HvJ EU, 19-01-2010, nr. C-555/07

Volgens artikel 1 ervan heeft richtlijn 2000/78 ‘tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden’.

Artikel 2 van deze richtlijn luidt:

Artikel 3, lid 1, van die richtlijn preciseert:

In artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 is bepaald:

Overeenkomstig artikel 18, lid 1, van richtlijn 2000/78 diende deze richtlijn uiterlijk op 2 december 2003 in de rechtsorde van de lidstaten te zijn uitgevoerd. Het tweede lid van dit artikel luidt echter:

De Bondsrepubliek Duitsland heeft van die mogelijkheid gebruikgemaakt en moest de bepalingen van richtlijn 2000/78 inzake discriminatie op grond van leeftijd en handicap dus uiterlijk op 2 december 2006 uitvoeren.

§ 622 van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: ‘BGB’), getiteld ‘Opzegtermijnen in arbeidsverhoudingen’, luidt:

In de §§ 1, 2 en 10 van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (Duitse algemene wet gelijke behandeling) van 14 augustus 20065., dat uitvoering heeft gegeven aan richtlijn 2000/78, is bepaald:

Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tijdvakken van arbeid die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn vervuld, niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van de opzegtermijn. Alvorens deze vraag te beantwoorden, dient, zoals de verwijzende rechter heeft gevraagd, nader te worden toegelicht welke de relevante regel van gemeenschapsrecht in de onderhavige zaak is, namelijk het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, dat volgens het Hof een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is8., dan wel richtlijn 2000/78.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke gevolgen hij moet verbinden aan de strijdigheid van § 622, lid 2, laatste zin, BGB met richtlijn 2000/78. Is hij in het bijzonder verplicht om deze nationale bepaling buiten toepassing te laten in een geding tussen particulieren? Is deze rechter bovendien verplicht om het Hof een prejudiciële vraag te stellen alvorens hij een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepaling buiten toepassing kan laten?

Op deze laatste vraag hoeft mijns inziens niet uitgebreid te worden ingegaan. Sinds het arrest van 9 maart 1978, Simmenthal14., is het immers duidelijk dat de nationale rechter, als gewone gemeenschapsrechter, het gemeenschapsrecht integraal moet toepassen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten moet beschermen en daarbij de met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepalingen buiten toepassing moet laten. Aan deze op de nationale rechter rustende verplichting om de nationale bepalingen die in de weg staan aan de volle werking van de gemeenschapsbepalingen, buiten toepassing te laten, is geenszins de voorwaarde verbonden dat eerst een prejudiciële vraag aan het Hof wordt gesteld, omdat anders in de meeste gevallen de mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen waarover de nationale rechter krachtens artikel 234, tweede alinea, EG beschikt, zou worden omgevormd tot een veralgemeende verplichting om een prejudiciële vraag te stellen.

Het eerste onderdeel van de door de verwijzende rechter gestelde vraag is echter moeilijker en vindt geen duidelijk antwoord in de rechtspraak van het Hof.

De vraag of een richtlijn die slecht of niet is uitgevoerd door een lidstaat, kan worden ingeroepen in een geding tussen particulieren, is door het Hof verschillende keren duidelijk beantwoord. Zo is het vaste rechtspraak dat een richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dus als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen. Hieruit volgt volgens het Hof dat zelfs een duidelijke, nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die tot doel heeft particulieren rechten te verlenen of hun verplichtingen op te leggen, niet als zodanig kan worden toegepast in gedingen tussen uitsluitend particulieren.15. Het Hof weigert dus een stap te zetten die tot gevolg zou hebben dat richtlijnen met verordeningen worden gelijkgesteld en aan de Gemeenschap de bevoegdheid wordt toegekend met onmiddellijke werking particulieren verplichtingen op te leggen, terwijl zij dit alleen kan wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen.16. Dit standpunt respecteert de bijzondere aard van de richtlijn, die per definitie slechts rechtstreekse verplichtingen oplegt aan de lidstaten tot wie zij is gericht en particulieren slechts verplichtingen kan opleggen via de nationale uitvoeringsmaatregelen.17.

Het Hof heeft ter compensatie van deze krachtige weigering om richtlijnen horizontale rechtstreekse werking toe te kennen, benadrukt dat er alternatieve oplossingen bestaan die genoegdoening kunnen verschaffen aan de particulier die zich benadeeld acht door de omstandigheid dat een richtlijn niet of slecht is uitgevoerd.

Het eerste correctief voor het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen is de op de nationale rechter rustende verplichting om het interne recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken.18. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele interne recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling.19.

In het reeds aangehaalde arrest Pfeiffer e.a., heeft het Hof met betrekking tot een geding tussen particulieren nader toegelicht welke benadering de nationale rechter moet volgen, en zo enigszins de scheidingslijn afgezwakt tussen de mogelijkheid om een richtlijnconforme uitlegging in te roepen, en de mogelijkheid om een richtlijn in te roepen teneinde de toepassing van daarmee strijdig nationaal recht uit te sluiten. Het Hof heeft er namelijk op gewezen dat wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de draagwijdte van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter dezelfde methoden dient te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken.20.

Het staat echter vast dat de op de nationale rechter rustende verplichting om bij de uitlegging en toepassing van de relevante bepalingen van zijn interne recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.21.

Het tweede correctief voor het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen kan juist worden gebruikt in het geval dat het door een richtlijn voorgeschreven resultaat niet bij wege van uitlegging kan worden bereikt. De lidstaten zijn immers krachtens het gemeenschapsrecht gehouden tot vergoeding van de schade die aan particulieren is berokkend doordat een richtlijn niet in nationaal recht is omgezet, mits aan drie voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet de betrokken richtlijn ertoe strekken, aan particulieren rechten toe te kennen. In de tweede plaats moet de inhoud van die rechten kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van die richtlijn. En ten slotte moet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de geleden schade.22.

Tot slot bestaat het derde correctief erin, de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen los te koppelen van de inroepbaarheid van deze richtlijnen teneinde de daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten, ook in een geding tussen particulieren. Deze oplossing komt erop neer te oordelen dat richtlijnen weliswaar niet in de plaats kunnen komen van een onbestaande of gebrekkige nationale bepaling teneinde een particulier rechtstreeks verplichtingen op te leggen, maar op zijn minst kunnen worden ingeroepen om de toepassing van daarmee strijdige nationale bepalingen uit te sluiten, waarbij dan alleen de nationale wetgeving die van zijn met de richtlijn strijdige bepalingen is gezuiverd, wordt toegepast om een geding tussen particulieren te beslechten.

Deze loskoppeling van de rechtstreekse ‘substituerende’ werking van richtlijnen van de mogelijkheid, een beroep te doen op de uitsluitende werking daarvan, is echter nooit algemeen en uitdrukkelijk door het Hof bevestigd.23. De draagwijdte van dit derde correctief blijft voor het ogenblik dus zeer beperkt.24.

Samengevat is de huidige rechtspraak over de werking van richtlijnen in gedingen tussen particulieren de volgende. Het Hof blijft weigeren om richtlijnen horizontale rechtstreekse werking te verlenen en het lijkt op het standpunt te staan dat de twee belangrijkste correctieven, namelijk de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging en de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schending van het gemeenschapsrecht, in de meeste gevallen voldoende zijn om de volle werking van richtlijnen te verzekeren en genoegdoening te verschaffen aan particulieren die zich door het foutieve gedrag van een lidstaat benadeeld achten.

Het aan de verwijzende rechter te geven antwoord zou er traditioneel dan ook in kunnen bestaan, de zojuist uiteengezette rechtspraak in herinnering te brengen en de nationale rechter erop te wijzen dat hij alle hem ter beschikking staande middelen moet gebruiken om zijn nationale recht conform het doel van richtlijn 2000/78 uit te leggen en, indien dit niet mogelijk is, om Kücükdeveci te verzoeken een schadevordering tegen de Bondsrepubliek Duitsland in te dienen op grond dat deze richtlijn onvolledig is uitgevoerd.

Ik zal het Hof echter voorstellen een andere weg in te slaan, en dit om de volgende redenen.

In de eerste plaats geldt de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging, zoals het Landesarbeitsgericht Düsseldorf terecht opmerkt, alleen wanneer de betrokken nationale wetgeving kan worden uitgelegd. Die rechter is van oordeel dat dit niet het geval is voor § 622, lid 2, laatste zin, BGB. Het Hof wordt dus een vraag gesteld door een rechter die erop wijst dat de bewoordingen van deze bepaling ondubbelzinnig zijn en dat hij, zelfs indien hij alles doet wat in zijn bevoegdheid ligt om het door richtlijn 2000/78 nagestreefde doel te bereiken, deze bepaling niet kan uitleggen conform hetgeen die richtlijn beoogt. In die omstandigheden is het mijns inziens niet bevredigend om de verwijzende rechter te verzoeken, op te treden op een wijze waarvan hij weet dat zij in de huidige stand van zijn interne recht niet tot een goed einde kan worden gebracht.

In de tweede plaats zou een antwoord dat Kücükdeveci in de richting van een aansprakelijkstelling van de Bondsrepubliek Duitsland stuurt, als belangrijkste nadeel hebben dat deze haar proces verliest, met alle financiële gevolgen van dien en ook al staat vast dat van een met richtlijn 2000/78 strijdige discriminatie op grond van leeftijd sprake is, en dat zij een nieuwe procedure moet aanspannen. Dit zou mijns inziens in strijd zijn met het recht op een effectief beroep waarover eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, krachtens artikel 9 van richtlijn 2000/78 beschikt. In die optiek vereist een doeltreffende bestrijding van met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie dat de bevoegde nationale rechter personen die tot de benadeelde categorie behoren, onmiddellijk en zonder de slachtoffers te hoeven verzoeken om een schadevordering tegen de staat in te dienen, dezelfde voordelen kan toekennen als de leden van de bevoordeelde groep.25. Daarom ben ik van mening dat het Hof zich niet tevreden mag stellen met een antwoord dat is gericht op aansprakelijkstelling van de staat wegens onvolledige omzetting van deze richtlijn.

Ik verzoek het Hof ambitieuzer te zijn ter zake van de bestrijding van met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie. Dit zou overigens helemaal niet haaks staan op zijn traditionele rechtspraak volgens welke richtlijnen geen horizontale rechtstreekse werking hebben. Een dergelijke ambitieuzere benadering, die grotendeels berust op het specifieke karakter van de richtlijnen inzake de bestrijding van discriminatie en op de hiërarchie van normen in de communautaire rechtsorde, bestaat erin te oordelen dat een richtlijn die met het oog op de vergemakkelijking van de uitvoering van het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel is vastgesteld, geen afbreuk mag doen aan de strekking van dit beginsel. Het Hof zou dus dienen te erkennen, zoals het met betrekking tot het algemene beginsel van het gemeenschapsrecht zelf heeft gedaan, dat een richtlijn die strekt tot bestrijding van discriminatie, in een geding tussen particulieren kan worden ingeroepen om een daarmee strijdige nationale regeling buiten toepassing te laten.

Die benadering is mijns inziens overigens de enige die kan worden verzoend met hetgeen het Hof in het reeds aangehaalde arrest Mangold heeft geoordeeld. In dit arrest heeft het Hof verklaard dat een nationale regeling op grond waarvan het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt kon toegestaan wanneer de werknemer 52 jaar of ouder was, tenzij er een nauw zakelijk verband bestond met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever, niet kon worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. De belangrijkste moeilijkheid waarmee het Hof te maken had, was te bepalen welke gevolgen de nationale rechter aan deze uitlegging diende te verbinden wanneer het hoofdgeding twee particulieren betrof en de termijn voor de omzetting van deze richtlijn nog niet was verstreken op de datum waarop de litigieuze arbeidsovereenkomst was gesloten.

Het Hof heeft deze twee hinderpalen uit de weg geruimd en op basis van zijn uitspraak in het reeds aangehaalde arrest Simmenthal geoordeeld dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het verbod van discriminatie op grond van leeftijd in geding was, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming diende te verzekeren en de volle werking daarvan diende te waarborgen, waarbij hij iedere strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moest laten.26. Het Hof heeft dus erkend dat dit beginsel in een geding tussen particulieren kon worden ingeroepen om de toepassing van een discriminerende nationale bepaling uit te sluiten.

Om tot deze conclusie te komen, heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/78 nog niet was verstreken op de datum waarop de overeenkomst was gesloten, geen afbreuk deed aan de vaststelling dat de betrokken nationale regeling in strijd was met artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. Het heeft zich in de eerste plaats beroepen op zijn rechtspraak in het arrest van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie27., waaruit voortvloeit dat de lidstaten zich tijdens de termijn voor de omzetting van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.28.

In de tweede plaats heeft het Hof erop gewezen dat het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep niet in richtlijn 2000/78 zelf is verankerd. Luidens artikel 1 ervan heeft deze richtlijn immers enkel tot doel ‘een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid’, terwijl het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, blijkens de punten 1 en 4 van de considerans van deze richtlijn zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.29. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.30.

Het Hof heeft vervolgens zijn rechtspraak toegepast volgens welke, wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht komt, het Hof op een verzoek om een prejudiciële beslissing alle uitleggingsgegevens moet verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel. De aan de orde zijnde nationale bepaling viel wel degelijk binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht als maatregel tot uitvoering van richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd31. Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat de inachtneming van het algemene beginsel van gelijke behandeling, met name op grond van leeftijd, als zodanig niet kon afhangen van het verstrijken van de termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van een richtlijn die ertoe strekt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd.32.

Het is algemeen bekend dat het reeds aangehaalde arrest Mangold vaak is bekritiseerd. Indien de belangrijkste bijdrage van dit arrest voor ogen wordt gehouden, namelijk dat de inachtneming van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van richtlijn 2000/78 en dat de nationale rechter derhalve de volle werking van dit beginsel dient te verzekeren door iedere strijdige bepaling van de nationale wetgeving buiten toepassing te laten, ook in een geding tussen particulieren, moet die kritiek mijns inziens worden genuanceerd.

Wat om te beginnen het bestaan zelf van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht betreft, ben ik geneigd te denken dat de omstandigheid dat het Hof de nadruk op dat beginsel legt, strookt met de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht zoals deze voortvloeit uit de inschrijving in artikel 13, lid 1, EG van leeftijd als verboden grond voor discriminatie en de bevestiging van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als een grondrecht, zoals volgt uit artikel 21, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.33. De redenering van het Hof zou stellig overtuigender zijn geweest indien deze ook op die elementen had berust, en niet alleen op de internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten — waarvan de meeste geen specifiek verbod van discriminatie op grond van leeftijd bevatten. Mijns inziens is het echter van belang te benadrukken dat het Hof, door het bestaan van een dergelijk algemeen beginsel van gemeenschapsrecht te benadrukken, handelt in lijn met de door de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen uitgedrukte wil om discriminatie op grond van leeftijd doeltreffend te bestrijden. In die optiek is het niet verrassend dat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, als bijzondere uitdrukking van het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel en als grondrecht, in aanmerking komt voor de zeer belangrijke status van algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.

Wat vervolgens de gevolgen betreft die het Hof in het reeds aangehaalde arrest Mangold aan het bestaan van een dergelijk beginsel heeft verbonden, lijken deze mijns inziens coherent te zijn met de rechtspraak die het Hof stapsgewijs heeft ontwikkeld over het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel.

Zo oordeelt het Hof sinds lang dat het algemene gelijkheidsbeginsel een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht is.34. Dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is.35. Het behoort tot de grondrechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.36.

Als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vervult dit beginsel verscheidene functies. Het stelt de gemeenschapswetgever in staat de lacunes weg te werken die de bepalingen van primair of afgeleid recht zouden kunnen bevatten. Het is bovendien een uitleggingsinstrument dat de betekenis en de draagwijdte van bepalingen van gemeenschapsrecht kan verduidelijken37., en een middel om de geldigheid van gemeenschapshandelingen te controleren38..

Bovendien bindt de eerbiediging van het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel de lidstaten ook bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen. Bijgevolg zijn de lidstaten gehouden deze regelingen zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van bescherming van de grondrechten in de communautaire rechtsorde toe te passen.39. In dit verband oordeelt het Hof, zoals ik reeds heb vermeld, dat zodra een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht komt, het Hof ingeval het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, de nationale rechter alle uitleggingsgegevens moet verschaffen die deze nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met de grondrechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.40. Indien in het licht van deze uitlegging blijkt dat een nationale regeling in strijd is met het gemeenschapsrecht, zal de nationale rechter deze overeenkomstig het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht buiten toepassing moeten laten.

Het Hof houdt in zijn redenering in het reeds aangehaalde arrest Mangold rekening met deze verschillende uit zijn rechtspraak voortvloeiende elementen om de doeltreffendheid van het algemene gelijkheidsbeginsel te waarborgen los van het verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/78. Die redenering is mijns inziens in overeenstemming met de hiërarchie van normen in de communautaire rechtsorde.

Ter illustratie van de wijze waarop het Hof de verhouding tussen een norm van primair gemeenschapsrecht en een norm van afgeleid gemeenschapsrecht opvat, is het interessant een vergelijking te maken met de wijze waarop het de verhouding tussen artikel 119 EEG-Verdrag [thans artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117–120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG)], waarin het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers is verankerd, en richtlijn 75/117/EEG41. heeft opgevat.

Zo heeft het Hof er in het arrest van 8 april 1976, Defrenne42., op gewezen dat richtlijn 75/117 in bepaalde opzichten de materiële draagwijdte van artikel 119 van het Verdrag verduidelijkt en diverse bepalingen voorschrijft, hoofdzakelijk met het oog op een betere rechtsbescherming van werknemers die eventueel door niet-toepassing van het beginsel van dit artikel betreffende gelijke beloning zouden worden benadeeld.43. Het heeft geoordeeld dat deze richtlijn tot doel heeft, via een samenstel van nationale maatregelen de juiste toepassing van artikel 119 van het Verdrag te verzekeren, zonder evenwel de werkzaamheid van dit artikel te kunnen verminderen.44. In het arrest van 31 maart 1981, Jenkins45., heeft het Hof in dezelfde zin gepreciseerd dat artikel 1 van die richtlijn, dat in de eerste plaats bedoeld is om de concrete toepassing van het in artikel 119 van het Verdrag opgenomen beginsel van gelijke beloning te vergemakkelijken, op generlei wijze de inhoud of strekking van dit beginsel, zoals het in dit artikel is omschreven, beïnvloedt.46. Het Hof heeft deze rechtspraak recentelijk in herinnering gebracht in het arrest van 3 oktober 2006, Cadman.47.

In het licht van deze rechtspraak is het mijns inziens zonder meer logisch dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Mangold heeft geoordeeld dat het niet-verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/78 geen afbreuk mocht doen aan de doeltreffendheid van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd en dat het, teneinde deze doeltreffendheid te verzekeren, aan de nationale rechter stond om de strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing te laten. Bovendien kon de omstandigheid dat het hoofdgeding twee particulieren betrof, zich er helemaal niet tegen verzetten dat een beroep werd gedaan op de uitsluitende werking van dit algemene beginsel van gemeenschapsrecht, aangezien het Hof reeds herhaaldelijk een belangrijkere stap heeft gezet door horizontale rechtstreekse werking te verlenen aan verdragsbepalingen die bijzondere uitdrukkingen van het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel bevatten.48.

Het Hof moet thans beslissen of het deze benadering ook wenst te volgens voor situaties die zich na het verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/78 hebben voorgedaan. Mijns inziens dient het antwoord bevestigend te luiden, omdat een ander standpunt ertoe zou leiden dat de aan het reeds aangehaalde arrest Mangold ten grondslag liggende logica wordt doorbroken.

Aangezien richtlijn 2000/78 een instrument is dat tot doel heeft de concrete toepassing van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd te vergemakkelijken en in het bijzonder de rechtsbescherming van de eventueel door de schending van dit verbod benadeelde werknemers te verbeteren, kan zij immers, ook — en a fortiori — na het verstrijken van de aan de lidstaten verleende omzettingstermijn, geen afbreuk doen aan de strekking van dit verbod. In dit verband zou moeilijk kunnen worden ingezien dat het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht minder gevolgen heeft na het verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/78. Maar vooral kan niet worden aanvaard dat de bescherming van de justitiabelen tegen met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie minder intens wordt na het verstrijken van die termijn, terwijl het gaat om een regel die ertoe strekt de justitiabele meer bescherming te bieden. Richtlijn 2000/78 moet mijns inziens dus in een geding tussen particulieren kunnen worden ingeroepen teneinde de toepassing van een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepaling uit te sluiten.

Een dergelijke benadering zou er hier niet toe leiden dat het Hof terugkomt op zijn rechtspraak inzake het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen. De onderhavige zaak heeft immers enkel de uitsluiting van een met richtlijn 2000/78 strijdige nationale bepaling, in casu § 622, lid 2, laatste zin, BGB, als inzet, teneinde de nationale rechter in staat te stellen de overige bepalingen van dit artikel toe te passen, in casu de opzegtermijnen die naargelang van de duur van de arbeidsverhouding worden berekend. Het gaat er hier dus niet om, richtlijn 2000/78 rechtstreeks toe te passen op een zelfstandige particuliere gedraging die geen enkele bijzondere overheidsregeling naleeft, zoals bijvoorbeeld de beslissing die een werkgever zou nemen om geen werknemers van meer dan 45 jaar of van minder dan 35 jaar aan te werven. Alleen in deze situatie zou moeten worden ingegaan op de vraag of het opportuun is, deze richtlijn een werkelijke horizontale rechtstreekse werking te verlenen.49.

Indien het Hof blijft volharden in de wil om de rechtstreekse ‘substituerende’ werking en het beroep op de uitsluitende werking niet op algemene wijze te bevestigen, stelt het specifieke karakter van de richtlijnen inzake de bestrijding van discriminatie het Hof mijns inziens in staat om voor een oplossing met een beperktere draagwijdte te kiezen, die tegelijkertijd het voordeel heeft dat zij strookt met zijn rechtspraak over het algemene gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel. In die optiek wordt richtlijn 2000/78, omdat zij uitvoering geeft aan dit beginsel — in het aspect dat discriminatie op grond van leeftijd verbiedt —, een versterkte inroepbaarheid in gedingen tussen particulieren verleend.

Om te eindigen wens ik op te merken dat het Hof, gelet op de steeds grotere invloed van het gemeenschapsrecht op de verhoudingen tussen particulieren, mijns inziens onvermijdelijk zal worden geconfronteerd met andere gevallen waarin de vraag rijst of richtlijnen die tot het waarborgen van de grondrechten bijdragen, kunnen worden ingeroepen in gedingen tussen particulieren. Er zullen waarschijnlijk meer dergelijke gevallen zijn wanneer het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in de toekomst bindende rechtskracht krijgt, aangezien bepaalde van de in dit Handvest vermelde grondrechten tot het acquis communautaire behoren in de vorm van richtlijnen.50. In die optiek dient het Hof mijns inziens vanaf vandaag na te denken over de vraag of het, wanneer door richtlijnen gewaarborgde rechten als grondrechten worden aangemerkt, al dan niet mogelijk is om de inroepbaarheid van deze richtlijnen in gedingen tussen particulieren te versterken. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid nader toe te lichten hoe het deze belangrijke vraag wenst te beantwoorden.