels van de Svb opgenomen dat de Svb geen regularisatie bevordert indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven en de Svb vermoedt dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie de regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie, of als betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de afdracht van premies in de verkeerde lidstaat. Daartoe zal moeten blijken van meer in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden.”

In zijn onder 4.3.2 aangehaalde uitspraak heeft de Raad geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, alleen wordt toegepast indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Evenmin is het onredelijk dat niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar precies onder moet worden verstaan. De Raad oordeelt op gelijke wijze over de toepassing van artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 op personen die onder de Rijnvaartovereenkomst vallen.

In gedingen over de weigering om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over een tijdvak in het verleden, moet daarom worden beoordeeld of de Svb zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat over het tijdvak in geding niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die ertoe hadden moeten leiden medewerking te verlenen aan het regularisatieverzoek.

Blijkens zijn beoordeling van een aantal bij de Raad in geding zijnde regularisatieverzoeken hecht de Svb hierbij bijzondere betekenis aan de vraag vanaf welk moment de betrokkene, op grond van besluiten of andere correspondentie van de Belastingdienst of de Svb, er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd zou worden geacht voor de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Naar het oordeel van de Raad ligt het in de rede om bij de weging van de betekenis van deze correspondentie in ieder geval te betrekken de wijze waarop de correspondentie is gemotiveerd en de vraag wat betrokkene hieruit in zijn concrete situatie heeft kunnen opmaken. Daarbij kan het wel op de weg van een betrokkene liggen rechtshulp te zoeken als hij een besluit niet goed begrijpt. Ook kan van belang worden geacht of in het te beoordelen tijdvak sprake is van ongewijzigde omstandigheden ten opzichte van het tijdvak waarop de correspondentie betrekking heeft.

Ter zitting heeft de Svb verder verklaard dat, naast deze beoordeling, tevens moet worden bezien of er sprake is van andere bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om wel of juist niet tot medewerking aan een verzoek tot regularisatie over te gaan. De gedingen die nu bij de Raad voorliggen betreffen betrokkenen die een nettoloonafspraak hadden met hun werkgever. Voorstelbaar is, mede afhankelijk van de mate waarin aan de betrokkene verwijt kan worden gemaakt, dat in dergelijke gevallen mede bij de beoordeling wordt betrokken de vraag of er bij afwezigheid van een regularisatieovereenkomst uiteindelijk feitelijk sprake zou zijn van dubbele lasten.

Dit alles wordt niet anders door de in een aantal regularisatiezaken geponeerde stelling dat op verzoek per definitie een regularisatieovereenkomst moet worden gesloten in alle gevallen waarin dit in het belang van betrokkenen zou zijn. Artikel 13, eerste lid, van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 verplichten hiertoe niet. Aanvaarding van de betreffende stelling zou ertoe leiden dat de in het Rijnvarendenverdrag en in Vo 883/2004 opgenomen aanwijsregels hun nuttig effect geheel of gedeeltelijk verliezen. Het stellen van een vraag hierover aan het Hof, zoals door betrokkene is verzocht, is dan ook niet nodig.

Beoordeling van de situatie van betrokkene

Toetsende of de Svb zich in dit geval terecht op het standpunt heeft gesteld dat over het jaar 2011 niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die hadden moeten leiden tot medewerking aan de door betrokkene ingediende regularisatieverzoeken, komt de Raad tot het volgende oordeel.

De Raad onderschrijft het standpunt van de Svb dat geen sprake is van het met terugwerkende kracht toepassen van nieuw beleid ten aanzien van het al dan niet meewerken aan regularisatie. In het onder 4.3.1 tot en met 4.3.7 beschreven toetsingskader ligt besloten dat ten tijde in geding al werd getoetst of er sprake was van voldoende bijzondere omstandigheden om tot regularisatie te komen.

De Raad onderschrijft eveneens de stelling van de Svb dat het betrokkene, na ontvangst van de brief van de Belastingdienst van 27 maart 2009, duidelijk kon zijn dat hij verzekerd is in het land waar de exploitant is gevestigd van het schip waarop hij werkzaam is. Deze brief had weliswaar betrekking op het jaar 2006, maar er is in duidelijke bewoordingen aangegeven hoe de verzekeringsplicht van Rijnvarenden is geregeld. Bovendien waren de omstandigheden in 2006 vergelijkbaar met die in de periode in geding: betrokkene voer op een schip, dat werd geëxploiteerd door, of had althans als eigenaar, een onderneming gevestigd in Nederland. Dat inmiddels de Rijnvarendenovereenkomst in werking was getreden doet hier niet aan af, nu de aanwijzingsregel hetzelfde is gebleven. Aan het feit dat over eerdere jaren regularisatie heeft plaatsgevonden kon betrokkene niet de verwachting ontlenen dat ook voor tijdvakken daarna tot regularisatie zou worden overgegaan.

Betrokkene heeft er naar het oordeel van de Raad rekening mee moeten houden dat hij vanaf 1 januari 2011 onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Echter, het in 3.2 omschreven nadere onderzoek naar andere bijzondere omstandigheden is niet uitgevoerd. De Svb zal dit dus nog moeten onderzoeken.

De Raad verwerpt het incidentele hoger beroep van betrokkene onder verwijzing

naar 4.2.

Uit 4.4.1 tot en met 4.5 volgt dat de rechtbank het bestreden besluit terecht, zij het op andere gronden, heeft vernietigd. De rechtbank heeft ten onrechte zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en had opdracht moeten geven tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar. Gelet op de aard van de zaak (de toepassing van een verdragsrechtelijke dan wel Unierechtelijke ruime discretionaire bevoegdheid door een aangewezen bevoegde autoriteit) en omdat nog nader onderzoek moet worden verricht, bestaat er geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. De aangevallen uitspraak zal daarom worden vernietigd. De Svb dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen dat wel toereikend is voorbereid en gemotiveerd. Met het oog op een zo voortvarend mogelijke definitieve afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om te bepalen dat de Svb binnen twaalf weken een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt en om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

Conclusie

5. Dit betekent dat de Svb over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2011 geen medewerking hoeft te verlenen aan het verzoek tot regularisatie, tenzij er een bijzondere omstandigheden zijn om dat wel te doen.

6. Er is aanleiding de Svb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. De proceskosten worden begroot op € 751,50 in hoger beroep. Voor de wijze waarop dit bedrag is samengesteld, wordt verwezen naar de uitspraak van heden in de zaak 17/6768 AOW.

Over de vergoeding van kosten die betrokkene heeft gemaakt en mogelijk nog zal maken in

verband met de behandeling van het bezwaar, moet worden beslist in de te nemen nieuwe

beslissing op bezwaar.