HR, 13-06-2014, nr. 13/04341

Koop op afbetaling (art. 7A:1576 BW) en de regeling van het consumentenkrediet in, thans, de WCK en titel 7.2A BW zijn inhoudelijk met elkaar verbonden. Het verlenen van uitstel van betaling van de koopprijs door de leverancier is in beginsel een vorm van goederenkrediet,4.ook indien de consument geen rente en andere kosten hoeft te betalen.5.De wetgeving is erop gericht de strekking van bepaalde transacties, meer dan de formeel juridische vormgeving ervan, te beoordelen. De wettelijke regelingen op dit terrein bevatten voorts zowel privaatrechtelijke elementen als publiekrechtelijke elementen, die laatste thans met name in de Wet op het financieel toezicht (Wft).6.

Naast de art. 1576 e.v. BW heeft steeds wetgeving bestaan die zag op afbetaling (zoals de Wet op het afbetalingsstelsel van 1961; WAS)7.en op kredieten (zoals de Wet op het consumptief geldkrediet van 1976; WCGK).8.Aanvankelijk beoogde deze wetgeving vooral woekerpraktijken tegen te gaan. Met de WCGK werd de doelstelling verbreed tot de bescherming van de minder draagkrachtige consument in bredere zin, onder andere door voorschriften op te nemen ten behoeve van diens voorlichting. Het vergunningstelsel van de WCGK werd geconcentreerd bij de centrale overheid.9.De in 1990 tot stand gekomen WCK integreerde de WAS en de WCGK. De regeling benaderde krediet voornamelijk vanuit het gezichtspunt van de consument, die zij weerbaarder wilde maken door hem beter inzicht te bieden in het product dat hij afnam. Verder beoogde de wetgever een overhaaste besluitvorming te voorkomen.10.

In eerste instantie werd een groot deel van het toezicht op de naleving van de WCK en de bekwaamheid van kredietverleners overgelaten aan zelfregulering van de markt. Toen slechts een beperkt deel van de markt zich aan de zelfregulering bleek te committeren, greep de wetgever weer in. Per 1 januari 2006 werden de publiekrechtelijke bepalingen met betrekking tot toezicht en de vergunningsplicht van de WCK in het kader van de herziening van het toezicht op de financiële sector verhuisd naar de Wet financiële dienstverlening (Wfd). In de Wfd werden eisen aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van (o.m.) kredietverleners opgenomen, en werd het toezichtsinstrumentarium uitgebreid.11.De Wfd ging op 1 januari 2007 met een aantal andere wetten op in de Wft.

De WCK diende tevens tot omzetting van de eerste Richtlijn Consumentenkrediet uit 1986.12.Dit was een minimumrichtlijn. De WCK heeft het hogere beschermingsniveau van de WAS en WCGK behouden, zoals ten aanzien van overcreditering.13.

De WCK is met ingang van 25 mei 2011 gewijzigd met het oog op de invoering per die datum van titel 7.2A BW.14.

Hiermee werd (te laat, want de omzettingstermijn van de richtlijn liep tot aan 11 juni 2010) uitvoering gegeven aan de verplichting om Richtlijn 2008/48/EG om te zetten in het Nederlandse recht.15.Behoudens enige uitzonderingen is titel 7.2A BW niet van toepassing op kredietovereenkomsten die zijn gesloten vóór inwerkingtreding van deze titel (art. 211a lid 1 Ow NBW).16.De gewijzigde bepalingen van de WCK zijn niet van toepassing op kredietovereenkomsten die zijn gesloten vóór 25 mei 2011 (art. VI van de wet van 19 mei 2011, Stb. 246).

Overigens dienen de bepalingen van de WCK zoals deze gold tot 25 mei 2011 vanaf het verstrijken van de implementatietermijn op 11 juni 2010 – en dus ook in het onderhavige geval waarin de overeenkomsten zijn gesloten op 10 december 2010 − wel zoveel mogelijk conform Richtlijn 2008/48/EG te worden uitgelegd.17.

Er bestaat reeds geruime tijd een voornemen om de privaatrechtelijke bepalingen over koop op afbetaling en huurkoop en over consumentenkrediet op te nemen in het BW. In 2011 was er een internetconsultatie over een wetsvoorstel dat ertoe strekt om de bepalingen over koop op afbetaling en huurkoop uit Boek 7A over te brengen naar Boek 7, tezamen met de resterende bepalingen van de WCK.18.Dit wetsvoorstel is nog niet ingediend.

Koop op afbetaling

De regels over koop op afbetaling in het algemeen (art. 1576-1576g) en over huurkoop (1576h-1576x), thans opgenomen in titel 7A.5A BW, zijn in 1936 ingevoerd. Art. 7A:1576 BW bepaalt, voor zover thans van belang:

“1. Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

2. De overeenkomst is niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.

3. Alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, worden als koop en verkoop op afbetaling aangemerkt. (…)”

De strekkingsbepaling van het derde lid heeft vanaf het begin in het artikel gestaan. In verband met de toepasselijkheid van art. 1:88 BW, dat op straffe van vernietigbaarheid toestemming van de andere echtgenoot voor koop op afbetaling vereist (behalve bij bepaalde zakelijke transacties), heeft Uw Raad zich ten aanzien van bepaalde effectenleaseproducten over deze bepaling uitgelaten. Hoge Raad 23 december 2011 overwoog:19.

“3.7 (…) De genoemde bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop en verkoop op afbetaling beoogde bescherming van de (huur)koper wordt ontgaan doordat de desbetreffende overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten. Daarom moet de vraag of de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking heeft als een koop en verkoop op afbetaling, beantwoord worden in het licht van de zojuist vermelde strekking van art. 7A:1576 lid 3. Zoals bevestigd wordt door de in nr. 14 (slot) van de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal als tweede geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, komt het bij de toepassing van lid 3 erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling.

De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen weliswaar, zoals het hof heeft geoordeeld, niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering wordt voldaan uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt.”

De bepaling van het huidige tweede lid, dat de overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald, is in 1992 in art. 7A:1576 BW ingevoegd om aan te geven dat art. 7:4 BW niet past bij situaties van koop op afbetaling.20.

De memorie van toelichting bij het tweede lid verwijst naar de toelichting bij art. 7.1.1.2 in het ontwerp in de ‘groene boeken’. Daarin wordt vermeld, dat bij koop op afbetaling de vaststelling van de betalingstermijnen, ook wat de omvang betreft, essentieel is; dat reeds uit de Wet op het afbetalingsstelsel voortvloeit dat ten aanzien van de door die bepalingen beheerste afbetalingstransacties vaststelling van de prijs bij de overeenkomst noodzakelijk is; en dat art. 7A:1576 lid 2 BW afwijkt van art. 6.5.2.10 (thans art. 6:227 BW), “omdat zij niet volstaat met de eis van bepaalbaarheid maar de strengere eis van bepaaldheid stelt.”21.Zonder dat de prijs was ‘ingevuld’, als dus Huls, was er nog geen overeenkomst.22.

Art. 7:1576 lid 2 BW lijkt aldus een ruimere strekking te hebben dan alleen art. 7:4 BW uit te schakelen. Immers wanneer de prijs niet expliciet tot uitdrukking is gebracht, maar slechts impliciet is bepaald of via een verwijzing naar een overeengekomen prijsbepalingsmechanisme bepaalbaar is, dan is zij overeengekomen zodat art. 7:4 BW niet van toepassing is. Art. 7:4 BW regelt een ander geval, namelijk dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen indien partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs;23.dan is een redelijke prijs verschuldigd. Onder het voor 1992 geldende recht was in het door art. 7:4 BW geregelde geval sprake van ongeldigheid. Hijma merkt op dat onder het oude recht ten onrechte werd voorbijgegaan aan het gegeven dat partijen reeds tot contractsluiting zijn overgegaan en het contract als zodanig belangrijker hebben gevonden dan zekerheid inzake de prijs.24.

Bezien vanuit het perspectief van de zekerheid die de koper heeft omtrent de door hem te betalen prijs, bestaat er naar mijn mening niet per definitie een wezenlijk verschil met de situatie dat de prijs door middel van een verwijzing of impliciet wordt bepaald.

In de rechtspraak over telefoonzaken wordt verschillend geoordeeld over de toepasselijkheid van art. 7A:1576 BW (zoals onder 4 nog aan de orde zal komen). Waar toepasselijkheid is aangenomen, wordt verschillend gedacht over de betekenis van het tweede lid. (i) Soms is geoordeeld dat wanneer de prijs voor de telefoon niet afzonderlijk is vermeld, er geen overeenkomst is. (ii) Maar ook is geoordeeld dat de betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten gedurende de minimumduur van het abonnement en dat daaraan niet afdoet dat de prijs ook ziet het gebruik van het telecommunicatienetwerk. (iii) Ten slotte is ook overwogen dat het beroep op het tweede lid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer de consument de telefoon in ontvangst neemt, althans niet aanstonds terugbrengt, maar deze behoudt en zich eerst na geruime tijd in de procedure op het geheel ontbreken van een overeenkomst beroept.25.Ik neig naar de tweede opvatting, omdat de consument weet wat hij per maand voor het abonnement en de daarbij verstrekte telefoon moet betalen en partijen tot uitdrukking hebben gebracht dat zij een overeenkomst met een bepaalde minimumduur willen sluiten.

Met zou een steunargument voor deze opvatting kunnen vinden in art. 30 lid 3 (oud) WCK, zoals [eiseres] aanvoert.26.Volgens deze bepaling diende de akte bij goederenkrediet de contantprijs van elk van de zaken of diensten te bevatten (sub d), maar schending van dit voorschrift werd niet uitdrukkelijk met vernietigbaarheid bedreigd (zie bij 3.13.3-4). Dit steunargument gaat vanaf 25 mei 2011 in zoverre niet meer op, dat art. 7:61 lid 2, aanhef en sub e, BW ook vermelding van de contantprijs verlangt en schending van dat voorschrift wel tot vernietigbaarheid leidt (zie bij 3.19.3).

Het BW verbindt nog diverse gevolgen aan de kwalificatie koop op afbetaling of huurkoop. In de onderhavige zaak zijn die overigens niet aan de orde gesteld (wél het hiervoor al besproken art. 7A:1576 lid 2 BW).

De WCK schakelde veel van deze bepalingen uit voor goederenkrediet dat viel onder de reikwijdte van de WCK, op grond van de gedachte dat de WCK voldoende bescherming bood en daarnaast geen behoefte bestond aan deze bepalingen.27.Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 71 WCK dat “voor overeenkomsten als bedoeld in artikel 30, eerste lid, die ingevolge artikel 1576 van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek als koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt” alleen art. 1576a BW gold alsmede enige bepalingen ter zake van huurkoop. Art. 71 WCK schakelde bij koop op afbetaling uit: art. 1576b (over strafbedingen), art. 1576c (over vervroegde opeisbaarheid bij wanbetaling), art. 1576d (over de verplichte ingebrekestelling), art. 1576f (over verpanding van loon) en art. 1576g (over volmacht tot inning van loon).

Art. 71 WCK is vervallen bij de invoering van de Wfd28.met het oog op de voorgenomen overheveling van de privaatrechtelijke bepalingen van de WCK naar het BW.29.De bepaling heeft nog geen opvolger gekregen, zodat de artikelen 7A:1576d t/m 1576g weer van toepassing lijken te zijn (ook al is de door de wetgever genoemde reden om de toepasselijkheid van die artikelen bij samenloop met consumentenkrediet uit te sluiten, er nog steeds).

Consumentenkrediet tot 25 mei 2011: WCK

Hiervoor kwamen de regels over consumentenkrediet al enige malen ter sprake. Art. 1 sub a van de WCK zoals deze op 10 december 2010 gold (hierna: “WCK (oud)”), verstond onder krediettransactie:30.

“iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat:

1°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet,

2°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of

3°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen doet,

en dat ten minste een van de betalingen van de kredietnemer later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, onderscheidenlijk nadat met het verschaffen van het genot van de zaak of het verlenen van de dienst een aanvang is gemaakt”.

De kredietvormen bedoeld in art. 1 sub a onder 2° en 3° merkt art. 1 sub e van de WCK (oud) aan als goederenkrediet. De wetgever heeft de samenhang tussen de prestaties van betrokken partijen tot uiting gebracht in de aanhef van de omschrijving van krediettransactie, waaruit blijkt dat het gaat om een (samenstel van) overeenkomst(en) met de strekking, dat deze prestaties worden verricht. Vermeden is om deze samenhang geprononceerder te verwoorden, daar dit eerder zou kunnen leiden tot bewijsproblemen en aanleiding zou kunnen geven tot ontduiking.31.

Zoals gezegd, diende de WCK tevens tot omzetting van de eerste Richtlijn Consumentenkrediet. Deze richtlijn verstond onder kredietovereenkomst onder meer een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling krediet verleent (art. 1 lid 2 sub c).

Art. 2-4 WCK (oud) bevatten beperkingen van de reikwijdte van de wet. Te dezen is relevant de uitzondering genoemd in art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK. Deze uitzondering bepaalt dat de wet niet geldt voor krediettransacties:

“waarbij het effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis, berekend op door Onze Minister aan te geven wijze, op het tijdstip van aangaan van de transactie niet meer bedraagt dan de wettelijke rente (…), mits geen openbaar aanbod wordt gedaan tot het deelnemen aan die transacties.”

De Richtlijn zag niet op kredieten waarbij geen rente of andere kosten verschuldigd zijn (art. 2 sub c). Art. 2 lid 2 bood Lidstaten de mogelijkheid om, in overleg met de Commissie, vrijstelling van toepassing van de richtlijn te verlenen voor bepaalde soorten van krediet dat werd toegekend tegen een kostenpercentage dat lager is dan gebruikelijk op de markt én in het algemeen niet aan het publiek wordt aangeboden. Van deze mogelijkheid heeft Nederland gebruik gemaakt in art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK.

De wettelijke rente (als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW) normeert een realistische derving van de netto rente-inkomsten bij achterstallige betaling, zodat de kredietgever onder normale omstandigheden geen netto revenuen uit de kredietverlening als zodanig zal verkrijgen. De nadere beperking is opgenomen met het oog op de mogelijkheid dat ter bevordering van de afzet een lening tegen een dergelijk percentage wordt aangeboden in directe samenhang met de verkoop van goederen of diensten, doch overigens op normale of excessieve voorwaarden. In dat geval zou geen sprake zijn van een ‘zacht krediet’ maar van een gewoon commercieel krediet.32.

Van het doen van een openbaar aanbod in de zin van deze bepaling is sprake, indien een kredietgever of leverancier zich richt tot personen buiten zijn eigen kring. Hierbij valt volgens de toelichting te denken aan een personeelsfonds dat in een dagblad zou gaan adverteren met kredieten of een werkgever die zich ook tot anderen dan werknemers van zijn bedrijf wendt met kredietfaciliteiten. A fortiori is sprake van een openbaar aanbod, indien kredietgevers zich in het kader van hun normale bedrijfsuitoefening tot het publiek wenden met aanbiedingen ter zake van kredieten, waarvan de kredietvergoeding lager is dan de wettelijke rente.33.

De toezichtrechtelijke pendant van deze uitzondering stond in art. 1:20 sub c (oud) Wft.34.Het verklaarde de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet waarbij het effectief kredietvergoedingspercentage op het tijdstip van aangaan van de overeenkomst inzake het krediet niet meer bedroeg dan de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW, voor zover het krediet werd aangeboden aan minder dan 100 consumenten of werd aangeboden door een werkgever aan zijn werknemers.

Art. 30 (oud) WCK hield in:35.

"1. Een overeenkomst die een krediettransactie vormt of tot een zodanige transactie behoort en waarbij een kredietnemer partij is, wordt aangegaan bij een door of namens alle partijen ondertekende onderhandse of notariële akte.

2.Indien een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid wordt aangegaan bij onderhandse akte, verstrekt de kredietgever of, in geval van een overeenkomst waarbij uitsluitend een leverancier en een kredietnemer partij zijn, de leverancier een door hem ondertekend afschrift aan de kredietnemer.

3.De kredietgever en de leverancier dragen er, ieder voor zover hij aan de transactie deelneemt, zorg voor, dat de akte in ieder geval de volgende gegevens bevat:

(…)

d. bij goederenkrediet: de contantprijs van elk van de zaken of diensten, met dien verstande dat bij doorlopend goederenkrediet slechts de contantprijs behoeft te worden vermeld van de zaken onderscheidenlijk diensten, waarvan bij het aangaan van de transactie bekend is dat aan de kredietnemer het genot daarvan wordt verschaft onderscheidenlijk dat zij worden verleend;

e. het totaalbedrag van de kredietvergoeding, voor zover het niet betreft een doorlopend krediet of een krediettransactie waarbij de kredietvergoeding variabel is;

f. het effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis, berekend op door Onze Minister aan te geven wijze;

4. De in het derde lid voorgeschreven vermeldingen moeten duidelijk leesbaar en bevattelijk zijn.

5. Indien niet is voldaan aan het bepaalde in het eerste of tweede lid, is de overeenkomst vernietigbaar; slechts de kredietnemer kan een beroep op de vernietigingsgrond doen.

(…)”

Volgens art. 32 lid 1 (oud) WCK was bij een kredietsom van niet meer dan € 1.000,- overigens geen akte nodig, maar kon worden volstaan met het overhandigen van een schriftelijke bevestiging van de transactie aan de consument. Voor die bevestiging golden de leden 3 t/m 6 van art. 30 WCK.

Nu het rechtsgevolg van schending van art. 30 lid 3 (oud) WCK niet met zoveel woorden in de wet geregeld is, moet de rechtsgeldigheid van de overeenkomst worden beoordeeld aan de hand van art. 3:40, leden 2 en 3, BW. Daarbij biedt de parlementaire geschiedenis een belangrijke aanwijzing. Schending van art. 30 lid 1 of lid 2 werd wel, maar schending van art. 30 lid 3 of 4 WCK werd niet met vernietigbaarheid bedreigd. De memorie van toelichting merkt op:36.

“Indien in de akte niet wordt voldaan aan de vereisten van het derde en vierde lid, kan daartegen zonodig worden opgetreden in het kader van het toezicht op de kredietgevers. Een privaatrechtelijke sanctie zou hier onevenredig zwaar zijn.”

In de rechtspraak over telefoonzaken wordt verschillend geoordeeld over de toepasselijkheid van de WCK (zoals onder 4 nog aan de orde zal komen). Waar toepasselijkheid is aangenomen, wordt verschillend gedacht over de rechtsgevolgen van schending van art. 30 (oud) WCK.

Het beroep op schending van art. 30 lid 2 (oud) WCK is wel verworpen, omdat de consument niet had aangegeven welk belang hij heeft bij het beschikken over een ondertekend exemplaar van de akte terwijl er geen discussie was over de identiteit van zijn wederpartij.37.

In een geval waarin het schriftelijke contract niet voldeed aan de inhoudseisen van art. 30 lid 3 (oud) WCK, is geoordeeld dat de overeenkomst nietig is.38.In een ander geval is geoordeeld dat de consument geen nadeel had bij het ontbreken van bepaalde gegevens in het contract – de aanbieder was bekend, de contantprijs van het toestel was vermeld op de kassabon, onbestreden was dat geen kredietvergoeding verschuldigd was − en dat het beroep op vernietiging daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.39.In weer een ander geval is onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis geoordeeld dat schending van art. 30 lid 3 (oud) WCK geen beroep op vernietigbaarheid rechtvaardigt.40.

Art. 44 (oud) WCK hield in:

“1. Een overeenkomst als bedoeld in artikel 30, eerste lid, kan slechts door rechterlijke tussenkomst worden ontbonden, behoudens het bepaalde in artikel 41, derde lid, van deze wet en de artikelen 37 en 38a van de Faillissementswet (Stb. 1893, 140).

2. Indien bij ontbinding van zodanige overeenkomst een der partijen in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van die overeenkomst en afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling, vindt volledige verrekening plaats.”

De bepaling van het eerste lid beoogt te voorkomen dat de kredietgever door middel van een buitengerechtelijke ontbinding, welke ontbinding economisch hetzelfde effect heeft als vervroegde opeising van het krediet, de gang naar de rechter zou kunnen voorkomen. De gang naar de rechter is overbodig als partijen het eens zijn dat voortzetting van de krediettransactie niet mogelijk of wenselijk is.41.

Toepasselijkheid van de WCK is van invloed op de schadevergoeding die de kredietverstrekker kan verhalen. Art. 44 lid 2 lid impliceert dat de kredietverstrekker bij ontbinding niet zowel vertragingsrente als boeterente kan vorderen.42.Art. 34 WCK belet dat buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden geïnd.43.

Consumentenkrediet vanaf 25 mei 201: Titel 7.2A BW en WCK

De nieuwe Richtlijn consumentenkrediet van 2008 is in Nederland omgezet in privaatrechtelijke bepalingen (Titel 7.2A BW) en in bepalingen van publiekrechtelijke aard betreffende toezicht (Wft en het Besluit Gedragstoezicht Wft).44.De met de nieuwe bepalingen corresponderende bepalingen uit de WCK (oud) zijn geschrapt, en enkele overblijvende bepalingen van de WCK zijn gewijzigd.45.

De Richtlijn is van toepassing op kredietovereenkomsten, waaronder ook wordt verstaan overeenkomsten waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling (art. 3 sub c).

De Richtlijn is onder meer niet van toepassing op kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (art. 2 lid 2 sub f).

Ook kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan € 200 of meer dan € 75.000 vallen in principe buiten het werkingsgebied van de Richtlijn (art. 2 lid 2 sub c), maar Nederland heeft gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om deze uitsluiting niet over te nemen: volgens de wetgever was er in de Nederlandse situatie geen reden om de consument bij de totstandkoming van deze overeenkomsten bescherming te ontzeggen.46.Ook van een aantal andere opties is geen gebruik gemaakt.47.

De Richtlijn gaat uit van volledige harmonisatie (art. 22). Zij regelt echter niet alle aspecten van de kredietovereenkomst, en ook niet alle rechtsgevolgen van (overtreding van) de Richtlijn zijn geregeld.48.

Titel 7.2A verstaat blijkens art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW onder kredietovereenkomst:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt.”

Art. 7:58 lid 2 BW zondert enkele kredietovereenkomsten uit van de toepassing van Titel 7:2A BW, waarvan te dezen relevant is de als eerste genoemde uitzondering in sub e, die ziet op:

“kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend”.

Bij de als eerste genoemde uitzondering voor ‘zachte kredieten’ heeft de wetgever gedacht aan koop op afbetaling.49.Er bestaan enige verschillen met de regeling van art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK, in het bijzonder dat niet meer wordt verwezen naar de wettelijke rente en dat niet meer wordt gewerkt met de extra voorwaarde dat geen openbaar aanbod wordt gedaan tot het deelnemen aan die transacties. Volgens Biemans ligt het voor de hand dat voor het krediet geheel geen kosten in rekening kunnen worden gebracht; daaronder vallen echter niet wettelijke of contractuele rente en kosten die in rekening worden gebracht vanaf het moment dat het krediet moet worden terugbetaald en de consument in verzuim is met zijn terugbetalingsverplichting.50.

Toepasselijkheid van titel 7.2A betekent onder meer het volgende. De consument moet bepaalde precontractuele informatie krijgen (art. 7:60 BW). Indien de kredietgever of –bemiddelaar niet aan die verplichting voldoet, dan verricht hij een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b BW. Een oneerlijke handelspraktijk is een onrechtmatige daad en verplicht om die reden tot schadevergoeding.51.

In de toekomst zal, indien de Implementatiewet Richtlijn consumentenrechten in de voorgestelde vorm (art. 6:193j lid 3 BW) in werking zal treden, de aanwezigheid van een oneerlijke handelspraktijk een zelfstandige grond voor vernietigbaarheid van de overeenkomst gaan vormen.52.

Voorts moet de overeenkomst op papier of een andere duurzame drager worden aangegaan, waarvan de consument een exemplaar krijgt (art. 7:61 lid 1). Volgens de memorie van toelichting is de overeenkomst op de voet van art. 3:39 BW nietig indien niet aan dit vereiste is voldaan.53.Onder art. 30 (oud) WCK was sprake van vernietigbaarheid.

De consument moet bepaalde contractuele informatie krijgen, waaronder in geval van krediet in de vorm van uitstel van betaling vermelding van het goed ter financiering waarvan het krediet strekt en de contante prijs daarvan (art. 7:61 lid 2, aanhef en onder e).

Volgens de memorie van toelichting kan de consument in geval van niet-nakoming van een informatieverplichting kiezen tussen vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding wegens een tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW, of gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming in de zin van art. 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding.54.

Anders dan onder art. 30 (oud) WCK het geval was, lijken gebreken in de inhoud van de overeenkomst volgens de bedoeling van de wetgever thans wel met vernietigbaarheid te worden bedreigd.

De consument heeft inmiddels een bedenktermijn. Volgens art. 7:66 BW kan hij de overeenkomst zonder opgave van redenen ontbinden gedurende veertien kalenderdagen na de dag van sluiten van de overeenkomst of, indien later, na de dag waarop hij de in art. 7:61 BW bedoelde informatie ontvangt. In de parlementaire geschiedenis is gewezen op de mogelijkheid dat de consument onder bepaalde omstandigheden misbruik maakt van deze bevoegdheid.55.De art. 7:66 lid 5 en 7:67 BW regelen voorts de effecten van het gebruik maken van de bedenktermijn voor verbonden overeenkomsten.56.

De per 25 mei 2011 gewijzigde WCK bevat thans enige bepalingen in aanvulling op de titel 7.2A BW voor de in die titel geregelde overeenkomsten (art. 2 lid 1 WCK). Art. 2 lid 2 is relevant voor flitskredieten waarop nog de art. 34-36 WCK van toepassing worden verklaard. Art. 4 en art. 30 zijn vervallen. Art. 44 is terminologisch aangepast.57.

Wet op het financieel toezicht (Wft)

Indien sprake is van (goederen)krediet, dan is ook de Wft van toepassing. Art. 1:1 Wft verstaat onder krediet onder meer:

“b) het aan een consument (…) verschaffen van het genot van een roerende zaak (…), ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten, met uitzondering van doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde soort roerende zaken, financieel instrumenten of beleggingsobjecten, waarbij de consument gehouden is in termijnen te betalen zolang de doorlopende dienstverlening of doorlopende levering plaatsvindt”

Art. 1.20 Wft noemt een aantal kredietvormen waarop de Wft niet van toepassing is, die deels overeenkomen met de thans in art. 7:58 BW genoemde uitzonderingen. De uitzondering voor zachte kredieten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW heeft echter geen equivalent gekregen in de Wft, omdat het volgens de wetgever de vraag blijft of de consument het krediet kan terugbetalen. De kredietwaardigheidstoets en overige kredietregels blijven daarom van kracht.58.

De Wft bevat een groot aantal bepalingen die op de aanbieders van krediet van toepassing kunnen zijn. Ik noem bij wijze van voorbeeld de volgende.

Er is een vergunningplicht (art. 2:60 Wft) in verband waarmee aan bepaalde vereisten moet worden voldaan.59.

Voorts gelden verschillende gedragsregels.60.Kredietgevers dienen deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Van dit vereiste kan bij AMvB worden afgeweken (art. 4:32 Wft). Voor het sluiten van de overeenkomst moet de aanbieder van het krediet, indien van toepassing op basis van de door de consument kenbaar gemaakt voorkeur en verstrekte informatie, de consument adequate informatie met het oog op de beoordeling van het krediet verstrekken. Ook hiervan kan bij AMvB worden afgeweken (art. 4:33 Wft). De aanbieder wint informatie in over de financiële positie van de consument en beoordeelt ter voorkoming van overkreditering of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Is dat niet het geval, dan gaat hij geen overeenkomst aan. Bij of krachtens AMvB kunnen hieromtrent regels worden gesteld (art. 4:34 Wft).

Een en ander wordt voor een deel nader uitgewerkt in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Zo hanteert art. 113 lid 1 Bgfo een ondergrens van € 1.000,- in verband met de eis te beschikken over voldoende (schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde) informatie aangaande de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Art. 114 Bgfo hanteert een ondergrens van € 250,- voor de BKR-controle. Volgens art. 115 lid 1 Bgfo dient de aanbieder acceptatiecriteria op te stellen.

Een kredietbemiddelaar mag alleen aan de aanbieder en niet aan de consument kosten in rekening brengen voor zijn bemiddeling. Van deze bepaling kan bij AMvB worden afgeweken (art. 4:74 Wft; vgl. art. 7:72 BW). Art. 155 Bgfo en art. 4 en 6-10 Besluit Kredietvergoeding regelen dit nader.

De rechtsgeldigheid van rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met het bij of krachtens de Wft bepaalde is niet uit dien hoofde aantastbaar (art. 1:23 Wft), behalve als de Wft anders bepaalt (zoals in art. 4:74 Wft). De sanctionering vindt plaats via het bestuurs- en strafrecht.

Gezien het tijdstip waarop de twee overeenkomsten zijn gesloten (op 10 december 2010), gaat het in het onderhavige geval om de toepasselijkheid van art. 7A:1576 BW en de WCK zoals deze gold tot 25 mei 2011. Voor het geval Uw Raad de prejudiciële vraag ook zou willen beantwoorden voor overeenkomsten die zijn gesloten op of na 25 mei 2011, waar op praktische gronden wel wat voor te zeggen is, besteed ik ook aandacht aan titel 7.2A BW en de WCK in zijn huidige versie.

De aan Uw Raad voorgelegde vraag heeft naar de letter genomen alleen betrekking op de toepasselijkheidskwestie. Ik zal echter ook enige aandacht schenken aan bepaalde implicaties van een bevestigende beantwoording van de vraag. [eiseres] en de Aanbieders hebben daaraan ook aandacht besteed.

Ik beperk mijn bespreking van de prejudiciële vraag tot telefoonabonnementen. In de schriftelijke opmerkingen van de Aanbieders (nr. 2.3) wordt gewezen op een mogelijke parallelle problematiek bij andersoortige gevallen waarin dienstverlening in combinatie met apparatuur wordt aangeboden. Als voorbeelden worden genoemd modems en recorders (ik begrijp: bij overeenkomsten voor de ontvangst van televisie-, telefoon- en/of internetsignalen via ‘de kabel’ of anderszins) en thermostaten of slimme meters bij energiecontracten. In de literatuur is ook een vergelijking gemaakt met krantenabonnementen waarbij een ‘tablet’ wordt weggegeven.61.Over die andere gevallen zal ik het niet hebben. Niet alleen omdat de vraag daarop niet ziet, maar ook omdat naar mijn mening een eventuele bevestigende beantwoording van de voorliggende vraag door Uw Raad niet zonder meer beslissend is voor de kwalificatie van andere gevallen waarin dienstverlening en apparatuur tezamen worden aangeboden. Men zal immers steeds aan de hand van de feiten en omstandigheden van het gevalstype de kwalificatievraag moeten beantwoorden.

Het lijkt nuttig om, alvorens de gestelde vraag te trachten te beantwoorden, eerst nader in te gaan op de soort overeenkomsten waarop de vraag ziet en de feitelijke (economische) achtergrond ervan.

Bij de voorbereiding van deze conclusie is enig oriënterend onderzoek gedaan naar het Duitse recht. Richtlijn 2008/48/EG is omgezet in de §§ 488 t/m 515 BGB. Een overeenkomst waarbij een mobiele telefoon tegen een lager bedrag wordt verkregen (zoals € 1,-) en tegelijkertijd een telefoonabonnement wordt aangeschaft aan de hand waarvan het de bedoeling van de verkoper is het ‘gesubsidieerde bedrag’ terug te verdienen, is in de lagere rechtspraak wel gekwalificeerd als een ‘sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe’ als bedoeld in, thans, § 506 Abs. 1 BGB. Daarbij is wel een vermoeden aangenomen dat aan de financiering kosten zijn verbonden die door de consument worden terugbetaald, zodat voldaan is aan het vereiste dat sprake is van een tegenprestatie. Over deze kwalificatie wordt echter verschillend gedacht. Een beslissing in hoogste instantie heb ik niet gevonden. De toepasselijkheid van § 506 BGB brengt de toepasselijkheid mee van onder meer de §§ 491a t/m 502 (met enige uitzonderingen), waarin een met titel 7.2A BW vergelijkbare regeling is opgenomen. In de Duitse rechtspraak heeft de kwestie gespeeld met het oog op het herroepingsrecht van de consument (thans opgenomen in § 495 BGB).62.

Soort overeenkomsten

Ik begrijp de prejudiciële vraag aldus, dat zij ziet op consumententransacties. Voor koop op afbetaling is dat geen vereiste (zodat een bevestigende beantwoording van de vraag in zoverre ook op niet-consumententransacties ziet), maar de regels over consumentenkrediet gaan daar wel van uit. Zie tot 25 mei 2011 art. 2 jo art. 4, lid 1, aanhef en sub c en d, (oud) WCK en vanaf die datum art. 7:57 lid 1 BW, aanhef en sub a, b en c, BW en art. 2 lid 1 WCK.

Verder blijkt uit de verwijzing naar koop op afbetaling dat de verwijzende rechter (primair) heeft gedacht aan gevallen waarin de (uiteraard: mobiele) telefoon eigendom van de consument wordt. Of de telefoon meteen eigendom van de consument wordt (hetgeen het geval zou zijn indien sprake zou zijn van koop of afbetaling, art. 7A:1576 BW), dan wel eerst later (hetgeen het geval zou zijn indien sprake zou zijn van huurkoop, een bijzondere vorm van koop op afbetaling, art. 7A:1576h BW) maakt niet uit.

Huur van telefoons in de zin van art. 7:203 BW valt naar mijn mening buiten het bestek van de gestelde vraag.63.Daaronder valt weer wel al datgene dat volgens de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 respectievelijk 7a:1576h lid 2 BW als koop op afbetaling respectievelijk huurkoop zou moeten gelden.

Op een en ander wijst ook:

- art. 4 lid 1, aanhef en sub e, (oud) WCK, tot 25 mei 2011 inhoudende dat de WCK niet geldt voor krediettransacties die bestaan uit een overeenkomst van huur en verhuur of waartoe een zodanige overeenkomst behoort tenzij, kort gezegd, het gaat om bij AMvB aangewezen overeenkomsten met een looptijd van meer dan zes maanden;64.en

- art. 7:58 lid 2, aanhef en sub c, BW, vanaf 25 mei 2011 inhoudende dat titel 7.2A niet van toepassing is op huur- of leaseovereenkomsten tenzij, kort gezegd, (i) zij een verplichting tot aankoop inhouden of (ii) vallen onder de strekkingsbepaling van art. 7A:1576h lid 2 BW.

Het gaat voorts om telefoons die gekoppeld zijn aan een abonnement. Het is niet zo dat de telefoons worden weggegeven aan consumenten die geen abonnement afsluiten.

Deze abonnementen hebben een bepaalde (minimum)looptijd. De twee overeenkomsten in het onderhavige geval hebben een looptijd van (minimaal) 24 maanden.65.Ik meen dat een dergelijke periode bij dit soort abonnementen niet ongebruikelijk is, alhoewel andere looptijden zoals 12 of 36 maanden ook kunnen voorkomen.66.

Met het oog op de toepasselijkheid van art. 1 sub a WCK (oud) en art. 2 lid 2 WCK is het belangrijk vast te stellen dat het gaat om overeenkomsten met een looptijd van meer dan drie maanden. Datzelfde geldt voor de toepasselijkheid van titel 7.2A en de Wft, voor zover slechts onbetekenende kosten worden aangerekend.

De vraag maakt geen onderscheid of de consument de telefoon geleverd krijgt van de aanbieder waarbij het abonnement wordt afgesloten dan wel van de telefoonwinkel, die bemiddelt bij het afsluiten van het abonnement.67.Gezien de strekkingsbepalingen van de relevante wetgeving lijkt mij dat terecht.

De aan Uw Raad gestelde vraag ziet dus in het bijzonder op overeenkomsten gesloten tussen een persoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf handelt (de aanbieder) en een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (de consument) waarbij een abonnement wordt afgesloten voor mobiele telefonie en eventuele daarmee verbonden diensten met een bepaalde (minimum)looptijd, die naar wordt aangenomen meer dan drie maanden is, en waarbij gekoppeld aan het abonnement de consument een ‘gratis’ telefoon ter beschikking wordt gesteld die eigendom van de consument wordt of kan worden.

Ik denk dat met een beantwoording voor de aldus wat nader omschreven soort overeenkomsten kan worden volstaan. Gevallen die daar in voldoende mate op lijken zullen, bij een eventuele positieve beantwoording van de prejudiciële vraag door Uw Raad, zo nodig aan de hand van de wettelijke strekkingsbepalingen op dezelfde voet kunnen worden beoordeeld. Ik denk dan bijvoorbeeld aan het geval dat de telefoon niet ‘gratis’ is, maar er een symbolische prijs voor wordt gerekend.68.

Ik maak aanvullend nog enige opmerkingen over de feitelijke (economische) achtergrond waartegen de vraag wordt gesteld. Ik merkte al op dat de telefoons zijn gekoppeld aan een abonnement. Dit is geen incidentele koppeling, waarvan bijvoorbeeld bij een incidentele promotionele actie sprake zou kunnen zijn. Het gaat om een langer bestaande, structurele wijze van aanbieding van abonnementen met telefoons. In de schriftelijke opmerkingen van [eiseres] (nrs. 11-12) en van de Aanbieders (nr. 4.5) wordt dit in verband gebracht met de aanvankelijk op de (consumenten)markt voor mobiele telefonie heersende omstandigheden, maar ook met de huidige marktomstandigheden.

Voorts kan worden opgemerkt dat de telefoon die bij het abonnement wordt aangeboden voor de consument autonoom een zekere waarde vertegenwoordigt. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat bepaalde telefoons, ook zonder abonnement, op de retailmarkt ‘los’ aan consumenten worden aangeboden; uit het feit dat vergelijkbare SIM only-abonnementen goedkoper zijn dan abonnementen met telefoon; of uit het feit dat consumenten hun telefoons na afloop van het abonnement op de markt voor tweedehandsgoederen aanbieden.

In het onderhavige geval kan er niet aan getwijfeld worden dat de telefoons een aanzienlijke financiële waarde vertegenwoordigen, zowel in absolute termen met een consumentenprijs van € 475,- respectievelijk € 450,-, als in relatieve termen ten opzichte van de totale waarde van transactie gedurende de minimumtermijn van het abonnement. Die totale waarde is bij overeenkomst 1 bijvoorbeeld € 981,-.69.Ik kom later nog terug op het betoog van [eiseres] dat de abonnementen in de onderhavige zaak goedkoper waren dan een vergelijkbaar SIM-only abonnement (4.36).

Meer in het algemeen kan worden gezegd dat er telefoons zijn in allerlei soorten en maten, van goedkoop tot duur, van verschillende merken, met verschillende functionaliteiten etc. De prejudiciële vraag maakt mijns inziens terecht geen onderscheid tussen verschillende soorten telefoons. Toch lijkt het niet ondenkbaar dat bij een telefoon met een zeer geringe waarde om díe reden wordt gedacht in de richting van de conclusie dat de telefoon voor de consument een ‘extraatje’ is bij het abonnement in plaats van een onderdeel van een gekoppelde aanbieding van telefoon en abonnement.70.

Het is ten slotte niet ondenkbaar dat het consumentengedrag mede wordt beïnvloed door de combinatie van het abonnement en de daarbij aangeboden telefoon.71.Men zou natuurlijk kunnen zeggen dat de telefoon (ongeacht merk, type of verkoopwaarde) voor een consument reeds waarde heeft, omdat hij daarmee gebruik kan maken van de diensten van de aanbieder.72.Maar het lijkt niet uitgesloten dat de keuze van de consument mede wordt bepaald door de combinatie van telefoon en abonnement. Aangenomen mag worden dat de marketing- en verkoopinspanningen van de aanbieders van deze combinaties in het algemeen zullen berusten op weloverwogen keuzes die zijn gebaseerd op aannames over consumentengedrag.

Ter illustratie wijs ik op een rapport van de OESO (OECD Directorate for Science, Technology and Industry) van juli 2013 over een onderzoek naar “the relationship between the prices for mobile communication services and some of the most popular handsets used to access these services, focusing on smartphones”. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd:73.

“The bundled sale of a smartphone device, with a significant upfront discount, together with a mobile communication plan has been and remains a driver for customer acquisition and retention for many mobile operators. Even though these practices may not prove sustainable under some business conditions and some operators are starting to withdraw them from their offers, they remain common in many OECD countries. Arguably, they play a substantial role in users taking up or upgrading their smartphone devices at a faster pace than they would otherwise, and, therefore, in assisting the faster adoption of mobile broadband services. They do this by extending credit to users of smartphones who may prefer to pay back the cost of a device over the length of a contract rather than the full upfront cost.

Mobile operators offer handset discounts to users when bundled with longer contracts (e.g. 24 or 36 months). In return, users are charged higher monthly fees. If the repayment exceeds the cost to the operators of offering the discount or leads to the attraction of additional market share, particularly for customers with higher average revenue per user (ARPU), they provide an incentive for operators to offer larger upfront discounts for these customers. There is less “discounting” for handsets bundled with prepaid plans, however, as the absence of a commitment period acts as a deterrent to extend credit.

(…)

It is worth noting that in some countries different operators provide a range of options for their customers to acquire handsets. This can include “bring your own device” or purchase a device at the upfront retail price, from their operator, without entering into a service contract. As noted, the cost of a handset can be bundled with the ongoing subscription. A further option used in some countries as the outcome of regulatory requirements or simply due to competition, however, is for operators to sell unbundled services and handsets with or without a service contract. In other words customers enter into a “pay as you go” agreement with separate payments each month for the services and repayment of the handset. In terms of price benchmarking the latter schemes are more transparent and may further contribute to competition.

Practices that promote consumer information and reduce consumer lock-in, such as the use of handset purchase via unbundled monthly instalments, can have a positive impact on both consumers and the ecosystem that exists around smartphones. They can also be beneficial to market development by removing high upfront payments that may act as a deterrent for purchasing smartphones. In addition, they do not pose as many concerns for consumer empowerment and protection because they enhance the ability for users to switch operators. This is why regulatory authorities in a number of countries enforce maximum periods for contracts after which customers are entitled to have their handsets “unlocked”, do not permit devices to be locked or ensure there are procedures for early termination of service contracts. Some regulatory authorities also mandate that information be made available to consumers (e.g. the full cost of a bundle that includes service and device over the period of a contract) in an effort to make the full costs more transparent. If discount schemes are not transparent for price benchmarking it is worth asking if they are transparent for consumers.

Het rapport laat overigens ook zien, dat er bepaalde consumentenvoordelen verbonden kunnen zijn aan abonnementen waaraan een telefoon is gekoppeld.74.De situatie in Nederland wordt in het rapport niet specifiek besproken.

Kwalificatie; algemeen

Zoals gezegd, gaan de kwalificaties van koop op afbetaling, goederenkrediet in de zin van art. 1 WCK of een kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1 sub c BW in beginsel gelijk op. Er moet wel worden bezien of zich wat betreft de WCK en titel 7.2A BW een uitzondering voordoet, waarbij in de procedure voor Uw Raad is gewezen op de uitzondering voor zogenaamde ‘zachte kredieten’.

Bij zijn vraag merkt de kantonrechter op dat kennelijk in veel zaken onduidelijk is of en zo ja welk bedrag voor de ‘gratis’ telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijks te betalen termijnen. Die opmerking raakt naar mijn mening aan de kern van de kwalificatievraag. Gezien hetgeen hiervoor al is gezegd over de soort overeenkomsten, komt de kwalificatievraag in wezen nog neer op een vraag van toerekening. Vast staat immers dat het gaat om gevallen waarin de consument ontvangt (a) diensten en (b) een telefoon waarmee van die diensten gebruik kan worden gemaakt, terwijl hij daarvoor een prijs verschuldigd is in de vorm van maandelijkse abonnementskosten gedurende in ieder geval de minimumperiode van het abonnement. Er zijn dan twee te onderzoeken mogelijkheden: (a) de prijs wordt alleen toegerekend aan de diensten, zodat de telefoon ook echt gratis is, of (b) de prijs wordt ook toegerekend aan de telefoon, zodat deze niet gratis is.75.In het eerste geval is geen, in het tweede geval is wel sprake van koop op afbetaling respectievelijk goederenkrediet.

Deze toerekeningsvraag moet worden beantwoord in het licht van de strekkingsbepalingen van respectievelijk art. 7A:1576 lid 3 BW, art. 1, aanhef en sub a, WCK en art. 7:73 lid 2 BW. De wijze waarop de prijs door een partij wordt toegerekend, is daarom niet doorslaggevend. Variërend op HR 23 december 2011,76.kan worden gezegd dat men moet heenkijken door de representatie van de overeenkomst als een waarbij de telefoon ‘gratis’ wordt verstrekt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw moet nemen die, onder welk etiket ook, de consument door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt. Op die manier kan worden beoordeeld of de telefoon al dan niet als gratis kan worden aangemerkt.

Sommige auteurs lijken niet serieus te betwijfelen dat een bedrag voor de ‘gratis’ telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijks te betalen termijnen. Claassen en Snijders schrijven:77.

“De vraag kan worden gesteld of ook mobiele telefoons, iPads, etc. die tegenwoordig ‘gratis’ bij een telefonieabonnement of tijdschrift/krant worden aangeboden onder de regelgeving voor consumentenkrediet vallen. Uiteindelijk is immers niets ‘gratis’ en betekent een ‘gratis’ telefoon of iPad veelal gespreide betaling,”

Verwijzend naar deze auteurs stelt Biemans:78.

“Ook mobiele telefoons, iPads (enz.) die ‘gratis’ bij een telefonie- of krantenabonnement worden aangeboden zullen in de regel onder de regelgeving voor consumentenkrediet vallen. Een ‘gratis’ telefoon of iPad betekent immers veelal gespreide betaling.”

Van Boom schrijft:79.

“De derde categorie betreft prijsversluiering. Aanbieders hebben er soms belang bij om hun producten en diensten als ‘gratis’ te presenteren of om de prijs ervan niet te noemen, vaag te houden of slechts bij aandringen te onthullen. Subtiel is bijvoorbeeld de wijze waarop telecomaanbieders het ‘gratis’ product tot primair product weten te maken. De ‘gratis’ mobiele telefoon staat voorop in de advertentie, niet het tweejarige contract met dure belminuten waar het primair om draait. Door de werkelijke prijs te versluieren die de consument zal betalen, kan hij tot een aankoop worden bewogen.”

In verband met verschuldigdheid van omzetbelasting heeft Andringa opgemerkt:80.

“Immers elke ondernemer zal de kosten van cadeau-artikelen alleen kunnen voldoen uit de opbrengsten die hij met zijn overige leveringen of diensten genereert.

Omdat de 'gratis' mobiele telefoons alleen worden verstrekt aan degene die een abonnement afsluit, bestaat er een rechtstreeks verband tussen het abonnement en de levering van de 'gratis' telefoon. Het lijkt mij daarom niet vreemd om aan te nemen dat een deel van de vergoeding voor het abonnement moet worden aangemerkt als vergoeding voor de mobiele telefoon.”

In datzelfde verband schreef Nieuwenhuizen:81.

“De abonnementsprijzen omvatten dus – economisch gezien – de verstrekte gratis telefoon, waardoor over de gratis verstrekte telefoon BTW wordt betaald. Het nu in de heffing betrekken van de gratis verstrekte telefoon bij de telefoonwinkel leidt dus tot een dubbele heffing. Dit lijkt mij niet de bedoeling. Daarnaast vraag ik mij echt af of de klant een dienst verleent jegens de telefoonwinkel. Als klant – en dat ben ik zelf ook geweest – zie ik dat absoluut niet zo. Het is voor mij volstrekt duidelijk dat ik de telefoon in mijn abonnementsprijs terugbetaal.”

Het al genoemde rapport van de OECD beoogt uiteraard geen juridische kwalificaties te geven, laat staan specifiek met het oog op de aan Uw Raad voorgelegde prejudiciële vraag. Maar er blijkt mijns inziens wel uit, dat in economische zin de combinatie van een telefoonabonnement voor een bepaalde periode en een telefoon kan worden beschouwd als kredietverlening ter zake van de telefoon.

Het rapport ‘Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht’ van een werkgroep van het LOVCK bevat aanbevelingen voor enige uitgangspunten voor de berekening van de schade wanneer een telecomaanbieder de overeenkomst waarbij een gratis telefoon is verstrekt ontbindt wegens wanbetaling zonder de telefoon terug te eisen.82.Het rapport gaat ervan uit dat de waarde van het (doorgaans ook ‘los’ tegen een bepaalde prijs verkrijgbare) toestel in de abonnementsprijs zit verdisconteerd (p. 16) en baseert mede daarop haar voorstel voor een redelijke schadevergoeding (de op p. 16-17 bedoelde ‘lange route’).83.

Het voorgaande wijst erop dat bij overeenkomsten als waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, de abonnementsprijs ook moet worden toegerekend aan de telefoon zodat deze in werkelijkheid niet gratis is.

Van de zijde van [eiseres] en de Aanbieders wordt bestreden dat een bedrag voor de telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijkse abonnementstermijnen.

In de schriftelijke opmerkingen van [eiseres] wordt (in nr. 16) gezegd, dat de kosten in verband met het verstrekken van de gratis telefoon vanzelfsprekend dienen te worden terugverdiend via de abonnementsgelden.

Volgens [eiseres] moet dit aldus worden begrepen, dat het verstrekken van de gratis telefoon een investering van KPN is die in principe wordt terugverdiend met het leveren van telecommunicatiediensten.

Of de inkoopkosten van de telefoon in ieder individueel geval ook daadwerkelijk worden terugverdiend, kan uiteraard niet op voorhand worden gezegd, aldus [eiseres].

Volgens [eiseres] is het ook niet zo dat met een (specifiek) deel van de abonnementsgelden de gratis telefoons worden (af)betaald (en heeft zij dat ook niet willen stellen in de inleidende dagvaarding onder 10).84.

Ook de Aanbieders wijzen hierop.85.

Het is een evidentie dat een ‘gratis’ telefoon linksom of rechtsom door de aanbieder moet worden terugverdiend. Een bedrijf moet op termijn haar kosten zien terug te verdienen uit haar inkomstenbronnen om te kunnen overleven. Dat de kosten voor de telefoons moeten worden terugverdiend, zoals ook [eiseres] aangeeft, is echter op zichzelf niet doorslaggevend voor de beantwoording van de prejudiciële vraag. Dit geldt immers voor alle kosten die de aanbieder maakt. [eiseres] wijst bijvoorbeeld op kosten voor zendmasten, bekabeling, de SIM-kaart, distributiekosten, kosten voor service door middel van de helpdesk, provisies aan agenten86.en kosten voor het vervangen van kapotte toestellen.87.En voorts kan men denken aan kosten voor personeel, huisvesting, reclame etc.

Er bestaat echter wel dit verschil dat de telefoon eigendom wordt van de klant.88.Vanuit het perspectief van de aanbieder moge dat een ‘investering’ zijn om klanten gebruik te laten maken van de aangeboden diensten, vanuit het perspectief van de consument maakt dat wel degelijk uit. Met zijn telefoon kan hij als eigenaar in beginsel doen en laten wat hij wil. Voor het overige is hij slechts contractueel gerechtigd tot de met de aanbieder afgesproken telecomdiensten en service. Het is juist om deze reden dat ter zake van de telefoon (en niet de rest van de infrastructuur) de vraag rijst, of sprake is van koop op afbetaling of krediet.

Daarmee kom ik toe aan de stellingen van [eiseres] en de Aanbieders over de relatie tussen de inkoopkosten voor de telefoon en de prijs van het abonnement in het individuele geval.

De stelling van [eiseres] dat niet op voorhand kan worden gezegd, dat de inkoopkosten van de telefoon in ieder individueel geval ook daadwerkelijk worden terugverdiend, is weinig concreet. Dit kan immers worden gezegd over elke transactie in verband met het debiteurenrisico. Een bedrijf zal dit risico normaliter in haar prijzen verdisconteren.

Het gaat bij deze stelling naar mijn mening in wezen om een andere manier om te zeggen, dat het niet zo is dat met een (specifiek) deel van de abonnementsgelden de gratis telefoons worden (af)betaald. In dit spoor is ook gesteld, dat:

- toeschrijving van een deel van de kosten van het abonnement aan de telefoon geheel willekeurig zou zijn (schriftelijke opmerkingen van [eiseres] nr. 40 i.v.m. art. 30 lid 3 (oud) WCK); en dat

- een direct verband tussen de maandelijkse kosten voor het abonnement de kosten van telefoon ontbreekt (schriftelijke opmerkingen van [eiseres] nr. 43 i.v.m. koop op afbetaling).

Bij de besprekingen van deze stellingen stel ik voorop dat hoe de aanbieder zijn prijs precies berekent, zich in beginsel onttrekt aan de waarneming van de consument. Ook in deze prejudiciële procedure moet noodzakelijkerwijs worden volstaan met een meer algemene bespreking van deze verder niet geconcretiseerde stellingen. Daarbij merk ik op dat naar mijn indruk er op de consumentenmarkt voor mobiele telefonie een grote variëteit bestaat aan abonnementsvormen, al dan niet met aanverwante diensten en al dan niet SIM-only, en daarbij behorende prijsstellingen.

Aangenomen kan worden dat hoe de aanbieder zijn prijs bepaalt, afhangt van tal van omstandigheden, waaronder de op enig moment heersende marktomstandigheden en de door hem gekozen strategie; en ook dat mogelijk tijdelijk genoegen wordt genomen met een marginaal rendement op een bepaald product of dat sprake is van interne kruissubsidiëring door andere producten. Het zou dus zo kunnen zijn dat de maandelijkse abonnementsprijs tot op zekere hoogte los staat van de kosten van de bij het abonnement aangeboden telefoon.

Het komt naar mijn mening echter niet aannemelijk voor dat in algemene zin kosten worden gemaakt voor óók de telefoons, dat in algemene zin opbrengsten worden gegenereerd uit de abonnementen, en dat in algemene zin die opbrengsten voldoende zullen zijn om de kosten van óók de telefoons terug te verdienen, maar dat het niet nodig of mogelijk (dan wel willekeurig) is om bij de bepaling van de prijs van het individuele abonnement rekening te houden met de kosten van de daarbij geleverde telefoon. Een ondernemer zal immers zijn kostprijs per product zo goed mogelijk willen kennen en bewaken. En ook zal in het kader van de financiële verantwoording enig inzicht daarin (moeten) bestaan.89.

Het lijkt mij daarom onwaarschijnlijk dat de prijs die de aanbieder rekent voor een abonnement met een bepaalde (minimum)looptijd, waarbij een telefoon wordt geleverd aan de klant, niet mede zou worden bepaald door de kosten van de telefoon.

Dit lijkt te worden bevestigd door het feit dat de schade die aanbieders stellen te lijden bij wanbetaling en afsluiting van de klant mede bestaat uit de kosten voor de verstrekte telefoon. Zie het bij 4.21 bedoelde rapport ‘Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht’. In het onderhavige geval is de vordering ten aanzien van overeenkomst 2 specifiek beperkt tot de waarde van de telefoon.

De stelling dat een ‘direct’ verband tussen de maandelijkse kosten voor het abonnement en de kosten van telefoon ontbreekt, is hiermee naar mijn idee voldoende besproken.

Dat toeschrijving van een deel van de kosten van het abonnement aan de telefoon geheel ‘willekeurig’ zou zijn, zoals is gesteld, vermag ik niet in te zien. Een mogelijke redelijke toerekening zou zijn dat kosten worden gedeeld door het aantal maanden van de minimumperiode van het abonnement en in gelijke delen worden toegerekend aan die maanden (vgl. het bij 4.21 bedoelde rapport). Misschien is het zo dat bepaalde aanbieders de kosten intern op een andere wijze toerekenen, maar ook dat zal dan gebeuren op redelijke gronden en niet willekeurig.

Een aantal nog niet besproken argumenten van [eiseres] en de Aanbieders hangen wat meer samen met bepaalde kenmerken van de abonnementen of de stellingen in de onderhavige zaak.

Dat is in de eerste plaats het argument dat de korting wordt verleend voor de eerste 12 maanden van het abonnement (terwijl bij krediet het omgekeerde voor de hand zou liggen, omdat dan eerst de telefoon zou zijn ‘afbetaald’).90.In de tweede plaats is dat het argument dat de prijs voor het abonnement na de minimumperiode van 24 maanden gelijk blijft.91.

Gezien het voorgaande komt aan beide argumenten naar mijn mening niet of nauwelijks gewicht toe. Een en ander staat er namelijk niet aan in de weg dat de kosten van de aan de consument verstrekte telefoon in feite (mede) worden betaald door de consument door middel van het abonnementsgeld gedurende de minimumperiode van het abonnement.92.

Het derde argument, door [eiseres] toegelicht aan de hand van een concreet voorbeeld, is dat er in casu een goedkoper SIM-only abonnement op de markt beschikbaar was dan het door [verweerster] afgesloten abonnement met telefoon.93.

Ook dit legt voor mij onvoldoende gewicht in de schaal. In het algemeen zal immers moeten worden aangenomen dat een vergelijkbaar SIM-only abonnement goedkoper is. Vergelijk het genoemde OESO-rapport, geciteerd bij 4.15. Dat [eiseres] kan wijzen op een voorbeeld van een duurder SIM-only abonnement van (een ander ‘label’ van) KPN doet daaraan niet af, zelfs als zou mogen worden aangenomen dat KPN beide abonnementen gelijktijdig aanbood. Het betreft dan kennelijk een voor de consument naar verhouding duur abonnement.

De tot nu toe besproken argumenten gaan vooral uit van het perspectief van de aanbieder. Een vierde argument gaat uit van het perspectief van de consument.

Aangevoerd is dat het de consument (in meer algemene zin, dus niet specifiek in het onderhavige geval) te doen is om de diensten en niet om een krediet voor de telefoon; een losse telefoon is voor de consument in de regel immers goedkoper dan een telefoon met abonnement, zodat de consument die een telefoon wil wel een losse telefoon zal kopen.94.Een verwant argument is, dat de wettelijke regelingen tot doel hebben om te voorkomen dat consumenten c.q. kopers te veel of te lichtvaardig kredieten aangaan, maar dat zij er niet op gericht zijn te voorkomen dat lichtvaardig overeenkomsten voor het afnemen van telecommunicatiediensten worden aangegaan.95.

Deze argumentaties zetten, met alle respect, de zaak naar mijn idee enigszins op zijn kop. Het is weinig aannemelijk dat het toestel niet behoort tot het wensenpakket van de consument die de overeenkomst sluit.96.Een consument die geen toestel nodig heeft, kan (desnoods bij een andere aanbieder) een SIM-only abonnement afsluiten, dat in de regel goedkoper zal zijn.

In de procedure bij Uw Raad is er voorts enige discussie geweest over de passage in de inleidende dagvaarding nr. 10, waarin is opgenomen dat in het vaste maandelijkse abonnementstarief onder meer de kosten voor de mobiele telefoons zijn verdisconteerd. Volgens [verweerster] blijkt daaruit dat in casu sprake is van koop op afbetaling en krediet. Volgens [eiseres] is dat niet de strekking van deze passage.97.

Er zijn wel meer gevallen waarin een vergelijkbare stelling wordt ingenomen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de kantonrechter te Zwolle van 20 december 2011, waarin is overwogen:98.

“ 6.4. [gedaagde partij] heeft de stelling van [eisende partij] niet weersproken dat in de maandelijkse abonnementskosten een bedrag is verdisconteerd voor het geleverde telefoontoestel, zodat bedoelde stelling voor juist moet worden gehouden. Partijen zijn volgens de overgelegde kassabon overeengekomen dat het toestel om niet in eigendom aan [eisende partij] is geleverd (op de prijs van het toestel is volgens de bon 100% korting verleend), maar de − economische − werkelijkheid is dat [eisende partij] het toestel heeft gekocht en dat de koopsom in termijnen diende te worden voldaan. Deze koop op afbetaling valt onder de definitie van artikel 1 Wck: Telfort heeft het genot van een roerende zaak aan [eisende partij] verstrekt en [eisende partij] dient één of meer betalingen aan Telfort te verrichten, en die betalingen overschrijden − naar mag worden aangenomen − een periode van drie maanden nadat het genot van de zaak is verschaft. Een uitzonderingsbepaling is niet van toepassing.”

Er zijn ook wel gevallen, waarin een dergelijke stelling niet door de eiser wordt aangevoerd, maar wordt betwist dat de kosten van de telefoon in de abonnementsprijs zijn opgenomen. Door [eiseres] en de Aanbieders is in dit verband gewezen op de uitspraak van de kantonrechter te Haarlem van 22 augustus 2012, waarin is overwogen:99.

“3. De overeenkomsten waarop de huidige vordering ziet kunnen, anders dan [gedaagde] betoogt, niet worden aangemerkt als goederenkrediet of koop op afbetaling. Intrum Justitia heeft gemotiveerd betwist dat in de maandelijkse abonnementskosten een bedrag is opgenomen ter afbetaling van de mobiele telefoon. Deze kosten hebben uitsluitende betrekking op de door Vodafone verstrekte toegang tot het mobiele netwerk. Door middel van het aanbieden van een korting op de abonnementskosten dan wel een gratis telefoontoestel, tracht Vodafone potentiële klanten over te halen tot het sluiten van een abonnement, aldus Intrum Justitia.

4. De kantonrechter volgt Intrum Justitia in deze stellingen. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid dat het onder aanbieders van abonnementen voor mobiele telefonie een gebruikelijke handelspraktijk is zich van de concurrent te onderscheiden door potentiële contractanten bepaalde voordelen te bieden, waaronder een gratis telefoon. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] voor een gratis telefoontoestel heeft gekozen, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat de tussen hem en Vodafone tot stand gekomen overeenkomst(en) als goederenkrediet of koop op afbetaling hebben te gelden. Daarbij is van belang dat [gedaagde], zoals Intrum Justitia onweersproken heeft gesteld, ook had kunnen kiezen voor een korting op de abonnementskosten. De verstrekking van de telefoon is derhalve geen hoofdverplichting van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst(en). Het subsidiaire verweer van [gedaagde], inhoudende dat de overeenkomst(en) nietig is (zijn), omdat niet is voldaan aan de vereisten van de Wck dan wel artikel 7A:1576 lid BW, wordt derhalve verworpen.”

Ook in enige andere zaken lijkt de rechter belang te hechten aan de stellingen van de aanbieder (al dan niet bij wijze van verweer) met betrekking tot de vraag of in de maandelijkse abonnementskosten (een deel van de) kosten van de mobiele telefoon is begrepen.100.Niet steeds is duidelijk in hoeverre het verloop van het partijdebat op dit punt relevant is geweest voor de beslissing van de rechter dat wel101.of geen102.sprake is van krediet.

Zoals moge blijken uit hetgeen tot nu toe is besproken, onderschrijf ik het belang van de vraag of in de maandelijkse abonnementskosten (een deel van de) kosten van de mobiele telefoon is begrepen. Uiteraard kan de rechter in een concreet geval waarde hechten aan een stelling met een dergelijke strekking van de aanbieder zelf of van de consument wanneer deze door de aanbieder onvoldoende wordt betwist. Maar de beantwoording van de prejudiciële vraag kan mijns inziens niet afhankelijk worden gesteld van het verloop van het partijdebat in individuele zaken. Anders valt te voorzien dat aanbieders hun standpunten op een wat andere wijze zullen gaan verwoorden. De vraag dient in meer algemene zin te worden beantwoord, waarbij rekening kan worden gehouden met de mogelijkheid dat in individuele gevallen anders geoordeeld kan worden indien daartoe aanleiding zou zijn.

Tot slot bespreek ik het argument van [eiseres], dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is van de wetgever dat overeenkomsten als de onderhavige zouden kunnen worden gekwalificeerd als koop op afbetaling of krediet.103.

Daartoe wijst [eiseres] op een opmerking van staatssecretaris Kleinsma ter gelegenheid van een algemeen overleg met de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 19 juni 2013. Tijdens dat overleg werd gesproken over de rol van telecombedrijven bij het voorkomen van schulden. Volgens mevrouw Karabulut (SP) gaat het om aanbieders die indirect kredieten verstrekken door middel van abonnementen. Zij stelde voor hen onder de Wft te brengen zodat zij de kredietwaardigheid moeten toetsen en telecomschulden dan volledig geregistreerd worden bij het BKR.104.Staatssecretaris Klijnsma merkte in dat verband allereerst op:

“dat telefoonaanbieders uiteraard niet vallen onder de definitie van «krediet», een definitie die voortvloeit uit de Europese regelgeving, omdat ze telefoonabonnementen aanbieden. Daarvoor gelden de kredietregels niet op die manier. Daarom kun je deze aanbieders niet onder die wet brengen. Het is echter wel mogelijk dat telefoonaanbieders op vrijwillige basis hun gegevens registreren zonder dat ze de kredietwaardigheidstoets uitvoeren.”

Op de vraag of de geldende EU-wetten en -regels het onmogelijk maken om telecomaanbieders onder de Wft te brengen, antwoordde de staatssecretaris:

“Het is niet te doen om de telefoonaanbieders onder de Wet op het financieel toezicht te brengen. Mevrouw Karabulut vraagt nu wat ik ervan zou vinden als het wel zou kunnen. Ik ben er hartstikke beducht voor dat je dan zo veel administratieve rompslomp krijgt dat je daarvoor ook weer miljoenen moet investeren. Ik zou er niet onmiddellijk voor te porren zijn. Ik vind echter wel, met de leden van de commissie, dat die telefoonaanbieders ook zelf moeten bekijken hoe ze in de preventie nog veel meer kunnen doen. Je ziet – dat ben ik zeer met mevrouw Karabulut eens – dat met name jonge mensen in de valkuil storten van abonnement op abonnement op abonnement en daardoor ongelooflijk in de schulden kunnen raken.”105.

Anders dan [eiseres], lees ik in deze discussie geen steun voor de gedachte dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is van de wetgever dat overeenkomsten als de onderhavige zouden kunnen worden gekwalificeerd als koop op afbetaling of consumentenkrediet. Ten eerste, omdat deze discussie niet plaatsvond in het kader van de totstandkoming van de relevante wetgeving (zoals art. 7A:1576 BW, WCK, titel 7.2A BW of Wft). Ten tweede, omdat bij deze discussie of een telefoonaanbieder krediet verleent, niet specifiek de situatie is benoemd dat een abonnement met een 'gratis' telefoon wordt afgesloten (alhoewel evenmin kan worden uitgesloten dat ook die figuur de deelnemers aan het overleg voor ogen heeft gestaan). Het lijkt echter niet te gewaagd te veronderstellen, dat bij de totstandkoming van bedoelde wetgeving niet is gedacht aan de mogelijkheid dat overeenkomsten als de onderhavige onder het bereik ervan zou kunnen vallen.

Ten aanzien van de bij 4.17 bedoelde toerekeningsvraag kom ik tot de slotsom, dat bij de soort overeenkomsten waarop de prejudiciële vraag ziet, in beginsel kan worden aangenomen dat de maandelijkse abonnementskosten gedurende de minimumperiode van het abonnement mede kunnen worden toegerekend aan de aan het abonnement gekoppelde telefoon die aan de consument wordt verstrekt. Daarom kan in beginsel worden gesproken van koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 BW, van een goederenkrediet als bedoeld in art. 1 sub e (oud) WCK zoals deze gold tot 25 mei 2011 en vanaf die datum van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW respectievelijk art. 1 sub e jo art. 2 lid 1 WCK.

Kwalificatie als zacht krediet?

Voor wat betreft overeenkomsten die zijn gesloten op of na 25 mei 2011 is volgens [eiseres] en de Aanbieders, indien al sprake is van een kredietovereenkomst, sprake van een zacht krediet als bedoeld in art. 7:58 lid 2, aanhef en sub e (eerste gedeelte), BW.106.Indien dat juist is:

- is titel 7.2A BW niet van toepassing;

- zou weliswaar nog steeds kunnen worden gesproken van een goederenkrediet als bedoeld in art. 1 sub e WCK, maar zou desalniettemin de WCK daarop niet van toepassing moeten worden geacht, nu het toepassingsgebied van de WCK is gekoppeld aan het toepassingsgebied van titel 7.2A (art. 2 lid 1 WCK);107.

- is art. 7A:1576 BW e.v. wel van toepassing;

- is ook de Wft is van toepassing (zie bij 3.22).

Bovendien moet dan nader worden bezien hoe de situatie vóór 25 mei 2011 moet worden beoordeeld.

Het lijkt dienstig dat de beantwoording van de prejudiciële vraag ook dit punt omvat.

De vraag of sprake is van een (goederen)krediet moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van een zacht (goederen)krediet.

Voor het eerste is kort gezegd bepalend of door middel van de maandelijkse abonnementskosten (ook) de telefoon wordt afbetaald. Zo, ja dan is sprake van krediet omdat de prijs voor de telefoon niet ineens wordt betaald, maar in termijnen gedurende een bepaalde periode. Zo zou bij een abonnement met een duur van 12 maanden voor een prijs van € 40,- per maand, inclusief een telefoon ter waarde van € 240,-, gezegd kunnen worden dat per maand € 20,- voor de telefoon wordt afbetaald en dat dus in zoverre krediet wordt verschaft. De overige € 20,- per maand worden dan betaald voor de telecomdiensten.

Voor het tweede is bepalend of rente en andere kosten in rekening worden gebracht voor dit krediet, met andere woorden of een deel van de maandelijkse abonnementskosten dááraan moeten worden toegerekend. Bijvoorbeeld als € 20,- voor de telefoon wordt afbetaald en dus in zoverre krediet wordt verschaft, € 0,10 per maand wordt berekend als vergoeding voor dat krediet en de overige € 19,90 per maand worden betaald voor de telecomdiensten.

Bij de beoordeling van het beroep op de uitzondering voor zachte kredieten speelt dus opnieuw een toerekeningsvraag.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat koop op afbetaling – en dus (goederen)krediet – niet noodzakelijkerwijs impliceert, dat voor het verleende krediet rente of andere kosten in rekening worden gebracht.

Wel is aannemelijk dat de aanbieder in beginsel (extra) financieringskosten zal hebben wanneer de telefoons hem niet ineens, maar door middel van de maandelijkse abonnementstermijnen worden terugbetaald. Deze kosten kunnen in beginsel worden aangemerkt als bedrijfskosten die moeten worden terugverdiend met de inkomsten uit de abonnementen (zie bij 4.24). Het verdienmodel dat ten grondslag ligt aan het soort overeenkomsten waarop de prejudiciële vraag ziet, houdt in dat inkomsten worden gegenereerd met de telecomdiensten die de consument afneemt, binnen of buiten de bundel. Die inkomsten zijn wellicht hoger of worden gedurende een langere periode genoten, omdat de telefoon is gekoppeld aan een abonnement dat recht geeft op bepaalde diensten en dat een bepaalde (minimum)looptijd heeft. Het model is er, als ik het goed zie, als zodanig niet op gericht om specifiek winst te generen uit een vergoeding voor het verstrekken van krediet, zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is bij financieringsmaatschappijen.

Echter ten aanzien van de telefoon is in beginsel sprake van krediet (4.25 e.v.). De financieringskosten worden gemaakt voor de telefoon. Dat zou een reden kunnen zijn om ten aanzien van die kosten hetzelfde te oordelen als ten aanzien van de telefoon.

In de rechtspraak over telefoonzaken is gewicht toegekend zowel aan de stelling van de aanbieder dat geen kredietvergoeding verschuldigd was, als aan het feit dat de aanbieder niet had gesteld dat geen kredietvergoeding verschuldigd was.108.

Ik onderschrijf de gedachte die uit deze rechtspraak blijkt, dat het in de verhouding tussen aanbieder en consument op de weg van de aanbieder ligt om aan te tonen dat sprake is van de uitzondering voor zachte kredieten; de aanbieder is ook in de beste positie om dat te doen nu hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt.

Aan de voorgestelde beantwoording van de prejudiciële vraag zou dus kunnen worden toegevoegd, dat het op de weg van de aanbieder ligt om aan te tonen dat bij een op of na 25 mei 2011 gesloten overeenkomst sprake is van een kredietovereenkomst zonder rente of andere kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW, waarop titel 7.2A BW en de met ingang van 25 mei 2011 geldende bepalingen van de WCK niet van toepassing zijn.

Voor wat betreft overeenkomsten die zijn gesloten vóór 25 mei 2011 ligt de situatie wat anders. De uitzondering van art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK gold niet indien een openbaar aanbod werd gedaan tot het deelnemen aan de betreffende transacties (zie bij 3.11.1-3.11.3). Van dat laatste zal veelal wel sprake zijn, nu de telecomaanbieders zich richten op het grote publiek.

Binnen deze groep moet echter afzonderlijk aandacht worden besteed aan overeenkomsten die zijn gesloten tussen 11 juni 2010 en vóór 25 mei 2011 (dus tussen de datum waarop Richtlijn 2008/48/EG omgezet had moeten zijn en vóór de datum waarop zij daadwerkelijk werd omgezet in het Nederlandse recht). De in het onderhavige geval gesloten overeenkomsten behoren tot deze groep. [eiseres] bepleit daarvoor een anticiperende interpretatie van art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK.

Art. 4 (oud) WCK is komen te vervallen omdat dit artikel onderwerpen omvatte die vallen binnen het bereik van Richtlijn 2008/48/EG en geregeld worden in titel 7.2A BW.109.Art. 7:58 lid 2, aanhef en sub e, BW dient ter omzetting van het gelijkluidende art. 2 lid 2, aanhef en sub f, van de richtlijn. Zou de richtlijn tijdig zijn omgezet, dan zou, naar mag worden aangenomen, de daarin bedoelde uitzondering per 11 juni 2010 hebben gegolden.

De parlementaire geschiedenis geeft naar mijn mening onvoldoende steun aan de gedachte, dat de nieuwe regeling inhoudelijk superieur werd bevonden aan de oude. De oude regeling verdisconteerde onder meer de mogelijkheid dat ter bevordering van de afzet een lening zonder rente of kosten werd aangeboden in directe samenhang met de verkoop van goederen of diensten (zie bij 3.11.2). De mogelijk afzetbevorderende werking van een dergelijk krediet is kennelijk voor de Europese wetgever geen reden geweest om de uitzondering voor zachte kredieten in de richtlijn nader te normeren. De Nederlandse omzettingswetgever heeft op dit punt niet méér gedaan, dan de richtlijn omzetten zodat titel 7.2A BW op deze kredieten niet van toepassing zou zijn. Tegelijkertijd is er echter voor gekozen om de toezichtswetgeving daarop wel te laten zien, omdat het de vraag blijft of de consument het krediet kan terugbetalen (zie bij 3.22).

Ook overigens zijn er mijns inziens geen dwingende redenen voor een anticiperende interpretatie. Van uitzonderlijke omstandigheden kan naar mijn gevoel niet gesproken worden; het komt wel vaker voor dat een richtlijn wat verlaat wordt omgezet. Voor de toepasselijkheid van de Wft maakt anticiperende interpretatie geen verschil, terwijl eventuele ‘onbedoelde en onpraktische consequenties waartoe onverkorte toepassing van WCK zou leiden’ dat niet anders maken.110.De twee in dit verband door [eiseres] genoemde consequenties vallen naar mijn idee overigens wel mee.

Ten eerste: een schriftelijke overeenkomst of – zoals bij telefoons in de rede ligt nu zij meestal minder dan € 1.000,- zullen kosten – een bevestiging van de gesloten overeenkomst, komt niet bepaald bezwaarlijk voor bij telefoonabonnementen.111.

Ten tweede: de tussenkomst van de rechter op de voet van art. 44 WCK lijkt overbodig te zijn indien partijen het eens zijn over de ontbinding (zie bij 3.13.2); worden partijen het niet eens, dan zal de aanbieder vermoedelijk toch een incassoprocedure moeten beginnen.

Omdat de Richtlijn verlangt dat zij reeds per 11 juni 2010 in het Nederlandse recht zou zijn omgezet, is mogelijk ook een kwestie van richtlijnconforme interpretatie aan de orde.112.De beoordeling scharniert dan niet om de opportuniteit van de door [eiseres] verdedigde interpretatie van art. 4 (oud) WCK, maar wordt genormeerd door het Europese recht. De vraag of art. 4 (oud) WCK al dan niet zoveel mogelijk conform art. 2 lid 2, aanhef en sub f, van de richtlijn kan worden geïnterpreteerd,113.doet zich echter niet voor.

Art. 4 (oud) WCK brengt mee dat tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011 meer overeenkomsten als consumentenkrediet werden aangemerkt dan op basis van de Richtlijn het geval zou zijn. De Richtlijn zondert immers elk zacht krediet uit, ook als dat openbaar wordt aangeboden. Toepassing van art. 4 (oud) WCK betekent dus dat tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011 in Nederland bepaalde overeenkomsten nog steeds onder de werking van de WCK (oud) werden gebracht, zonder dat de Richtlijn daartoe nog verplichtte. De Richtlijn verbiedt dat echter niet, ook al is sprake van volledige harmonisatie, nu zij de lidstaten de vrijheid laat om de bepalingen van de Richtlijn toe te passen op overeenkomsten die buiten het toepassingsbereik van de richtlijn vallen.114.

Er is dus geen reden om art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK na 11 juni 2010 anders uit te leggen, dan daarvoor reeds het geval was.

4.53 Ik kom tot de slotsom dat voor overeenkomsten gesloten vóór 25 mei 2011 niet kan worden gesproken van een uitgezonderde krediettransactie als bedoeld in art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK wanneer sprake is van een openbaar aanbod in de zin van die bepaling. Dat geldt ook voor overeenkomsten gesloten tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011.

Gevolgen van een bevestigende beantwoording

Zoals uit het voorgaande blijkt, is naar mijn mening in beginsel sprake van koop op afbetaling en van consumentenkrediet. Die kwalificatie hangt vooral af van een toerekeningskwestie, die op haar beurt een bepaalde waardering van de onderhavige soort overeenkomsten vergt. Daarvoor komt de Hoge Raad bij de beantwoording van prejudiciële vragen een zekere beoordelingsvrijheid toe,115.maar dat pleit tegen de gedachte dat het nodig zou zijn een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen over de uitlegging van de relevante richtlijnen op het terrein van het consumentenkrediet.116.

Mij dunkt dat de bepaling van de rechtsgevolgen van deze kwalificatie in de onderhavige zaak moet worden overgelaten aan de verwijzende rechter. Ik volsta met een verwijzing naar hetgeen is gezegd over art. 7A:1576 lid 2 BW en art. 30 (oud) WCK.

Overigens heeft [eiseres] nog opgemerkt dat beantwoording van de prejudiciële vraag niet van belang is voor overeenkomst 2, omdat zij daarvoor alleen de waarde van de telefoon vordert en het niet uitmaakt of die moet worden teruggegeven dan wel, indien dat niet gebeurt, de waarde daarvan moeten vergoed op grond van art 6:271 (jo. 6:74 en 6:273 e.v.) BW dan wel, na vernietiging ex art. 30 (oud) WCK, op grond van art. 6:203 BW. Ik merk in dit verband op dat [eiseres] schadevergoeding vordert ten belope van de ‘nieuwprijs’ van de destijds geleverde telefoon vanwege wanbetaling ter zake van de maandtermijnen en niet teruggave van de telefoon dan wel de waarde daarvan wegens tekortschieten in de ongedaanmakingsverbintenis.117.Voor de waardebepaling lijkt echter het moment waarop de overeenkomst is vernietigd dan wel ontbonden relevant. Bij toepasselijkheid van de WCK speelt ook art. 44 lid 2 WCK.

Meer in het algemeen is een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag vooral relevant voor na 25 mei 2011 gesloten overeenkomsten, omdat daarover in de toekomst de geschillen zullen gaan. Ik maak over de gevolgen van de door mij voorgestelde beantwoording van de vraag nog enige opmerkingen, nu [eiseres] in haar schriftelijke opmerkingen deze als ingrijpend en kostbaar heeft betiteld.

De regels over koop op afbetaling zijn in beginsel van toepassing, in het bijzonder art. 1:88 en 7A:1576b t/m 1576g BW. Art. 7A:1576 lid 2 BW heeft naar mijn mening geen effect.

De regels van titel 7.2A en de huidige WCK zijn in beginsel van toepassing, tenzij sprake is van een zacht krediet.118.Dit betekent in beginsel dat de consument de in art. 7:60 en 7:61 BW bedoelde (pre)contractuele informatie moet worden verschaft in de daarvoor vereiste vorm en dat consument een bedenktermijn heeft (art. 7:66 BW).

Het toezichtskader van de Wft is van toepassing. De bezwaren die in verband met dit toezichtskader worden geuit, hebben betrekking op de verplichtingen die daaruit voor de betrokken aanbieders voortvloeien, de organisatorische gevolgen daarvan (onder meer voor wat betreft de verkoop- en marketingmethoden en het contracteerproces)119.en, naar ik aanneem, op de daarmee gemoeide kosten. Toepasselijkheid van de Wft impliceert vermoedelijk ook dat bepaalde aanbieders zonder de vereiste vergunning hebben gehandeld en daarmee strafbaar zijn geweest.

Deze bezwaren dienen op zichzelf serieus genomen te worden. Hoe ingrijpend een en ander concreet voor aanbieders zou uitpakken, overzie ik niet. Hetgeen [eiseres] en de Aanbieders op dit punt aanvoeren, beperkt zich immers tot een nogal algemene, abstracte schets van de gevolgen van de toepasselijkheid van de Wft. Onduidelijk is welke gevolgen een bevestigende beantwoording zou hebben voor het marktgedrag van bepaalde aanbieders, bijvoorbeeld in die zin dat zij geen abonnementen meer zouden aanbieden als waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft. Onduidelijk is ook of en in hoeverre het toezichtskader, dat op diverse plekken voorziet in de mogelijkheid van uitzonderingen of nadere uitwerking, aangepast zou kunnen worden om niet onnodig zwaar te drukken op de onder toezicht gestelde bedrijven. Eveneens onduidelijk is hoe de toezichthoudende en handhavende instanties zullen handelen met betrekking tot het verleden.

Voor de betrokken consumenten zou toepasselijkheid van de Wft mogelijk negatief gewaardeerd kunnen worden voor zover zij bijvoorbeeld te maken zouden krijgen met een gecompliceerder contracteerproces of hogere prijzen, maar ook positief met het oog op bijvoorbeeld de regels gericht op de preventie van overkreditering. Dat betekent onder meer dat de aanbieder moet informeren naar de kredietwaardigheid van de consument. Ik neem aan dat dit impliceert dat de aanbieder in ieder geval moet bezien of kredietverlening verantwoord is voor het bedrag van de telefoon, waarvoor aan de consument krediet wordt verleend.

Naar mijn mening dienen de eventuele gevolgen van de toepasselijkheid van de Wft niet sturend te zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vraag.

Voorts zou een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag wellicht van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het aanbieden van een ‘gratis’ telefoon bij een abonnement met een bepaalde (minimum)duur in het licht van art. 6:193a e.v. BW.

Slotsom

Samenvattend (zie nrs. 4.9, 4.40, 4.47 en 4.53), kom ik tot het volgende voorstel voor een beantwoording van de prejudiciële vraag.

(i) De vraag ziet in het bijzonder op overeenkomsten gesloten tussen een persoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf handelt (de aanbieder) en een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (de consument) waarbij een abonnement wordt afgesloten voor mobiele telefonie en eventuele daarmee verbonden diensten met een bepaalde (minimum)looptijd, die naar wordt aangenomen meer dan drie maanden is, en waarbij gekoppeld aan het abonnement de consument een ‘gratis’ telefoon ter beschikking wordt gesteld die eigendom van de consument wordt of kan worden.

(ii) Bij de bedoelde overeenkomsten kan in beginsel worden aangenomen dat de maandelijkse abonnementskosten gedurende de minimumperiode van het abonnement mede kunnen worden toegerekend aan de aan het abonnement gekoppelde telefoon die aan de consument wordt verstrekt. Daarom kan in beginsel worden gesproken van koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 BW, van een goederenkrediet als bedoeld in art. 1 sub e (oud) WCK zoals deze gold tot 25 mei 2011 en vanaf die datum van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW respectievelijk art. 1 sub e jo art. 2 lid 1 WCK.

(iii) Het ligt op de weg van de aanbieder om aan te tonen dat bij een op of na 25 mei 2011 gesloten overeenkomst sprake is van een kredietovereenkomst zonder rente of andere kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, aanhef en onder e, BW, waarop titel 7.2A BW en de met ingang van 25 mei 2011 geldende bepalingen van de WCK niet van toepassing zijn. Bij overeenkomsten gesloten vóór 25 mei 2011 kan niet worden gesproken van een uitgezonderde krediettransactie als bedoeld in art. 4 lid 1, aanhef en sub a, (oud) WCK wanneer sprake is van een openbaar aanbod in de zin van die bepaling. Dat geldt ook voor overeenkomsten gesloten tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011.

Conclusie

De conclusie strekt tot een bevestigende beantwoording van de prejudiciële vraag zoals bij 4.61 is aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G