HR, 14-04-2017, nr. 16/01359

In cassatie kan, voor zover nog van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 12 januari 2016, rov. 3.2 t/m 3.14.1.

[eiser] is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige. Al vóór 2010 was hij gedurende 16 uur per week als zodanig werkzaam bij Huisartsenpraktijk Stadsweiden te Harderwijk (hierna: de Huisartsenpraktijk), als gedetacheerde van GGZ-organisatie Indigo.

Omstreeks 2010/2011 is [eiser] naast zijn werk bij de Huisartsenpraktijk voor enkele dagen per week als sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker in dienst getreden bij Stichting Autisme Almere (hierna: STAA), waarvan [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) en zijn broer [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) bestuurders zijn. De activiteiten van STAA zijn, volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, “overige belangenbehartiging. Een fundamentele bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de eigenwaarde en onafhankelijkheid van personen met autisme en hun omgeving.” De werkzaamheden van [eiser] bestonden uit begeleiding en behandeling van mensen met autisme.

De arbeidsomvang van [eiser] bedroeg aanvankelijk 24 uur per week en werd vanaf 1 maart 2013 uitgebreid met 13 uur waarin [eiser] het onder 1.1 bedoelde werk bleef doen, maar nu uitgeleend door STAA in plaats van door Indigo.

Op 1 januari 2014 is [eiser] full time en voor onbepaalde tijd in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker en hoofd zorg in dienst getreden bij FOH, waarvan bestuurder is FOH Holding BV met [betrokkene 1] als enig directeur en aandeelhouder. FOH staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme.

FOH had inmiddels met de Huisartsenpraktijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan [eiser] vanaf 1 januari 2014 door FOH werd gedetacheerd voor het verrichten van de onder 1.1 bedoelde werkzaamheden. Deze overeenkomst is uitgebreid tot 16 uur met ingang van 1 maart 2014.Hiernaast zette FOH [eiser] in voor dergelijke werkzaamheden bij de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen FOH en [eiser] is opgenomen dat [eiser] zal worden ingeschakeld voor het begeleiden, coachen en behandelen van cliënten/patiënten van FOH en dat de CAO-GGZ op dit contract van toepassing is. De arbeidsovereenkomst bevat voorts een non-concurrentie- en relatiebeding, alsmede een boetebeding. Deze luiden, voor zover van belang:

“Artikel 9. Non-concurrentie- en relatiebeding

1. Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever om zowel tijdens als wel gedurende jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 50 km van de vestiging van werkgever, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij in dienstverband hetzij anderszins, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welk aard ook te hebben, alles in de meest ruime zin des woord.

2. Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking bij relaties van de werkgever tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, in dienstverband of anderszins, cliënten/patiënten van Focus on Human te begeleiden-coachen, in de meest ruime zin des woord.

Artikel 10. Boete

1. (…)

2. Indien de werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in het geheimhoudingsbeding, het beding inzake nevenwerkzaamheden en het non- concurrentiebeding handelt, zal hij/zij in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW aan de vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, in afwijking van artikel 7:650 lid 5 BW, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 2.500,- alsmede een boete van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats daarvan volledige schadevergoeding plus kosten en interesten te vorderen voor zover de werkelijk geleden schade de bedongen boete te boven gaat.”

[eiser] heeft bij e-mailbericht van 22 april 2015 aan [betrokkene 1] en overige collega’s meegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt tegen 1 juni 2015 omdat [betrokkene 1], kort gezegd, niet deugt en misbruik maakt van kwetsbaarheid van cliënten en naaste collega’s.

Nadat [eiser] op 18 mei 2015 een cliënt van FOH had bezocht, heeft deze zich tegenover derden negatief uitgelaten over FOH en haar directeur [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft [eiser] bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 meegedeeld dat hij [eiser] aansprakelijk houdt voor het gedrag van deze cliënt.

[eiser], die al op 11 mei 2015 had aangekondigd als zzp’er verder te willen gaan, heeft op 18 mei 2015 zijn eenmanszaak “Eigenwijs herstel” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit GGZ-hulpverlening, behandeling, coaching, begeleiding en onderwijs aan mensen met een GGZ hulpaanvraag alsook coaching aan zorgprofessionals.

FOH heeft [eiser] op 21 mei 2015 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.

Bij brief van 5 juni 2015 deelt FOH aan [eiser] mee dat zij heeft vernomen dat [eiser] een dienstverband wenst aan te gaan met Ambulante Begeleiding Het Spectrum BV te Amersfoort en dat dit in strijd is met het concurrentie- en relatiebeding waaraan zij [eiser] zal houden.

Op 30 juni 2015 heeft de Huisartsenpraktijk per brief ‘aan wie zulks aangaat’ meegedeeld dat de detachering van [eiser] door FOH stopt omdat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, naar zeggen van [eiser] omdat hij aanwijzingen heeft dat Geijtenbeek zijn werknemers en cliënten voor grote bedragen heeft opgelicht.

De Huisartsenpost wenst de samenwerking met [eiser] te continueren en acht zich niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding waarover niets staat in de detacheringsovereenkomst.

Ten tijde van de uitspraak (van de rechtbank) in kort geding (zie onder 2.3) was [eiser] als BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige werkzaam bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2].

FOH heeft over mei 2015 € 2.902,-- bruto te weinig loon betaald en het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2014 tot en met mei 2015 en een bedrag van € 1.337,72 wegens eindejaarsuitkering niet aan [eiser] voldaan.

Inmiddels is FOH een groot deel van haar klandizie kwijtgeraakt. Er wordt door de sociale recherche onderzoek gedaan naar de fraude met PGB-gelden waarvan [eiser] haar beschuldigt.

[eiser] heeft de door de kantonrechter opgelegde boete betaald en zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2] gestaakt.

[eiser] heeft in kort geding van FOH gevorderd, voor zover nog van belang, betaling van de onder 1.14 genoemde bedragen, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente. Daarnaast heeft hij schorsing, subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd en, voor zover dat niet wordt toegewezen, een voorschot op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW.

In reconventie heeft FOH gevorderd [eiser] te veroordelen tot nakoming van het concurrentie- en relatiebeding en het handelen in strijd daarmee en in strijd met art. 7:611 BW te staken, op straffe van een dwangsom. Voorts is gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,--, met wettelijke rente, wegens het overtreden van die bedingen alsmede het plegen van onrechtmatige concurrentie.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de onder 1.13 vermelde werkzaamheden van [eiser] in strijd zijn met het concurrentie- en relatiebeding, en dat er zonder bewijslevering, waar het kort geding zich niet toe leent, niet van kan worden uitgegaan dat de beschuldigingen van [eiser] aan [betrokkene 1] juist zijn, nu deze laatste zulks betwist.

Daarom kan er ook niet van worden uitgegaan dat FOH [eiser] in redelijkheid niet meer aan deze bedingen kan houden. FOH heeft haar belang bij handhaving voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de subsidiair gevorderde vernietiging is in kort geding geen plaats en van een ernstig nadeel dat een vergoeding rechtvaardigt is niet gebleken.

De loonvordering c.a. in conventie is door de kantonrechter afgewezen, omdat FOH het erkende bedrag mag verrekenen met het in reconventie gevorderde voorschot op de boete wegens schending van het concurrentie- en relatiebeding, dat daarnaast is toegewezen tot € 15.000,-- onder afwijzing van de andere grondslagen. [eiser] is voorts in reconventie veroordeeld zich te houden aan het concurrentie- en relatiebeding. Ten slotte is [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. FOH heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof het vonnis zowel in conventie als reconventie vernietigd en, voor zover nog van belang, het tussen partijen overeengekomen beding in artikel 9 van hun arbeidsovereenkomst geschorst tot 1 juli 2016 of zoveel eerder als daarover in een bodemprocedure is beslist, voor zover het betreft:

a. de werkzaamheden van [eiser] bij de Huisartsenpraktijk;

b. onder de Wet BIG vallende behandelwerkzaamheden die plaatsvinden buiten een straal van 20 kilometer van de vestigingsplaats van FOH in Almere ten behoeve van patiënten die eveneens buiten die straal woonachtig zijn, welke schorsing niet geldt voor patiënten van [betrokkene 2];

c. alle werkzaamheden bij [betrokkene 2] indien [eiser] bij hem in dienst treedt.

[eiser] is veroordeeld tot naleving van het niet geschorste deel van het concurrentie- en relatiebeding en tot betaling van € 15.000,-- aan FOH, bij wege van voorschot van de op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst verbeurde boetes. De overige vorderingen van FOH in de oorspronkelijke reconventie zijn afgewezen.

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen FOH is verstek verleend. [eiser] heeft zijn klachten schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 6.3 van het bestreden arrest. In rov. 6.1-6.4 respondeert het hof op grief 1. Met die grief betoogde [eiser] dat het concurrentie- en relatiebeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Het hof overweegt hierover als volgt:

“6.3 Anders echter dan [eiser] betoogt is het beding niet nietig om de enkele reden dat sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het belemmeringsverbod in art. 9a van die wet ziet slechts op de situatie waarin de opdrachtgever (in casu dus de Huisartsenpraktijk of [betrokkene 2]) hem na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen.

Daarvan is geen sprake. [eiser] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden als zzp-er wil voortzetten. Naar voorlopig oordeel van het hof geniet [eiser] als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.”

In cassatie wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In art. 9a Waadi is art. 6 lid 2 van Richtlijn 2008/104/EG (de Uitzendrichtlijn) geïmplementeerd.2.In het licht van deze bepaling moet art. 9a Waadi – zo nodig bij wege van richtlijnconforme interpretatie – aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte belemmeringsverbod óók geldt in het geval waarin een (voormalige) gedetacheerde na afloop van de detachering c.q. terbeschikkingstelling dezelfde werkzaamheden blijft verrichten voor degene bij wie hij eerder gedetacheerd was, maar nu als zzp’er. Volgens het middelonderdeel is ook in een dergelijke situatie immers sprake van het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de (voormalige) gedetacheerde en de (voormalige) inlener, als bedoeld in art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn.

Het tweede onderdeel bevat een motiveringsklacht tegen de laatste alinea van rov. 6.9, waarin het hof het beroep van [eiser] op (gedeeltelijke) schorsing van het concurrentie- en relatiebeding afwijst voor wat betreft de niet BIG-geregistreerde werkzaamheden van [eiser].

Het derde onderdeel is een voortbouwklacht en heeft geen zelfstandige betekenis.

Voor de beoordeling van het eerste onderdeel geldt het volgende juridisch kader.Art. 9a Waadi is per 27 april 2012 in werking getreden en luidt als volgt (mijn onderstreping):

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

De bepaling van art. 9a Waadi dient ter omzetting van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn. Deze bepaling luidt als volgt (mijn onderstreping):

“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”

Art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn spreekt dus niet alleen over het verbieden of verhinderen van ‘het sluiten van een arbeidsovereenkomst’, maar ook over ‘het tot stand komen van een arbeidsverhouding’. Daarmee lijkt art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn een ruimere strekking te hebben dan art. 9a Waadi. De vraag die in het eerste onderdeel aan de orde wordt gesteld is of art. 9a Waadi, zo nodig bij wege van richtlijnconforme interpretatie, gelet op art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn ruimer moet worden uitgelegd en ook de zzp-relatie van [eiser] met de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2] of de Huisartsenpraktijk geacht moet worden te omvatten. Dat zou betekenen dat het concurrentie- en relatiebeding dat is opgenomen in art. 9 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst tussen FOH en [eiser] in zoverre nietig is.

Ter beantwoording van deze vraag zal hierna worden ingegaan op de volgende onderwerpen:

4. De Uitzendrichtlijn

5. De omzetting van de Uitzendrichtlijn in de Waadi

6. Het belemmeringsverbod vóór de inwerkingtreding van art. 9a Waadi

7. De reikwijdte van het belemmeringsverbod onder de Waadi

8. Het concurrentiebeding

9. Richtlijnconforme interpretatie

Nadat onder 10 enkele conclusies worden getrokken, zullen onder 11, 12 en 13 de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel worden besproken.

Doelstellingen Uitzendrichtlijn

Vanaf begin jaren tachtig heeft de Europese Commissie gewerkt aan de totstandkoming van regulering van zogenoemde atypische arbeidscontracten.3.Daaronder worden verstaan alle arbeidsrelaties die afwijken van de standaardarbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na moeizame onderhandelingen met de sociale partners is in 1997 een richtlijn voor deeltijdwerk tot stand gekomen (Richtlijn 1997/81 EG).4.In 1999 volgde een richtlijn voor tijdelijk werk (Richtlijn 1999/70/EG).5.Uiteindelijk is pas in 2008 de Uitzendrichtlijn aangenomen.6.De Uitzendrichtlijn berust niet, zoals de andere richtlijnen voor atypische arbeid, op een raamovereenkomst van de sociale partners, maar is rechtstreeks vastgesteld door de Europese Raad en het Europees Parlement.

De drie richtlijnen voor atypische arbeidscontracten (de ‘flexrichtlijnen’) hebben zowel sociale bescherming van de werknemer (sociale doelstelling), als het bevorderen van flexibiliteit op de arbeidsmarkt tot doel (flexibele werkgelegenheidsdoelstelling). De sociale bescherming van de werknemer blijkt met name uit het gebod tot gelijke behandeling dat de flexrichtlijnen kennen: deeltijdwerkers, tijdelijke contractanten en uitzendkrachten mogen niet worden achtergesteld ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.7.Maar anders dan in de jaren tachtig worden atypische arbeidscontracten niet langer alleen gezien als een bedreiging voor de bestaanszekerheid van werknemers. Zij worden ook beschouwd als een noodzakelijke bijdrage aan het competitiever maken van bedrijven door hun aanpassingsvermogen en flexibiliteit te vergroten.8.De flexrichtlijnen hebben daarom ook tot doel belemmeringen weg te nemen voor atypische arbeidscontracten. Deze dubbele doelstelling van meer zekerheid (voor werknemers) en flexibiliteit (voor werkgevers) wordt wel uitgedrukt met het begrip ‘flexizekerheid’ (‘flexicurity’).9.Duidelijk is dat dit begrip een inherente spanning heeft: zekerheid of bescherming van werknemers gaat niet altijd samen met het vergroten van de concurrentiekracht van bedrijven door flexibele arbeidscontracten.10.

Deze dubbele doelstelling is ook te vinden in de Uitzendrichtlijn, zodat ook daarin sprake is van een zeker spanningsveld.11.De dubbele doelstelling blijkt al uit de preambule. Zo wordt onder punt 8 van de preambule melding gemaakt van het streven naar bevordering van flexibiliteit in combinatie met arbeidszekerheid en vermindering van de segmentering van de arbeidsmarkt. Onder punt 9 wordt verwezen naar de bijdrage aan het aanpassingsvermogen (van bedrijven) dat geleverd kan worden door nieuwe vormen van arbeidsorganisatie en een grotere verscheidenheid aan arbeidscontractuele regelingen. Punt 11 van de preambule noemt de behoeften van werknemers om werk en privéleven te combineren en punt 12 vermeldt het stellen van een beschermingskader voor uitzendkrachten. In punt 8 van de preambule is ook weer het begrip ‘flexizekerheid’ (‘flexicurity’) te vinden. Zie voor de dubbele doelstelling ook art. 2 van de Uitzendrichtlijn:12.

“Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”13.

Het “creëren van een kader voor uitzendwerk teneinde op doeltreffende wijze bij te dragen tot het scheppen van werkgelegenheid en het ontwikkelen van flexibele arbeidsvormen” ziet op het opheffen, althans opnieuw ter discussie stellen, van beperkingen aan de inzet van uitzendarbeid zoals die in verschillende lidstaten bestaan.14.

Aan de bescherming van uitzendkrachten wordt in de Uitzendrichtlijn in de eerste plaats inhoud gegeven met art. 5 lid 1 (onder het kopje ‘beginsel van gelijke behandeling’), dat bepaalt, als hoofdregel, dat voor uitzendkrachten, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde essentiële voorwaarden gelden als voor de werknemer die in dienst is van de inlenende onderneming en die dezelfde functie bekleedt.15.Verder strekt ook art. 6 (met als kopje ‘Toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding’) tot bescherming van uitzendkrachten. Daartoe voorziet art. 6 in een recht op informatie van uitzendkrachten over vacatures, opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van die onderneming (lid 1), toegang van de uitzendkracht tot collectieve voorzieningen als bedrijfskantine, kinderopvang- en vervoersfaciliteiten (lid 4), en de toegang tot beroepsopleidingen in de inlenende onderneming (lid 5). Het tweede lid van art. 6 bevat het zogenoemde belemmeringsverbod, dat relevant is voor de onderhavige zaak. Dit zal hierna (onder 4.8) nader worden besproken.

Werkingssfeer Uitzendrichtlijn

De Uitzendrichtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau,16.die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken (art. 1 lid 1). Inlenende ondernemingen en uitzendbureaus omvatten zowel publieke als particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk (art. 1 lid 2). Het kan daarbij gaan om rechtspersonen of natuurlijke personen (art. 3 lid 1, onder b en d). Deze begripsbepalingen brengen mee dat geen commerciële praktijk is vereist, en evenmin dat het uitzendbureau een allocatiefunctie (arbeidsbemiddeling) vervult. Ook detacheringsbureaus of payrollbedrijven vallen dus onder de Uitzendrichtlijn.17.

De Uitzendrichtlijn geeft geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Wel is in art. 3 lid 2, eerste volzin, bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van onder meer arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft. In art. 3 lid 2, tweede volzin, is bepaald dat werknemers of arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen niet van de werkingssfeer van de richtlijn worden uitgesloten enkel en alleen op de grond dat zij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of personen met een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met een uitzendbureau zijn. Art. 3 lid 2, tweede volzin, ziet daarmee specifiek op de arbeidsrelatie tussen de uitzendkracht (werknemer) enerzijds en het uitzendbureau anderzijds. De strekking van deze bepaling is een einde te maken aan de rechtsonzekerheid waarmee uitzendkrachten te maken kunnen hebben.18.Die onzekerheid hing samen met de zeer uiteenlopende kwalificaties van de overeenkomsten op grond waarvan uitzendkrachten hun opdrachten uitvoeren, waardoor zij mogelijk niet in alle lidstaten de bescherming van de arbeidswetgeving genieten. In bepaalde gevallen garandeerden de uitzendbureaus de uitzendkrachten uitdrukkelijk de status van werknemer, terwijl in andere gevallen de uitzendkrachten als zelfstandigen werden beschouwd. Tot slot bleek uit bepaalde uitspraken van rechtbanken dat uitzendkrachten door een overeenkomst sui generis waren gebonden: ze waren geen werknemer van het uitzendbureau, maar evenmin van de inlenende onderneming.19.In Nederland speelde deze problematiek overigens niet, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is.20.

De implementatiedatum van de Uitzendrichtlijn is gesteld op uiterlijk op 5 december 2011.21.Voorts bepaalt art. 12 dat toepassing van de richtlijn uiterlijk op 5 december 2013 door de Commissie aan een evaluatie wordt onderworpen, teneinde zo nodig de vereiste wijzigingen voor te stellen. Deze evaluatie heeft inmiddels plaatsgevonden.22.Voor wat betreft de toepassing van art. 6 lid 2 zijn in het verslag geen bijzonderheden vermeld.23.

Belemmeringsverbod van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn

Het in art. 6 lid 2, eerste volzin, van de Uitzendrichtlijn neergelegde belemmeringsverbod (hiervoor geciteerd onder 3.6) is ruim geformuleerd. Het geldt niet alleen voor ‘het sluiten van een arbeidsovereenkomst’, maar ook voor ‘het tot stand komen van een arbeidsverhouding’ tussen uitzendkracht en inlenende onderneming. Het lijkt erop dat deze begrippen – het sluiten van een arbeidsovereenkomst of de totstandkoming van een arbeidsverhouding – in alle taalversies van de Uitzendrichtlijn zijn gebruikt. Zo wordt in de Engelstalige versie gesproken van “the conclusion of a contract of employment or an employment relationship”. De Franstalige versie heeft het over “la conclusion d’un contrat de travail ou d’une relation de travail” en de Duitstalige versie over “den Abschluss eines Arbeitsvertrags oder die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses.” Te wijzen is nog op art. 6 lid 2, tweede volzin, dat de enige toegestane uitzondering op het belemmeringsverbod bevat. Deze uitzonderingsbepaling is bij amendement van het Europees Parlement aan art. 6 lid 2 toegevoegd en luidt als volgt:24.

“Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.”

Een bepaling die inhoudt dat de inlenende onderneming een redelijke vergoeding verschuldigd is bij indienstneming van de voormalige uitzendkracht is dus wel toegestaan.

In haar toelichting op het richtlijnvoorstel heeft de Commissie met betrekking tot art. 6 lid 1 en 2 opgemerkt:

“Het voorstel voor een richtlijn bevat aanvullende bepalingen die de situatie van de uitzendkrachten moeten verbeteren. In de eerste plaats moet hen de toegang tot vast werk worden vergemakkelijkt. Daarom is enerzijds bepaald dat uitzendkrachten die in een inlenende onderneming worden ingezet, moeten worden ingelicht over de betrekkingen die er vacant worden verklaard, en anderzijds dat alle bepalingen die de aanwerving van een uitzendkracht door een inlenende onderneming verbieden of moeten verhinderen, nietig zijn.”25.

En verder:

“Artikel 6 voorziet in een reeks bepalingen die de kwaliteit van het werk van de uitzendkracht moeten verbeteren. Opdat de uitzendkracht toegang zou hebben tot vast werk, moet hij worden ingelicht over de vacante betrekkingen en mag hij op geen hindernissen stuiten wanneer hem de mogelijkheid wordt geboden om na afloop van zijn opdracht met de inlenende onderneming een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten (lid 1 en 2)(…)”26.

Uit deze toelichting is af te leiden dat de Commissie met art. 6 lid 2, eerste volzin, heeft beoogd de toegang van de uitzendkracht tot vast werk te vergemakkelijken. De achterliggende gedachte is kennelijk dat uitzendwerk naar zijn aard niet voorziet in vast werk voor de uitzendkracht. De uitzendkracht mag daarom niet op hindernissen stuiten wanneer hem de mogelijkheid wordt geboden om na afloop van de uitzendopdracht met de inlenende onderneming een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten. De geciteerde passage vermeldt echter ook dat ‘alle bepalingen’ die ‘de aanwerving’ van een uitzendkracht verbieden of verhinderen, nietig zijn. Dat duidt weer op een ruimer bereik dan alleen een verbod voor bepalingen die het in vaste dienst treden van een uitzendkracht verbieden of verhinderen. ‘Aanwerven’ betekent immers winnen, werven, ronselen.27.

De gedachte dat art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn ertoe strekt dat geen belemmeringen worden opgeworpen voor het in vaste dienst treden van de uitzendkracht, is ook te vinden in het ten behoeve van de totstandkoming van de richtlijn uitgebrachte advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité, waarin uitzendwerk als ‘insecure employment’ wordt bestempeld:

“The Committee also approves the provisions of Article 6(2) which serve to render null and void any obstacles preventing temporary workers being taken on by the user undertaking at the end of their posting, thereby ensuring that workers are not forced to remain in insecure employment.”28.

Echter, daar waar art. 6 zowel in het oorspronkelijke als in het later gewijzigde richtlijnvoorstel van de Commissie de kop “Toegang tot vast en goed werk” draagt, spreekt de definitieve richtlijn van “Toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding”. In de definitieve tekst van de richtlijn is het woordje “vast” dus niet gehandhaafd.29.Onduidelijk is wat de reden van deze wijziging is geweest. Er zou uit kunnen worden afgeleid dat het voorkomen van belemmeringen in de toegang tot werk van de uitzendkracht zich niet beperkt tot ‘vast en goed werk’, maar ziet op ‘werk’ in het algemeen, maar zeker is dit niet.De definitieve tekst van art. 6 lid 2, eerste volzin, bevat twee tekstuele wijzigingen ten opzichte van het voorstel van de Commissie. Hiermee lijken echter geen inhoudelijke wijzigingen te zijn beoogd.30.

Uitspraak HvJ EU Ruhrlandklinik

Het Hof van Justitie voor de Europese Unie heeft tot op heden twee uitspraken gedaan over de uitleg van de Uitzendrichtlijn: HvJ EU 17 maart 2015, AKT/Shell31.en HvJ EU 17 november 2016, Ruhrlandklinik.32.Alleen laatstgenoemde uitspraak is relevant voor de onderhavige kwestie. In die zaak legde het Bundesarbeitsgericht aan het Hof de vraag voor – kort gezegd – of de Uitzendrichtlijn van toepassing was op de terbeschikkingstelling van een persoon (een verpleegkundige) aan een inlenende onderneming (Ruhrlandkliniek), terwijl de verpleegkundige naar Duits recht geen arbeidsovereenkomst had met de uitlenende instelling (in casu een vereniging zonder winstoogmerk). Het Hof overwoog onder meer het volgende:

“25. Voor de uitlegging van het begrip ‘werknemer’, in de zin van richtlijn 2008/104, dient te worden benadrukt dat dit begrip krachtens artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn ‘iedere persoon [omvat] die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’.

26. Derhalve volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat ‘werknemer’ in de zin van voornoemde richtlijn iedere persoon is die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.

27. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn (zie in die zin arrest van 11 november 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. Bovendien volgt uit artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104 alsmede uit artikel 3, lid 1, onder c), ervan, dat het begrip ‘uitzendkracht’ definieert, dat deze richtlijn niet alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op werknemers die een ‘arbeidsverhouding’ hebben met een dergelijk bureau.

29. Hieruit volgt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding van deze persoon als ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2008/104. Derhalve kan, anders dan de Ruhrlandklinik in haar opmerkingen betoogt, een persoon als K. niet van het begrip ‘werknemer’ in de zin van deze richtlijn, en daarmee niet van de werkingssfeer daarvan, worden uitgesloten enkel op de grond dat zij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden met het uitzendbureau en dus naar Duits recht geen werknemer is.

30. Aan die conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat richtlijn 2008/104, krachtens artikel 3, lid 2, ervan, geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van werknemer betreft.

31. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 29 van zijn conclusie, betekent die bepaling enkel dat de Uniewetgever de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip “werknemer” vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden – welk aspect richtlijn 2008/104 niet beoogt te harmoniseren – wilde behouden.

32. Daarentegen kan voornoemde bepaling niet worden uitgelegd als zou de Uniewetgever ervan af hebben gezien de reikwijdte van dat begrip in de zin van richtlijn 2008/104 en daarmee de personele werkingssfeer ervan, zelf vast te leggen. De Uniewetgever heeft het immers, zoals blijkt uit de punten 25 en 26 van het onderhavige arrest, niet aan de lidstaten overgelaten om dit begrip eenzijdig te definiëren, doch in artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn zelf de contouren daarvan nader aangegeven, zoals hij dit overigens ook heeft gedaan met betrekking tot de definitie van “uitzendkracht” in artikel 3, lid 1, onder c), van voornoemde richtlijn.

33. Daarom moet het bovengenoemde begrip aldus worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die een arbeidsverhouding in de zin zoals aangegeven in punt 27 van het onderhavige arrest heeft en in de desbetreffende lidstaat op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd.

34. Bovenstaande uitlegging wordt gestaafd door de doelstellingen die door richtlijn 2008/104 worden nagestreefd.

35. Uit de overwegingen 10 en 12 van die richtlijn blijkt immers dat deze, aangezien er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie, beoogt een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Zo heeft de richtlijn, blijkens artikel 2 ervan, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van deze werknemers, en door uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.

36. Een beperking van het begrip “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104 tot personen die krachtens nationaal recht onder dat begrip vallen, en met name tot diegenen die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden met het uitzendbureau, zou de verwezenlijking van deze doelstellingen evenwel in gevaar kunnen brengen en derhalve, door de werkingssfeer van deze richtlijn bovenmatig en ongerechtvaardigd te beperken, afbreuk doen aan het nuttig effect ervan.

37. Een dergelijke beperking zou de lidstaten of de uitzendbureaus immers toestaan naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen uit te sluiten van de door die richtlijn beoogde bescherming en met name van de toepassing van het in artikel 5 van diezelfde richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten ten opzichte van werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming zijn tewerkgesteld, terwijl de arbeidsverhouding die deze personen verbindt met het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die welke personeelsleden die krachtens het nationale recht de hoedanigheid van werknemer hebben verbindt met hun werkgever.

(…)

43. Gelet op het voorgaande moet het begrip “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104 aldus worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden in casu zijn vervuld en of K. dus moet worden aangemerkt als “werknemer” in de zin van deze richtlijn.”

Verder heeft het Hof geoordeeld dat onder economische activiteit in de zin van art.1 lid 2 van de richtlijn moet worden verstaan iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. Het feit dat de Ruhrlandkliniek geen winstoogmerk heeft is dus niet relevant. Ook is de rechtsvorm van de Ruhrlandkliniek niet van belang.

Materiële benadering Uniebegrip ‘werknemer’

De uitspraak Ruhrlandklinik sluit aan bij eerdere rechtspraak van het Hof, waarin gekozen is voor een materiële benadering van het werknemersbegrip. Het Hof oordeelt immers dat het er niet om gaat of formeel gezien, naar nationaal recht sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar of materieel voldaan wordt aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, namelijk dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt.Deze omschrijving van het unierechtelijke begrip ‘werknemer’ berust op vaste rechtspraak van het Hof.33.Zij is bijvoorbeeld ook te vinden in de uitspraak FNV Kiem, met de overweging dat aan de hand van objectieve criteria moet worden bepaald of voldaan is aan het begrip ‘werknemer’ in de zin van het recht van de Unie (rov. 34).34.De verwijzing naar ‘objectieve criteria’ zou er volgens Boot op kunnen wijzen dat het Hof wil abstraheren van de partijbedoeling en enkel kijkt naar de feitelijke vormgeving van de arbeidsverhouding.35.Dit zou volgens Boot meebrengen dat sprake is van een relativering van de rechtspraak van de Hoge Raad,36.waarin bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst óók de partijbedoeling meeweegt.37.Verder overwoog het Hof in zijn uitspraak FNV Kiem dat de kwalificatie als ‘zelfstandige’ naar nationaal recht, niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van het Unierecht, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.38.Het Hof noemt daarbij drie kenmerken die kunnen meebrengen dat iemand werknemer is in de zin van het Unierecht en dus een ‘schijnzelfstandige’ is (rov. 36-37):39.

(1) handelt betrokkene onder leiding van zijn werkgever wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen;

(2) deelt betrokkene niet in de commerciële risico’s van de werkgever;

(3) is betrokkene tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt.

Het Hof geeft dus een eigen, unierechtelijke invulling aan het begrip ‘werknemer’ dat

materieel is ingekleurd, waardoor onder omstandigheden – de rechter zal dit van geval tot

geval moeten beoordelen – ook een zelfstandige als een werknemer is aan te merken.

In zijn noot onder de uitspraak Ruhrlandklinik schrijft Zwemmer dat de door het Hof gestelde eisen voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn zodanig ruim zijn dat daaronder ook zzp’ers of vrijwilligers kunnen vallen.40.Ook een opdrachtnemer die op basis van een overeenkomst van tussenkomst werkzaam is voor een opdrachtgever van zijn opdrachtgever, zou daaronder kunnen vallen. Deze valt daarmee volgens Zwemmer ook onder de reikwijdte van de Waadi.

De uitspraak Ruhrlandklinik gaat weliswaar over de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en degene die de uitzendkracht ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming (het uitzendbureau), en ziet daarmee op de werkingssfeer van de richtlijn. Maar zowel de materieelrechtelijke invulling die het Hof geeft aan het werknemersbegrip als zijn overwegingen in rov. 28 e.v., zijn ook van belang voor de onderhavige kwestie. De in art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn gekozen bewoordingen voor het toepassingsgebied van de richtlijn (‘werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’) zijn immers vrijwel dezelfde als die in art. 6 lid 2 (‘het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding’). De uitspraak van het Hof biedt naar mijn mening dan ook veel steun voor de gedachte dat art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn ook betrekking heeft op uitzendkrachten die met de inlenende onderneming een arbeidsverhouding aangaan die formeel geen arbeidsovereenkomst is, maar daarmee materieel wel gelijk moet worden gesteld. Dat zal het geval zijn als diegene na afloop van de terbeschikkingstelling gedurende een bepaalde tijd voor de inlenende onderneming en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt (rov. 43 Ruhrlandklinik). Ook een zzp’er kan onder omstandigheden voldoen aan dit criterium. Voor deze uitleg pleiten dezelfde argumenten als het Hof gebruikt in de uitspraak Ruhrlandklinik: de richtlijn beoogt een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen in de lidstaten eerbiedigt. Daarbij past niet dat het beschermingsniveau van de uitzendkracht afhangt van de ‘toevallige’ omstandigheid of hij na afloop van de terbeschikkingstelling met de inlenende onderneming een arbeidsovereenkomst sluit of een arbeidsrelatie aangaat die naar nationaal recht niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeert maar daarmee materieel wel sterk op lijkt.

Dit geldt temeer nu de bewoordingen van art. 6 lid 2 ruimer zijn dan die in art. 1 lid 1, omdat in art. 6 lid 2 niet de koppeling met ‘werknemers’ wordt gelegd. Daardoor heeft art. 6 lid 2 naar de letter al een ruimer bereik dan art. 1 lid 1.

Begrip ‘arbeidsverhouding’

Zoals gezegd (onder 4.6) is in art. 3 lid 2, eerste volzin van de Uitzendrichtlijn bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van onder meer arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft. Het begrip ‘arbeidsverhouding’ is in het Nederlandse recht niet duidelijk omlijnd. Het is een aanduiding van alle mogelijke vormen van arbeidsrelaties, waarvan de arbeidsovereenkomst er slechts één is. Andere arbeidsverhoudingen dan die op basis van de reguliere arbeidsovereenkomst zijn bijvoorbeeld die van de ambtenaar, de docent, de geestelijke, de bestuurder van een vennootschap, de zeevarende, de handelsagent- en vertegenwoordiger, de huishoudelijk werker, de door de overheid gesubsidieerde werknemer, de sporter, de zzp’er en de vrijwilliger.41.

Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) geeft een meer specifieke omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Art. 1, aanhef en sub d, omschrijft de ‘arbeidsverhouding’ als ‘de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer’. Daarmee heeft niet alleen de traditionele arbeidsovereenkomst te gelden als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. Op grond van art. 1 aanhef en sub b onder 2 BBA valt onder de omschrijving van ‘werknemer’ namelijk ook degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij (1) dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij (2) zich door meer dan twee andere personen laat bijstaan of (3) deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Op grond van deze omschrijving kon onder het BBA ook aan opdrachtnemers (zzp’ers) de ontslagbescherming van art. 6 BBA toekomen.42.Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 is het ontslagverbod van art. 6 BBA echter overgeheveld naar art. 7:681 BW. Dit brengt mee dat de ontslagbescherming van een specifieke groep opdrachtnemers – namelijk degene die in de regel niet voor meer dan twee anderen arbeid verrichten en gehouden zijn zelf de arbeid uit te voeren – is vervallen.43.

Ik acht het niet aannemelijk dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn verwijst naar de zeer specifieke omschrijving daarvan in het BBA. Wel is duidelijk dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ (niet alleen naar Unierecht maar) ook naar Nederlands recht een ruimere betekenis heeft dan ‘arbeidsovereenkomst’. Daarmee is niet gezegd dat alle arbeidsrelaties die naar Nederlands recht als een ‘arbeidsverhouding’ zijn aan te merken, onder de werking van de richtlijn vallen. Wel is er ook in het Nederlandse recht voldoende grondslag om sommige van die arbeidsrelaties onder de werking van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn te brengen. Zoals hiervoor is besproken is dat aan de orde als de overeenkomst die de uitzendkracht na afloop van de terbeschikkingstelling aangaat met de inlenende onderneming, materieel als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd, doordat betrokkene gedurende een bepaalde tijd voor de inlenende onderneming en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt.

De implementatie van het belemmeringsverbod in enkele andere Europese lidstaten

Het belemmeringsverbod is in Duitsland geïmplementeerd in art. 9, leden 3 en 4 van de ‘Arbeitnehmerüberlassungsgesetz’ (AÜG). Het belemmeringsverbod beperkt zich daar tot uitzendkrachten die een arbeidsovereenkomst aangaan met de inlenende onderneming. Het verbod van art. 9 AÜG zou zich derhalve beperken tot uitzendkrachten die een arbeidsovereenkomst aangaan.44.In België is de Uitzendrichtlijn geïmplementeerd bij wet van 9 juli 2012, Stb. 2012, 2159. Deze wet was een aanvulling op een wet van 24 juli 1987 (Wet betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers). Laatstgenoemde wet bevatte in art. 16 al een ruim geformuleerd belemmeringsverbod, dat niet is gewijzigd met de implementatie van de Uitzendrichtlijn:

“De contractuele bedingen waarbij het de uitzendkracht verboden is zich bij een gebruiker te verbinden, worden als niet bestaande beschouwd.”

Daarmee lijkt het belemmeringsverbod in België niet beperkt te zijn tot uitzendkrachten die een arbeidsovereenkomst aangaan met de inlenende onderneming, maar zeker is dit niet.45.Ten slotte is het belemmeringsverbod in Frankrijk geïmplementeerd in art. L1251-44 Code du travail (“Toute clause tendant à interdire l'embauche par l'entreprise utilisatrice du salarié temporaire à l'issue de sa mission est réputée non écrite”). Met het woord ‘embauche’ lijkt ook hier het verbod zich te beperken tot belemmeringen aan de indienstneming van de uitzendkracht.46.

De Uitzendrichtlijn is omgezet bij wet van 27 april 2012 tot wijziging van de Waadi en de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).47.Het daarbij ingevoerde art. 9a Waadi luidt:

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

De Nederlandse wet spreekt dus slechts van ‘arbeidsovereenkomst’ en niet, zoals de richtlijn, tevens van ‘arbeidsverhouding’. De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst is door de wetgever niet toegelicht.

Bij de keuze om de (definitie)bepalingen in de artikelen 1 en 3 van de richtlijn, waarin het woord “arbeidsverhouding” eveneens voorkomt, niet te implementeren, lijkt te hebben meegespeeld – maar duidelijk is dit niet – dat artikel 7:690 BW de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst definieert. In de MvT wordt namelijk gesteld dat als de overeenkomst voldoet aan de definitie van arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW, dan de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7:10 BW van toepassing is, behoudens voor zover anders is bepaald.48.Daarmee is echter over het hoofd gezien dat het in art. 9a Waadi niet gaat over (de kwalificatie van) de overeenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht, maar over een opvolgende overeenkomst, na afloop van de terbeschikkingstelling, tussen uitzendkracht en inlenende onderneming.

Parallel: Albron-arrest

Ook in de Albron-zaak (HR 5 april 2013) was aan de orde welke betekenis moest worden toegekend aan de omstandigheid dat de wetgever bij de omzetting van de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG in (de voorloper van) art. 7:663 BW (behoud van rechten werknemer bij overgang onderneming) ervan had afgezien om naast het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ ook het in de richtlijn gebruikte begrip ‘arbeidsverhouding’ over te nemen.49.Uit de MvT bij de omzettingswet bleek dat de toevoeging van het begrip ‘arbeidsverhouding’ overbodig werd geacht, omdat de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht – anders dan in sommige andere lidstaten – een arbeidsovereenkomst is. De Hoge Raad leidde daaruit af dat uit de wetsgeschiedenis niet bleek dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen had gestaan dan de wens de richtlijnen getrouw om te zetten in het nationale recht. Daarom kan niet gezegd worden dat art. 7:663 BW vereist dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat (rov. 3.6.8). De omstandigheid dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij werkzaam was niet bij die onderneming in dienst was maar bij een zustermaatschappij, stond dan ook niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 7:663 BW.50.

Parlementaire geschiedenis omzetting art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn

Met betrekking tot de omzetting van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn is in de MvT opgemerkt:

“Het tweede lid bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Dit laat onverlet dat uitzendbureaus een redelijke vergoeding kunnen ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van uitzendkrachten. Volgens het derde lid mogen uitzendbureaus de werknemers geen honoraria rekenen voor opdrachten in een inlenende onderneming of het aangaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht in de inlenende onderneming.

(…)

Het eerste, tweede en vierde lid behoeven implementatie.

(…)

Het tweede lid ziet op het zogenoemde «belemmeringsverbod» en bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Hoewel het thans niet meer wettelijk geregeld is, wordt in de rechtspraak aangenomen dat het verbod nog wel bestaat.

De rechter kan op grond van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) een verbod als een onredelijk bezwarend beding aanmerken en het beding vernietigen. Ook artikel 7:611 BW (goed werkgever- en werknemerschap) biedt een handvat voor de uitzendkracht om een beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert ongedaan te maken. Voor een uitzendkracht en voor een uitzendwerkgever zal het echter niet altijd duidelijk zijn wat op grond van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgever- en werknemerschap verlangd kan worden, terwijl de richtlijn op dit punt om duidelijkheid vraagt. De richtlijn verplicht de lidstaten erin te voorzien dat elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert, nietig is of nietig kan worden verklaard. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau voor de door deze verleende diensten in verband met werving, terbeschikkingstelling of opleiding van de ter beschikking gestelde arbeidskracht, als die bij de inlener in dienst treedt. Gelet hierop is het noodzakelijk het belemmeringsverbod wederom wettelijk te regelen. Daar komt bij dat de richtlijn – met zowel het belemmeringsverbod als de verplichte vacaturemelding bij de inlener – beoogt dat ter beschikking gestelde uitzendkrachten dezelfde kansen worden gegeven op een vaste baan bij de inlener als de werknemers in die onderneming. Het bovenstaande laat regelingen waarbij uitzendbureaus een redelijke vergoeding vragen voor aan de inlener verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van uitzendkrachten onverlet. (…).”51.

En verder:

“Het in het eerste lid van het nieuwe artikel 9a van de WAADI neergelegde directe en indirecte «belemmeringsverbod» houdt in dat de uitlener geen belemmeringen in de weg mag leggen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling. Dit verbod waarborgt dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zal stellen aan de vrije keuze van arbeid van de ter beschikking gestelde arbeidskracht om bij de inlener in dienst te treden. Een beding met een dergelijke strekking is nietig. In afwijking van het eerste lid van artikel 9a van de WAADI mag degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt een redelijke vergoeding in rekening brengen aan de inlenende onderneming, voor de door de uitlener verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling en de werving, selectie en opleiding van de ter beschikking gestelde arbeidskracht. De redelijkheid van een dergelijke vergoeding kan worden beoordeeld aan de hand van wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van ter beschikkingstelling. Als de terbeschikkingstelling bijvoorbeeld lang heeft geduurd, zullen de inkomsten daaruit groter zijn (en de kosten voor een groter deel zijn terugverdiend). Het ligt in de rede dat bij de bepaling van de hoogte van een vergoeding hier rekening mee wordt gehouden.”52.

Naar aanleiding van vragen vanuit de Tweede Kamer53.over de herinvoering van het belemmeringsverbod in de Waadi heeft de minister het volgende opgemerkt (mijn onderstreping):

“Hoewel het thans niet meer wettelijk geregeld is, wordt in de rechtspraak aangenomen dat het belemmeringsverbod nog wel bestaat. De rechter kan op grond van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) een verbod als een onredelijk beding aanmerken en het beding vernietigen. Ook artikel 7:611 BW (goed werkgever- en werknemerschap) biedt een handvat voor de uitzendkracht om een beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert ongedaan te maken. De richtlijn schrijft in artikel 6 echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert. Niet alleen een verbod op onredelijke bedingen. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding van uitzendkrachten die bij hem in dienst treden. Een beding dat de werknemer belet in dienst te treden van de inlener is dan ook nietig. De werknemer hoeft ook dan niet naar de rechter om een dergelijk beding aan te vechten. Met het opnemen van het belemmeringsverbod in de WAADI wordt voldaan aan de richtlijn.”54.

En voorts:

“Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Het belemmeringsverbod is met de komst van de Waadi komen te vervallen vanwege de bescherming op grond van het algemene overeenkomstenrecht tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Zoals hierboven reeds is aangegeven, schrijft de richtlijn echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert (m.u.v. een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding). Daarom acht de regering het noodzakelijk het belemmeringsverbod wettelijk te regelen. De regering ziet geen nadelen. Het verschaft de uitzendkracht en de uitzendwerkgever juist duidelijkheid over welke bedingen wel en niet zijn toegestaan.”55.

Op de vraag van leden van de VVD-fractie56.of de regering kan uitsluiten dat er zogenoemde ‘nationale koppen’ op deze richtlijn worden geïntroduceerd, heeft de minister geantwoord dat de Uitzendrichtlijn zonder ‘nationale kop’, dus ‘kaal’ wordt geïmplementeerd. Dit betekent dat niet meer wordt geregeld dan wat in de richtlijn wordt voorgeschreven.57.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister verder nog opgemerkt:

“(…) Uitzendkrachten mogen geen belemmeringen in de weg gelegd zien als het gaat om het in dienst treden bij een inlener. Als een uitzendbureau iemand bij een inlener neerzet en als de inlener de uitzendkracht op een gegeven moment in dienst wil nemen, dan mag dat gewoon. Het uitzendbureau mag dat niet in de weg staan. Er is daarop één uitzondering: er moet wel een redelijke vergoeding zijn voor de diensten die het uitzendbureau heeft verricht. Anders zou iemand tegen een uitzendbureau kunnen zeggen: ik heb iemand nodig, wil je iemand voor me zoeken, dat lukt, waarna die persoon rechtstreeks in dienst wordt genomen, waarmee dat bedrijf van dat uitzendbureau af is, wat lekker goedkoop is. Dat mag dus niet: in zo’n geval moet je wel een redelijke vergoeding geven voor de diensten van het uitzendbureau. Dat is de enige beperking die er is. Voor het overige mag aan het in dienst treden van uitzendkrachten bij de inlener geen beperking worden opgelegd.”58.

Op de vraag van Azmani (VVD) of de herinvoering van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi noodzakelijk is omdat de Uitzendrichtlijn elk belemmeringsbeding verbiedt (afgezien van de hiervoor door de minister genoemde uitzondering) en of de minister kan weerspreken dat er sprake is van een nationale kop,59.antwoordde deze:

“De richtlijn verbiedt elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert. Alleen het belemmeringsverbod dat opgenomen wordt in de Waadi is datgene wat wij op grond van de richtlijn moeten doen. Dat doen wij dus ook. Er is op geen enkele wijze sprake van een nationale kop op de richtlijn. Van de heer Azmani heb ik goed begrepen dat hij ook ziet dat de enige uitzondering die wij erop maken, een uitzondering is die ons is aangereikt vanuit de richtlijn. De conclusie die hij trok dat er geen nationale kop is, is ook juist. (…)”60.

Als ik het goed zie, heeft de minister geen antwoord gegeven op een andere vraag van Azmani,61.of dit betekent dat er een onderscheid zal zijn in het rechtsregime ten aanzien van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst (toetsing door de rechter of een beding onredelijk is) en uitzendkrachten (elk beding valt in principe onder het belemmeringsverbod). Deze vraag dient m.i. bevestigend te worden beantwoord.

Uit de hiervoor geschetste totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi is af te leiden dat de Nederlandse wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Met de invoering van art. 9a Waadi beoogde hij art. 6 lid 2 van de richtlijn dan ook getrouw om te zetten in het nationale recht (zonder “nationale koppen”). Verder blijkt dat de wetgever aanknoopt bij de eerder (onder 4.9) aangehaalde toelichting van de Commissie bij het oorspronkelijke richtlijnvoorstel, dat de richtlijn beoogt om uitzendkrachten dezelfde kansen op een vaste baan bij de inlener te geven als de werknemers in die onderneming.62.

Aannemelijk is verder dat tijdens de parlementaire behandeling niet onder ogen is gezien een geval als het onderhavige, waarin de gedetacheerde na afloop van zijn terbeschikkingstelling niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar als zzp’er voor de inlenende onderneming aan de slag wenst te gaan.5.7 In de parlementaire stukken wordt op diverse plaatsen gerefereerd aan een eerder belemmeringsverbod dat tot 1 juli 1998 wettelijk zou zijn geregeld en waarvan het bestaan nadien in de rechtspraak zou zijn aangenomen. Om een beter inzicht te verkrijgen in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zal ik nog kort ingaan op dit oude belemmeringsverbod.63.

Arbeidsvoorzieningswet

Reeds de Arbeidsvoorzieningswet 1990 kende een belemmeringsverbod.64.Op grond van art. 93 lid 1 aanhef en onder a van die wet was het de uitlener65.verboden om “aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan.” Met dit ruim geformuleerde verbod beoogde de wetgever te waarborgen dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije arbeidskeuze van de gedetacheerde of uitgezonden werknemer.66.De Arbeidsvoorzieningswet 1990 is met ingang van 1 januari 1997 ingetrokken en vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet 1996.67.De bepalingen met betrekking tot de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, waaronder het belemmeringsverbod in art. 93 lid 1 aanhef en onder a, zijn daarbij echter gehandhaafd.68.Uit de spaarzame (lagere) jurisprudentie uit die periode volgt dan ook dat door de uitlener geen rechten konden worden ontleend aan een met een gedetacheerde of uitgezonden werknemer overeengekomen concurrentiebeding, omdat een dergelijk beding in strijd werd geacht met het belemmeringsverbod, dat bovendien van openbare orde werd geacht.69.Ook een zogenoemde “indirecte belemmeringsclausule” in de overeenkomst tussen de uitlener en de inlener, op grond waarvan het de inlener gedurende een bepaalde periode na afloop van de terbeschikkingstelling verboden was de gedetacheerde of uitgezonden werknemer in dienst te nemen, werd nietig geacht wegens strijd met het belemmeringsverbod.70.Deze had immers feitelijk tot gevolg dat de gedetacheerde of uitgezonden werknemer werd belemmerd in zijn vrijheid een arbeidsverhouding aan te gaan met een derde. Onder het regime van de Arbeidsvoorzieningswet gold derhalve zowel een direct als een indirect belemmeringsverbod.

Het valt op dat het in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 opgenomen belemmeringsverbod, net als de Uitzendrichtlijn maar anders dan de Waadi, spreekt over een verbod tot het in de weg leggen van belemmeringen voor het aangaan van een ‘arbeidsverhouding’. In de wetsgeschiedenis van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 heb ik hierop geen toelichting kunnen vinden.71.Ook de handboeken uit die tijd bieden geen aanknopingspunten voor de uitleg van het hiermee bedoelde belemmeringsverbod.72.Ik heb dan ook niet kunnen vaststellen of het oude belemmeringsverbod door het gebruik van het begrip ‘arbeidsverhouding’ ook betrekking had op andere arbeidsrelaties dan een arbeidsovereenkomst met de inlenende onderneming.

Waadi

Met ingang van 1 juli 1998 zijn de bepalingen in de Arbeidsvoorzieningswet 1996 die betrekking hadden op het uitzendwezen, (gewijzigd) overgegaan in de Waadi (toen nog geschreven als WAADI).73.Met de Waadi zijn de mogelijkheden om gebruik te maken van uitzendarbeid aanzienlijk verruimd. Zo werd in de Waadi niet langer het beginsel aangehouden dat uitzendwerk tijdelijk moet zijn en werd het tot die tijd geldende publiekrechtelijke vergunningstelsel voor uitzendbureaus afgeschaft.74.Voorts is in diezelfde periode met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid de (voorheen onzekere) rechtspositie van de uitzendkracht geregeld in Boek 7, Titel 10, Afdeling 11.75.In deze afdeling is verduidelijkt dat de uitzendovereenkomst als een (specifieke vorm van de) arbeidsovereenkomst moet worden gezien, waarvoor enkele afwijkende regels gelden.76.

Het belemmeringsverbod in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (en later: 1996) is in de Waadi niet teruggekeerd. Op vragen vanuit de Tweede Kamer naar het komen te vervallen van het belemmeringsverbod, antwoordde de minister als volgt:

“De huidige regeling kent voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet en voor arbeidsbemiddeling in artikel 3 van de CBA-Regeling bepalingen die het de vergunninghouder verbieden aan een arbeidskracht resp. werkzoekende belemmeringen in de weg te leggen terzake van het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk geacht een dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen, omdat een dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de overeenkomst tussen de ter beschikking stellende (de uitzendbureaus) en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht kan worden aangevochten. Daarnaast gelden voor de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht collectieve arbeidsovereenkomsten. In artikel 13 van de ABU-cao is een bepaling opgenomen die het uitzendbureaus verbiedt om uitzendkrachten te belemmeren in hun mobiliteit. Ook in deze collectieve overeenkomst wordt daarmee duidelijk gemaakt dat een dergelijk beding niet is toegestaan.”77.

In de Eerste Kamer liet de minister zich in vergelijkbare zin uit: een apart tot de uitlener gericht publiekrechtelijk verbod was niet meer nodig, omdat partijen op grond van het algemene overeenkomstenrecht reeds zouden zijn beschermd tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden.78.

De lagere rechtspraak en literatuur uit de eerste jaren na invoering van de Waadi laat zien dat de opmerkingen van de minister tot onduidelijkheid hebben geleid.79.Een extra complicatie daarbij was dat de minister leek te verwijzen naar de regeling in het algemene overeenkomstenrecht met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:231-6:247 BW), die niet van toepassing is op (collectieve) arbeidsovereenkomsten.80.Hoewel rechters steeds expliciet de opmerkingen van de minister over het schrappen van het wettelijke belemmeringsverbod in hun overwegingen betrokken, verbonden zij daaraan verschillende conclusies. Er zijn zowel uitspraken te vinden waarin het belemmeringsverbod, ondanks het wegvallen van de wettelijke grondslag daarvan, strikt werd gehandhaafd,81.als uitspraken waarin het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig werd geacht. In de uitspraken binnen die laatste categorie kan bovendien onderscheid worden gemaakt tussen uitspraken waarin het concurrentiebeding werd getoetst aan de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)82.en uitspraken waarin het beding lijkt te worden getoetst aan de redelijkheidsnorm van art. 7:653 lid 2 BW.83.

Bij de evaluatie van de Waadi in 2002 zag men geen aanleiding het wettelijke belemmeringsverbod opnieuw in te voeren. Daarbij werd nog opgemerkt dat het verbod niet in de Waadi was teruggekomen “in verband met het reeds bestaande en wettelijk geregelde recht op vrije arbeidskeuze.”84.

Arrest [...]/Lan-Alyst 6.7 In 2003 heeft de Hoge Raad met het arrest [...]/LAN-Alyst een einde gemaakt aan de onduidelijkheid. In die zaak ging het om een werknemer die voor een detacheringsbureau automatiseringswerkzaamheden verrichtte bij klanten (opdrachtgevers) van het bureau. Op een gegeven moment trad de werknemer in dienst bij een opdrachtgeefster, waarop het detacheringsbureau zich beriep op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en boetebedingen. De werknemer beriep zich vervolgens op het belemmeringsverbod en stelde dat het concurrentiebeding onder de Waadi niet was toegestaan. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.5 (...) Uit de wetsgeschiedenis van de WAADI (...) kan (…) niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen ‘vernietigd kunnen worden’. Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze ‘voor vernietiging in aanmerking kan komen’. De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd.”85.

Uit dit arrest volgt dat het onder de Waadi in beginsel toelaatbaar was om een concurrentiebeding overeen te komen met een gedetacheerde of uitgezonden werknemer en dat deze daar, behoudens gevallen waarin dit onredelijk bezwarend is, ook aan kon worden gehouden.86.

Betekenis arrest [...]/LAN-Alyst bij implementatie Uitzendrichtlijn

Wanneer de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi wordt bezien in het licht van de voorgaande beschouwingen over het tot 1998 wettelijk geregelde belemmeringsverbod, dan moet worden vastgesteld dat de wetgever bij de implementatie van de Uitzendrichtlijn het arrest van de Hoge Raad uit 2003 ([...]/LAN-Alyst) over het hoofd lijkt te hebben gezien.87.Met de opmerking in de MvT dat hoewel het belemmeringsverbod thans (bedoeld is: in de Waadi 1998) niet meer wettelijk geregeld is, in de rechtspraak wordt aangenomen dat het verbod nog wel bestaat (hiervoor geciteerd onder 5.3), wordt immers miskend dat dit in ieder geval na 2003 niet langer het geval was.

Reikwijdte belemmeringsverbod Arbeidsvoorzieningswet ten opzichte van Waadi

Verder valt op dat bij de implementatie van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi geen aandacht is besteed aan de vraag in hoeverre (de reikwijdte van) het belemmeringsverbod in de Uitzendrichtlijn afwijkt van het (oude) belemmeringsverbod in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (en later: 1996). Duidelijk is dat het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi een beperktere reikwijdte heeft.88.Zo ziet het slechts op de belemmering van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst “na afloop van de terbeschikkingstelling”, terwijl het belemmeringsverbod in de Arbeidsvoorzieningswet tevens de situatie omvatte dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht “tijdens de terbeschikkingstelling” bij de inlener in dienst wilde treden. Verder ziet het belemmeringsverbod in de Waadi uitsluitend op indiensttreding bij degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld (de inlener), terwijl op grond van de Arbeidsvoorzieningswet het belemmeren van het aangaan van een arbeidsverhouding met “derden” was verboden. Een concurrentiebeding om bij anderen dan de inlener in dienst te treden wordt dus niet getroffen door het belemmeringsverbod van de Waadi.89.

In de literatuur en feitenrechtspraak is discussie ontstaan over de reikwijdte van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi. Dit betreft niet zozeer de vraag die in de onderhavige zaak aan de orde is (of het belemmeringsverbod ook geldt voor een werknemer die als zzp'er werkzaamheden voor de inlener wil verrichten), maar wel twee aanverwante vragen, te weten:

(1) of het belemmeringsverbod ook geldt voor ter beschikking gestelde werknemers die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld; en

(2) of het belemmeringsverbod ook bescherming biedt aan werknemers die na afloop van de terbeschikkingstelling niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de inlener in dienst treden, maar slechts op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Voorts is nog aan de orde gesteld

(3) of het belemmeringsverbod ook geldt voor personen die als opdrachtnemer werkzaamheden verrichten voor de inlener.

Ook voor werknemers die al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben?

Met betrekking tot vraag (1) geldt het volgende. Aanhangers van de opvatting dat de ter beschikking gestelde werknemer die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met zijn uitlenende werkgever geen beroep toekomt op de bescherming van art. 9a Waadi, beroepen zich op het feit dat de Commissie in de toelichting op het voorstel tot de Uitzendrichtlijn heeft opgemerkt dat het belemmeringsverbod ertoe dient om “de toegang tot vast werk” te vergemakkelijken en voorts dat de ter beschikking gestelde werknemer niet op hindernissen zou mogen stuiten “wanneer hem de mogelijkheid wordt geboden om na afloop van zijn opdracht met de inlenende onderneming een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten” (zie hiervoor onder 4.9). Indien de werknemer reeds op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam is voor de uitlener, valt hij buiten de reikwijdte van de Uitzendrichtlijn, omdat hij al over ‘vast werk’ beschikt en behoeft hij dus niet te worden beschermd, zo luidt de redenering.90.

Hier valt tegen in te brengen dat noch in de tekst van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn noch in art. 9a Waadi expliciet is opgenomen dat het belemmeringsverbod niet zou gelden voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook uit het doel en de systematiek van de Uitzendrichtlijn kan dit niet worden afgeleid. Noch in de preambule noch in de Uitzendrichtlijn zelf wordt onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben met het uitzendbureau en uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De enige uitzondering is dat ten aanzien van uitzendkrachten met een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de specifieke bescherming die de aard van hun arbeidsverhouding biedt, onder omstandigheden mag worden afgeweken van de regels die in de inlenende onderneming gelden (ten aanzien van de bezoldiging).91.Afgezien van de hiervoor genoemde opmerkingen van de Commissie in haar richtlijnvoorstel dat met het belemmeringsverbod beoogd is de toegang van uitzendkrachten tot ‘vast werk’ te verbeteren, zijn in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn verder geen aanwijzingen te vinden voor een beperking van de reikwijdte van het belemmeringsverbod tot uitzendkrachten die een tijdelijke arbeidsovereenkomst hebben met het uitzendbureau. De parlementaire geschiedenis en de tekst van de Waadi bevatten evenmin aanwijzingen voor een dergelijke uitleg. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 9a Waadi brengt naar mijn mening dan ook mee dat het belemmeringsverbod óók van toepassing is op ter beschikking gestelde werknemers die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld.92.

Ook voor werknemers die bij inlener een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd krijgen?

Voor vraag (2) is het volgende van belang. Met een beroep op de hiervoor genoemde opmerkingen van de Commissie in het richtlijnvoorstel, alsmede het ontbreken van een expliciete inhoudelijke wijziging van het definitieve art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn ten opzichte van het voorgestelde artikel en het ontbreken van een (expliciete) andersluidende toelichting van de nationale wetgever (waaruit een ruimere uitleg zou blijken), is ook wel betoogd dat het belemmeringsverbod geen bescherming beoogt te bieden aan de werknemer die bij de inlener ‘slechts’ een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan tekenen.93.

Ook deze visie deel ik niet.94.Noch de Uitzendrichtlijn noch de Waadi stelt als eis dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gesproken wordt over “een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding” (Uitzendrichtlijn) of “een arbeidsovereenkomst” (Waadi), waarbij de term ‘onbepaalde tijd’ of ‘vast werk’ niet wordt genoemd.95.Ook de kop van art. 6 “toegang tot werk” in plaats van het destijds door de Commissie voorgestelde “toegang tot vast en goed werk” wijst erop dat het belemmeringsverbod een ruimere strekking heeft en ook het aangaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd omvat. De tekst van art. 9a Waadi en de parlementaire geschiedenis bevatten evenmin aanwijzingen voor een dergelijke beperkte uitleg van het belemmeringsverbod.

Daarbij komt, zoals ook Konijn stelt, dat ook het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd soms een verbetering kan inhouden ten opzichte van de oude arbeidsverhouding (uitzendwerk) en dat er in een dergelijk geval alle reden is om ook de totstandkoming van een tijdelijke overeenkomst niet te belemmeren.96.Het sluiten van een overeenkomst voor bepaalde tijd met de inlener kan uiteindelijk, al dan niet via de ketenregeling, leiden tot de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geniet bovendien minimumbescherming op grond van Richtlijn 1999/70/EG aangaande tijdelijk werk. Het argument dat de Commissie in het voorstel heeft opgemerkt dat de toegang tot ‘vast werk’ moet worden vergemakkelijkt en dat de uitzendkracht niet op hindernissen mag stuiten wanneer hem de mogelijkheid wordt geboden om na afloop van zijn terbeschikkingstelling met de inlener een arbeidsovereenkomst ‘voor onbepaalde tijd’ te sluiten, acht ik dan ook onvoldoende overtuigend om de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod in art. 6 lid 2 te beperken tot werknemers die na afloop van hun terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd bij de inlener in dienst (kunnen) treden.

Ook voor personen die als opdrachtnemer werkzaamheden verrichten voor inlener?

In de literatuur is verder aan de orde gesteld (vraag 3) of de Waadi van toepassing kan zijn op de terbeschikkingstelling van een zelfstandige die een opdrachtovereenkomst sluit met een opdrachtgever, die hem op zijn beurt ter beschikking stelt aan een of meer opdrachtgevers. Volgens Zwemmer is dit inderdaad het geval. De omschrijving die artikel 1 lid 1 sub c Waadi geeft van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (“het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”) is namelijk ruimer dan de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW.97.Daarmee vallen ook andere vormen van uitzendwerk dan die krachtens uitzendovereenkomst onder de Waadi. Dit brengt mee dat ook het belemmeringsverbod van toepassing kan zijn op personen die anders dan op basis van een uitzendovereenkomst arbeid verrichten voor een ander.98.

Zeker na de onder 4.11 besproken uitspraak van het HvJ EU Ruhrlandklinik lijkt de visie van Zwemmer mij juist.99.Uit die uitspraak blijkt immers dat voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn niet vereist is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht. Het gaat erom of betrokkene is aan te merken als ‘werknemer’ in de zin van de richtlijn, dat wil zeggen of betrokkene “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt”.

Ook voor werknemer die als opdrachtnemer voor inlener werkzaamheden gaat verrichten?

Ook de vraag die in de onderhavige zaak voorligt gaat over de reikwijdte van het belemmeringsverbod. Afgezien van een korte redactionele aantekening in RAR100.heeft alleen Bevers zich hierover uitgelaten.101.Zij komt in haar noot onder het bestreden arrest tot de conclusie dat ook het verbod op verhindering van een opdrachtovereenkomst onder het bereik van art. 9a Waadi valt. Hiermee wordt volgens haar meer recht gedaan aan de achtergrond en bedoeling van het belemmeringsverbod. De uitzendkracht wordt beter beschermd, zonder dat de positie van de uitzender daardoor sterk wijzigt c.q. verslechtert.

Bevers komt tot deze conclusie op basis van zowel een wetshistorische als een teleologische benadering van het belemmeringsverbod. In het kader van de wetshistorische interpretatie stelt zij, kort samengevat, dat de wetgever in de wettekst van het belemmeringsverbod in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 vermoedelijk bewust heeft gekozen voor de term arbeidsverhouding om ook andere samenwerkingsvormen dan uitsluitend de arbeidsovereenkomst onder het bereik van het belemmeringsverbod te laten vallen. Zoals vermeld bij noot 71 acht ik dit argument niet erg overtuigend. Verder verwijst Bevers naar de hiervoor al besproken ruimere tekst van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (zie onder 3.6 en 4.8) en naar het uitgangspunt van de Europese Commissie, dat de positie van de uitzendkracht verbetering behoeft en dat álle bepalingen die ‘de aanwerving’ van een uitzendkracht verbieden of verhinderen daarom nietig zijn (zie onder 4.9). Met dit uitgangspunt strookt naar haar mening niet dat de ‘de aanwerving’ van een uitzendkracht wél kan worden belet door de rechtsvorm voor te schrijven waarin de uitzendkracht werkzaam dient te zijn. Naar mijn mening gaat het echter niet zozeer om de vraag of een rechtsvorm zou zijn voorgeschreven, maar om de vraag of het gaan verrichten van werkzaamheden als zzp’er voor de inlenende onderneming onder de reikwijdte van de Uitzendrichtlijn kan vallen (zie onder 3.6 en 4.14). Verder stelt Bevers dat volgens de Nederlandse wetgever het belemmeringsverbod waarborgt “dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zal stellen aan de vrije keuze van arbeid van de ter beschikking gestelde arbeidskracht om bij de inlener in dienst te treden”.102.Als ‘in dienst treden’ louter zou worden opgevat als ‘in loondienst treden’, zou dat wel degelijk een beperking van de vrije arbeidskeuze van de uitzendkracht betekenen, aldus Bevers. Ook de waarde van dit argument acht ik beperkt, omdat, zoals besproken onder 5.1-5.6, de Nederlandse wetgever het belemmeringsverbod duidelijk in relatie heeft gezien met het aangaan van een arbeidsovereenkomst door de uitzendkracht, zodat ook de opmerking over het ‘geen beperkingen stellen aan de vrije keuze van arbeid’ in dat verband moet worden gelezen.

In het kader van de teleologische benadering stelt Bevers dat als verbetering c.q. bescherming van de positie van de uitzendkracht het doel van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is, niet valt in te zien waarom een opdrachtovereenkomst tussen de uitzendkracht en de voormalige inlener per definitie buiten het bereik van het belemmeringsverbod valt, maar een (al dan niet tijdelijke) arbeidsovereenkomst niet. In tijden waarin “vast minder vast” is en “flex minder flex”, heeft een werknemer niet per se meer zekerheid dan een zzp’er. Bevers merkt in dit verband op dat een arbeidsovereenkomst voor korte duur kan worden gesloten, terwijl een freelancecontract juist voor een langere periode kan worden aangegaan. Ook wat arbeidsvoorwaarden betreft doet een opdrachtovereenkomst volgens haar niet altijd onder voor een arbeidsovereenkomst. Bovendien kan volgens Bevers in vervolg op een opdrachtovereenkomst alsnog een arbeidsovereenkomst ontstaan. Niet de aard van de rechtsverhouding, maar het recht van de voormalige uitzendkracht op (een vrije keuze van) werk zou daarom van doorslaggevend belang moeten zijn. Ook in de redactionele aantekening onder het hofarrest in RAR wordt dit aspect van de zaak belicht. De scheidslijn tussen werken als zelfstandige en werknemer kan soms dun zijn en de vraag is dan ook of het door het hof gemaakte scherpe onderscheid gerechtvaardigd is, zo wordt opgemerkt. Temeer nu de in de Waadi bedoelde ‘arbeidskracht’ geen werknemer hoeft te zijn van degene die hem ter beschikking stelt aan een ander (vergelijk onder 7.5), zou het na afloop van een terbeschikkingstelling door de betrokkene zelf aangaan van een opdrachtovereenkomst met een van die opdrachtgevers, op één lijn kunnen worden gesteld met het verkrijgen van ‘vast werk’.103.

De voorgaande observaties lijken mij juist. De afgelopen jaren is vaak aan de orde gesteld dat het scherpe onderscheid tussen mensen die arbeid verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst en zij die dat doen op basis van een overeenkomst van opdracht, niet altijd gerechtvaardigd is. Met name wanneer sprake is van een ‘afhankelijke zzp’er’, die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever en materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, zou meer arbeidsrechtelijke bescherming op zijn plaats zijn.104.Zoals bekend heeft de Hoge Raad inmiddels beslist dat de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die een werknemer of een persoon die arbeid voor hem verricht maar met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft (art. 7:658 BW), zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot een zzp’er.105.In veel andere opzichten blijft de juridische bescherming van de zzp’er echter sterk achter bij die van de werknemer. Volgens sommigen betekent dit in feite dat het werknemersbegrip verouderd is en toe is aan herziening.106.De beperkte bescherming van de zzp’er ten opzichte van de werknemer is met name klemmend nu er volgens het CBS inmiddels ruim een miljoen mensen werkzaam is als zzp’er.107.Hierbij is verder nog op te merken dat de uitzendovereenkomst weliswaar een arbeidsovereenkomst is, maar een uitzendkracht zeker niet de volledige bescherming van het arbeidsrecht geniet.108.Het aangaan van een overeenkomst van opdracht door de uitzendkracht met de voormalige inlener kan dan ook een verbetering zijn. Tegen deze achtergrond ligt het temeer in de rede om – in aansluiting op het Unierecht – de bescherming die art. 9a Waadi biedt aan de uitzendkracht, niet per definitie te beperken tot degene die op basis van een arbeidsovereenkomst een arbeidsrelatie aangaat met de inlenende onderneming. Onder omstandigheden komt die bescherming ook toe aan de zzp’er.

Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat in de onderhavige zaak niet beoordeeld moet worden of [eiser] als een ‘afhankelijke zzp’er’ moet worden aangemerkt, maar om de vraag of hij ten aanzien van zijn werkzaamheden voor [betrokkene 2] en de Huisartsenpraktijk aanspraak kan maken op de bescherming van art. 9a Waadi.

Ten slotte besteedt Bevers nog aandacht aan het perspectief van de oud-werkgever (het uitzendbureau). Vanuit dit perspectief lijkt volgens haar evenmin rechtvaardiging te bestaan voor het onderscheid tussen enerzijds werknemerschap en anderzijds zelfstandig ondernemerschap na afloop van de terbeschikkingstelling. In beide gevallen raakt de voormalige uitzender zijn arbeidskracht kwijt, maar kan hij daarvoor een (beperkte) vergoeding van de inlener bedingen. Art. 9a lid 2 Waadi stelt immers geen eisen aan de aard van de arbeidsverhouding tussen de oorspronkelijk ter beschikking gestelde arbeidskracht en diens ex-inlener. Hetzelfde geldt voor art. 6 lid 2, tweede volzin, van de Uitzendrichtlijn. Volgens Bevers zal de arbeidskracht die zzp’er wordt zijn oud-werkgever ook niet ongelimiteerd kunnen ‘beconcurreren’. Het belemmeringsverbod heeft immers slechts betrekking op de werkzaamheden die hij bij zijn voormalige inlener verricht. Zodra de zzp’er (ook) voor andere opdrachtgevers van zijn ex-werkgever aan de slag gaat, overtreedt hij het eventueel overeengekomen concurrentie- en/of relatiebeding.

Uit het voorgaande kunnen de volgende conclusies worden getrokken.

De tekst van art. 9a Waadi sluit niet precies aan bij art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, omdat het belemmeringsverbod beperkt is tot degene die na afloop van de terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst aangaat met de inlenende onderneming. Art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn ziet echter ook op de uitzendkracht die een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende onderneming. De bewoordingen van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn voorzien dus in een ruimer bereik van het belemmeringsverbod dan art. 9a Waadi. Dat is een sterke aanwijzing dat het belemmeringsverbod zich niet beperkt tot degene die een arbeidsovereenkomst aangaat met de inlenende onderneming, maar ook geldt voor degene die een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende onderneming.

In de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn zijn geen nadere aanknopingspunten te vinden voor wat onder het ‘aangaan van een arbeidsverhouding’ moet worden verstaan. Uit die totstandkomingsgeschiedenis lijkt te volgen dat met name beoogd is de overstap naar ‘vast werk’ niet te bemoeilijken of te belemmeren, maar dit doel is niet in de tekst van de richtlijn terug te vinden. Ook de preambule van de richtlijn rept hier niet over. Naar mijn mening moet dan ook niet teveel betekenis worden gehecht aan de omstandigheid of de uitzendkracht bij de inlenende onderneming al dan niet ‘vast werk’ krijgt, nog los van het feit dat het onderscheidend vermogen van het verkrijgen van ‘vast werk’ niet groot is (ook een overeenkomst van opdracht kan ‘vast werk’ opleveren).

Uit de Ruhrlandklinik-uitspraak van het HvJ EU van 17 november 2016 blijkt dat de Uitzendrichtlijn ook bescherming biedt aan degene die een arbeidsverhouding heeft met het uitzendbureau die formeel gezien niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, maar daarvan niet wezenlijk verschilt. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat deze benadering is ingegeven door de met de richtlijn beoogde bescherming van uitzendkrachten en het beginsel van gelijke behandeling. Deze uitspraak biedt veel steun voor de gedachte dat ditzelfde dan óók geldt voor de reikwijdte van het belemmeringsverbod van art. 6 lid 2 van de richtlijn, zeker nu in de tekst van die bepaling uitdrukkelijk is toegevoegd ‘of het tot stand komen van een arbeidsverhouding’. Dat impliceert dat beoogd is ook een arbeidsverhouding die materieel gezien niet verschilt van die van een werknemer, onder het bereik van het belemmeringsverbod te brengen. Uit de Ruhrlandklinik-uitspraak volgt verder, in aansluiting op eerdere rechtspraak van het HvJ EU, dat het aan de nationale rechter is om in het concrete geval te beoordelen of sprake is van een dergelijke arbeidsverhouding. Daartoe moet worden nagegaan of betrokkene voldoet aan het criterium dat hij “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt”.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Waadi blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in het nationale recht. In ieder geval is uit die totstandkomingsgeschiedenis niet af te leiden dat de wetgever bewust ervoor heeft gekozen een arbeidsverhouding die formeel geen arbeidsovereenkomst is maar daarvan niet wezenlijk verschilt, buiten het bereik van art. 9a Waadi te brengen. Daarmee bestaat er voldoende grond voor een richtlijnconforme interpretatie van art. 9a Waadi.

Vóór deze uitleg pleit ten slotte nog dat een zzp’er die materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, voor wat betreft de werking van het belemmeringsverbod dan aanspraak kan maken op hetzelfde beschermingsniveau als de werknemer. Dit past in de maatschappelijke ontwikkelingen, waar steeds meer kritiek wordt uitgeoefend op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van de) zzp’ers. Hierbij is nog aan te tekenen dat de positie van de uitlenende onderneming (het uitzendbureau) daardoor niet wezenlijk verslechtert, omdat art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, tweede volzin, toestaat dat de uitlenende onderneming een redelijke vergoeding bedingt van de inlenende onderneming die een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met de uitzendkracht. Bovendien geldt de bescherming alleen voor werkzaamheden die de voormalige uitzendkracht gaat verrichten voor de voormalige inlenende onderneming en niet voor andere opdrachtgevers van de uitlenende onderneming.

Ten slotte merk ik nog op dat volgens vaste rechtspraak in kort geding geen verplichting bestaat voor de hoogste nationale rechter om Unierechtelijke uitlegvragen te stellen aan het HvJ EU.145.Dat sluit niet uit dat in kort geding wél vragen van uitleg worden gesteld, zoals recentelijk is gebeurd in de zaak Synthon/Astellas.146.De rechter is daartoe echter niet verplicht. Dat brengt mee dat ook de in de literatuur verdedigde motiveringsplicht om géén vragen te stellen, in kort geding niet geldt.147.

Zeker in het licht van de uitspraak Ruhrlandklinik is het naar mijn mening dan ook niet nodig om vragen van uitleg te stellen.

Zoals vermeld onder 3.2 is het eerste onderdeel gericht tegen rov. 6.3 van het arrest, waar het hof oordeelt dat het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst van [eiser] met FOH niet in strijd is met het belemmeringsverbod van art. 9a lid 1 Waadi.

In cassatie is onbestreden het voorlopig oordeel van het hof in rov. 6.2, dat in het onderhavige sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH zoals bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi, zowel voor wat betreft de Huisartsenpraktijk als wat betreft de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2].Bovendien moet worden uitgegaan van het voorlopig oordeel van het hof in rov. 6.2, dat [eiser] zijn werkzaamheden voor de Huisartsenpraktijk verricht onder toezicht en leiding van een derde, de Huisartsenpraktijk. Daarmee staat voorshands vast dat [eiser] voor deze werkzaamheden onder de werking van de Waadi (en de Uitzendrichtlijn) valt.

Op grond van de hiervoor uiteengezette argumenten (samengevat onder 10.1 tot en met 10.6) meen ik dat het oordeel van het hof in rov. 6.3, dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi slechts ziet op de situatie waarin de opdrachtgever (de Huisartsenpraktijk of [betrokkene 2]) [eiser] na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien [eiser] voor wat betreft zijn werkzaamheden voor de Huisartsenpraktijk en/of [betrokkene 2] voldoet aan het criterium dat hij “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding (van de Huisartsenpraktijk en/of [betrokkene 2]) prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt”, is sprake van een arbeidsverhouding die materieel gelijk te stellen is met een werknemersrelatie. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 9a Waadi brengt mee dat ook een dergelijke arbeidsrelatie onder het belemmeringsverbod valt.

Na verwijzing dient door het hof te worden onderzocht of [eiser] voor wat betreft zijn werkzaamheden voor de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2] voldoet aan het genoemde criterium. Het lijkt erop dat dit het geval is voor wat betreft de werkzaamheden voor de Huisartsenpraktijk. Met het voorlopig oordeel van het hof in rov. 6.2 staat voorshands vast dat hij zijn werkzaamheden onder toezicht en leiding van de Huisartsenpraktijk verrichtte, terwijl het hof in rov. 6.3 overweegt dat [eiser] de werkzaamheden (na afloop van de terbeschikkingstelling) als zzp’er wil voortzetten. Voor zijn werkzaamheden voor [betrokkene 2] blijkt dit minder duidelijk uit het hofarrest.

Ik merk nog op dat het hof het concurrentie- en relatiebeding voor wat betreft de werkzaamheden van [eiser] bij de Huisartsenpraktijk reeds heeft geschorst, omdat FOH ter zitting aangaf er geen bezwaar tegen te hebben dat [eiser] die werkzaamheden (als zzp’er) voortzet. Nu het om een kort geding gaat en naar de huidige stand van het recht de kortgedingrechter niet de nietigheid of vernietiging van een concurrentiebeding kan uitspreken,148.komt het mij voor dat [eiser] geen belang meer heeft bij een beoordeling van het beding in verband met zijn werkzaamheden voor de Huisartsenpraktijk. De schriftelijke toelichting bij het cassatieonderdeel laat zich hier echter niet over uit.

Onderdeel 1 slaagt.

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 6.9 van het bestreden arrest. Daarin beoordeelt het hof grief 3. Met deze grief kwam [eiser] op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op (gedeeltelijke) schorsing van het beding met het oog op de afweging van de belangen van beide partijen. Het hof geeft allereerst een samenvatting van de stellingen van [eiser] in hoger beroep:

“In hoger beroep heeft [eiser] aangevoerd dat de straal van 50 kilometer vanaf de vestigingsplaats van FOH in Almere veel groter is dan het behandelingsgebied waarin FOH opereert. Volgens [eiser] heeft FOH geen belang bij een groter verbodsgebied dan met een straal van 20 kilometer wordt bereikt terwijl hijzelf ernstig wordt getroffen bij handhaving, omdat binnen de geestelijke gezondheidszorg kennis van het netwerk/het verwijscircuit essentieel is.”

Het hof honoreert vervolgens het beroep op schorsing (gedeeltelijk) ten aanzien van de BIG-geregistreerde werkzaamheden van [eiser], omdat (i) FOH zelf geen medische instelling is en zelf geen te behandelen patiënten heeft; (ii) FOH niet heeft gesteld dat zij ook buiten Almere cliënten heeft die worden behandeld door een andere relatie met wie een vergelijkbare samenwerking is als met huisartsenpraktijk [betrokkene 2]; (iii) een verboden zone voor behandelwerkzaamheden binnen een straal van 20 kilometer rond de vestiging van FOH in Almere, naast het onder 6.6 geformuleerde verbod van ook andere werkzaamheden voor [betrokkene 2] buiten die zone, daarom voldoende is.

Ten aanzien van de niet-geregistreerde BIG-activiteiten wordt het beroep op (gedeeltelijke) schorsing echter verworpen in de laatste alinea van rov. 6.9:

“Voor wat de niet BIG-registreerde activiteiten van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme betreft, ziet het hof niet in dat de belangen van [eiser] tot verkleinen van de verboden zone zwaarder wegen dan de belangen van FOH bij handhaving daarvan.”

In cassatie wordt alleen dit laatste oordeel van het hof met een motiveringsklacht bestreden. Gesteld wordt dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het geen inzicht geeft in de gedachtegang van het hof; de overweging bevat namelijk geen enkele motivering.149.Aldus heeft het hof niet gerespondeerd op de volgende stellingen:

a. dat [eiser] door handhaving van het concurrentie- en relatiebeding ten onrechte ernstig wordt beperkt in het (gaan) verrichten van werkzaamheden,150.bijvoorbeeld voor Het Spectrum in Amersfoort,151.en (daarmee) in zijn recht op vrije arbeidskeuze en zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien;152.

b. dat FOH geen redelijk belang heeft bij naleving van het concurrentie- en relatiebeding, onder meer omdat de werkzaamheden die [eiser] wil gaan verrichten geen werkzaamheden zijn waarmee FOH zich bezig houdt;153.omdat FOH enkel werkzaamheden verricht in de gemeente Almere,154.c. dat FOH geen redelijk belang heeft bij naleving van het beding omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct en alleen te wijten is aan de verwijtbare gedragingen van de directie van FOH,155.en omdat relaties reeds uit eigener beweging afscheid hadden genomen van FOH.156.

Zoals besproken is onder 8.2 diende het hof op de voet van art. 7:653 BW te beoordelen of [eiser], in verhouding tot het te beschermen belang van FOH, door het beding onbillijk wordt benadeeld. Dit beoordelingskader geldt immers ook voor een concurrentiebeding gesloten tussen een uitzendwerkgever en een uitzendkracht (zie onder 8.4).

Ten aanzien van zijn niet BIG-geregistreerde activiteiten heeft [eiser] aangevoerd dat hij de concrete mogelijkheid heeft om met zijn eigen bedrijf Eigenwijsherstel werkzaamheden te gaan verrichten voor Het Spectrum in Amersfoort (dat zich bezig houdt met WMO-activiteiten in verschillende gemeentes in en rond Amersfoort), bestaande uit het coachen en begeleiden van het personeel van Het Spectrum.157.Voorts heeft hij gesteld dat deze activiteiten geen enkele gelijkenis hebben met die van FOH, omdat FOH haar WMO-activiteiten uitsluitend verricht in Almere, omdat zij alleen in die gemeente een vergunning heeft.158.

Uit het arrest van het hof is niet af te leiden of het deze argumenten onder ogen heeft gezien en hoe het deze dan bij zijn beoordeling heeft meegewogen. Zeker nu het hof in het kader van de BIG-geregistreerde activiteiten wél van belang acht dat FOH niet heeft gesteld dat zij ook buiten Almere cliënten heeft vergelijkbaar aan [betrokkene 2] en een straal van 20 kilometer rond Almere dan ook voldoende is, is – in het licht van de stellingen van [eiser] – niet duidelijk waarom een vergelijkbare redenering niet geldt voor de niet BIG-geregistreerde activiteiten van [eiser]. Ik merk daarbij nog op dat [eiser] herhaaldelijk erop heeft gewezen dat de door hem te verrichten niet BIG-geregistreerde activiteiten verschillen van die van FOH.159.Het onderdeel klaagt dan ook terecht over een onvoldoende motivering van het oordeel van het hof, gelet op hetgeen door [eiser] onder (a) en (b) is aangevoerd.Zeker nu een concurrentiebeding inbreuk maakt op de vrije arbeidskeuze van een werknemer en de houdbaarheid van het beroep op het beding geheel afhankelijk is van een door de rechter te maken belangenafweging (zie onder 8.1), is het van wezenlijk belang dat de rechter zoveel mogelijk alle belangen die in dit verband door zowel werkgever als werknemer worden aangevoerd, expliciet bespreekt en meeweegt.

Op de stellingen onder (c) hoefde het hof mijns inziens niet nader in te gaan, nu het hof in rov. 6.5 heeft overwogen dat de stelling van [eiser] dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct en alleen te wijten is aan de verwijtbare gedragingen van de directie van FOH, onvoldoende aannemelijk is. Dat oordeel brengt immers mee dat het hof niet de stelling van [eiser] volgt, dat het aan FOH zelf te wijten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.De omstandigheid dat relaties zelf al afscheid hadden genomen van [eiser] is niet los te zien van de verwijten die [eiser] aan de directie van FOH maakte (kort gezegd: financiële malversaties met WMO- en pgb-gelden). [eiser] heeft deze verwijten ook publiek gemaakt, waardoor kennelijk opdrachtgevers geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van FOH.160.Nu het hof heeft willen wegblijven van de vraag of de verwijten van [eiser] aan FOH terecht waren, is ook niet vastgesteld of inderdaad sprake was van het ‘eigener beweging’ afscheid nemen van relaties van FOH, of dat die relaties door het handelen van [eiser] geen gebruik meer hebben gemaakt van de diensten van FOH, zoals FOH stelde.161.Daarin ligt besloten dat de door [eiser] gestelde omstandigheid geen gewicht in de schaal kan leggen bij de belangenafweging.

De conclusie is dat onderdeel 2 slaagt.

13. Het derde onderdeel stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de met de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten ook ’s hofs (voortbouwende) oordelen in rov. 6.6, 6.10 tot en met 6.12, 6.15 en het dictum van zijn arrest vitieert. Nu de onderdelen 1 en 2 slagen, slaagt daarmee ook onderdeel 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G