Rb. Den Haag, 13-06-2013, nr. 12-1324

Feiten

De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

[gedaagde] heeft op 10 december 2010 in een belwinkel te Rotterdam twee overeenkomsten gesloten met KPN (Hi). Eén van de abonnementen had betrekking op het telefoonnummer [mobiel].

[gedaagde] heeft op of omstreeks 10 december 2010 nog zes andere telefoonabonnementen afgesloten in andere belwinkels te Rotterdam, waarbij aan haar telkens een (dure) telefoon is verstrekt.

[gedaagde] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten (net) 19 jaar. [gedaagde] lijdt aan het syndroom van Albright, hetgeen inhoudt dat zij een geestelijke en lichamelijk ontwikkelingsstoornis heeft.

De moeder van [gedaagde] heeft op 18 december 2010 namens [gedaagde] aangifte gedaan ter zake van chantage/afpersing met betrekking tot de afgesloten telefoonabonnementen.

De kosten voor het afgesloten abonnement behorende bij telefoonnummer

[mobiel] bedroegen € 54,50 per maand, plus eventuele extra verbruikskosten buiten de bundel. Voor de eerste 12 maanden van het abonnement gold een korting van 50%. [gedaagde] ontving bij het aangaan van dit abonnement een mobiele telefoon, type Blackberry Bold 9780 met - in 2010 - een verkoopwaarde van ongeveer € 475,--. Ter zake van dit abonnement is een schriftelijk contract opgemaakt.

Ter zake van het andere afgesloten abonnement is geen schriftelijk contract opgemaakt. [gedaagde] heeft bij het afsluiten van dit abonnement ook een mobiele telefoon van het merk Blackberry ontvangen met een waarde van toen ongeveer € 475,-.

KPN heeft [gedaagde] ter zake van voormelde abonnementen gefactureerd. [gedaagde] heeft deze facturen (gedeeltelijk) onbetaald gelaten.

Bij brief van 12 april 2011 aan KPN - Hi N.V. heeft de gemachtigde van [gedaagde] onder meer de vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen omdat deze niet voldoen aan de eisen die de Wet Consumentenkrediet (verder: Wck.) aan deze overeenkomsten stelt.

Op 27 april 2011 heeft KPN haar vordering op [gedaagde] aan Lindorff Purchase verkocht en gecedeerd, van welke cessie [gedaagde] schriftelijk in kennis is gesteld.

Vordering

Lindorff Purchase vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lindorff Purchase te betalen een bedrag van € 1.994,11, met de wettelijke rente over € 1.641,96 vanaf de dag der dagvaarding (27 januari 2012) tot de dag van de voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van Lindorff Purchase en de kosten van de dagvaarding.

Bij akte van 16 augustus 2012 heeft Lindorff Purchase haar vordering ter zake van de uitfacturatie van het door haar gestelde abonnement voor telefoonnummer [mobiel 2] beperkt tot louter de waarde van de mobiele telefoon ad € 475,--. Uit de bij dagvaarding overgelegde eindfactuur d.d. 4 april 2011 volgt dat KPN een bedrag ad € 672,72 in rekening heeft gebracht voor de resterende contractsperiode van mobielnummer [mobiel 2]. Lindorff Purchase wenst dit bedrag te verminderen met € 222,75 tot de waarde van de geleverde telefoon ad € 450,--.Voor het overige heeft Lindorff Purchase gepersisteerd bij haar vordering.

Lindorff Purchase legt aan haar (verminderde) vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, onder meer het volgende ten grondslag.

[gedaagde] heeft in haar hoedanigheid van consument op 10 december 2010 twee overeenkomsten met KPN (Hi) gesloten, beide voor een periode van 24 maanden. De overeenkomsten zouden eindigen op 10 december 2012.

De kosten voor het abonnement met telefoonnummer [mobiel] bedroegen € 54,50 (incl. BTW) per maand, plus eventuele extra verbruikskosten buiten de bundel. [gedaagde] ontving de eerste twaalf maanden een tijdelijke korting van 50% op voornoemd bedrag. [gedaagde] ontving bij het aangaan van deze overeenkomst een mobiele telefoon, type Blackberry Bold 9780 met - in 2010 - een verkoopwaarde van € 475,--. Lindorff Purchase heeft het contract ter zake van dit abonnement in de procedure overgelegd.

De kosten van het andere abonnement, behorende bij telefoonnummer [mobiel 2], bedroegen € 44,50 (incl. BTW) per maand, plus eventuele extra verbruikskosten buiten de bundel. [gedaagde] ontving een tijdelijke korting zodat de abonnementsprijs de eerste twaalf maanden € 42,-- bedroeg. [gedaagde] ontving bij het aangaan van deze overeenkomst ook een mobiele telefoon, type Blackberry met - in 2010 - een verkoopwaarde van € 475,--. Lindorff Purchase kan ter zake van deze overeenkomst geen schriftelijk contract in het geding brengen.

[gedaagde] ontving voor beide abonnementen tezamen één maandelijkse factuur.

Op de overeenkomsten zijn de door KPN gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Lindorff Purchase heeft een exemplaar van deze voorwaarden in het geding gebracht.

[gedaagde] heeft drie van de vier facturen onbetaald gelaten. Lindorff Purchase heeft de facturen in het geding gebracht. Lindorff Purchase heeft eveneens een betalingsoverzicht overgelegd.

Op 22 maart 2011 heeft Lindorff Purchase de overeenkomst(en) wegens wanprestatie aan de zijde van [gedaagde] ontbonden.

[gedaagde] is op grond van artikel 2:7 lid 7 van de algemene voorwaarden, alsmede op grond van artikel 6:277 lid 1 juncto 6: 96 lid 1 BW, de resterende abonnementsgelden verschuldigd. De resterende bedragen zijn bij [gedaagde] in rekening gebracht middels de factuur d.d. 4 april 2011 en ziet op een periode van 21 maanden (22 maart 2011 (ontbindingsdatum) t/m 10 december 2012 (einddatum overeenkomst)).

Op pagina 2 van de slotnota is te zien dat het gaat om een schadevergoeding van € 857,50 exclusief BTW (€ 1.020,43 inclusief BTW) met betrekking tot nummer [mobiel] en een schadevergoeding ad € 684,15 exclusief BTW (€ 814,14 inclusief BTW) voor nummer [mobiel 2]. Totaal: € 1.020,43 + € 814,14 = € 1.834,57. In deze nota worden ook de abonnementsgelden over de tweede helft van de maand maart gecrediteerd (22-03-2011 t/m 31-03-2011), om dubbeltelling te voorkomen. De nota komt daarom uit op € 1.812,22.

Naast de resterende abonnementsgelden bestaat de schade uit gederfde winst, het huren van de door KPN ter beschikkinggestelde lijn, de maandelijkse gebruikskosten buiten de bundels alsmede uit de ter hand gestelde mobiele telefoons.

Lindorff Purchase heeft haar schade vastgesteld aan de hand van de resterende abonnementstermijnen. Lindorff Purchase wijst in dit kader op twee rechterlijke uitspraken: Gerechtshof 's-Hertogenbosch (10 november 2009) en Gerechtshof Amsterdam (3 augustus 2010, LJN: BN4200).

Lindorff Purchase heeft desondanks conform de eisen van het rapport "Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht" haar slotfactuur gematigd tot 75% van de resterende abonnementstermijnen. De vordering is derhalve verlaagd met een bedrag ad € 1.834,57/ 100 x 25% = € 458,64.

Indien en voor zover de kantonrechter de door Lindorff Purchase gevorderde schadevergoeding onredelijk oordeelt, verzoekt Lindorff Purchase de kantonrechter conform artikel 6:97 BW een naar zijn oordeel redelijke schadevergoeding vast te stellen.

Lindorff Purchase heeft haar vordering in de conclusie van repliek sub 17. nader gespecificeerd. Inclusief buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente bedraagt de vordering € 1.994,11.

Zowel Lindorff Purchase als haar incassogemachtigde hebben [gedaagde] meermalen gesommeerd om tot betaling over te gaan, echter zonder resultaat.

De stelling van [gedaagde] dat de overeenkomst kan worden aangeduid als overeenkomst in de zin van de Wck. dient te worden verworpen. Er is namelijk in het geheel geen sprake van kredietverlening; [gedaagde] diende maandelijks gewoon haar facturen te betalen zonder dat hier enig krediet aan te pas kwam.

Zelfs al zou de Wck. van toepassing zijn (hetgeen Lindorff Purchase nadrukkelijk ontkent) dan wijst Lindorff Purchase erop dat de kantonrechter te Zwolle in haar uitspraak d.d. 20-12-2011 (LJN: BV0197) oordeelde dat een beroep op art. 30 lid 5 Wck. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien [gedaagde] in het geheel geen rente of kosten wegens gespreide betaling van de koopsom voor het toestel verschuldigd is. [gedaagde]'s beroep op de Wck. dient dan ook in zijn geheel te worden verworpen.

Lindorff Purchase ontkent ten stelligste dat de onderhavige overeenkomst te kwalificeren zou zijn als koop op afbetaling. Zoals hierboven gesteld ziet de overeenkomst op verlening van toegang tot het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN en niet op de koop en verkoop van een mobiel toestel. Dat [gedaagde] bij deze overeenkomst om niet een mobiel toestel ter beschikking gesteld heeft gekregen, doet hier niets aan af. Het geleverde toestel stelt [gedaagde] louter in de gelegenheid om gebruik te kunnen maken van het mobiele telecommunicatienetwerk. Indien [gedaagde] slechts een mobiel toestel had willen afnemen had zij zich kunnen wenden tot de bekende webwinkels en/of thuiswinkels, welke winkels losse toestellen ter beschikking stellen, ook op afbetaling.

Indien de kantonrechter toch de mening toegedaan zou zijn dat hier wél sprake is van koop op afbetaling dan wenst Lindorff Purchase de grondslag van haar vordering met betrekking tot de geleverde toestellen te baseren op ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW; [gedaagde] heeft om niet twee toestellen geleverd gekregen waar zij niets voor heeft betaald.

Verweer

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Lindorff Purchase niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering dan wel deze vordering af te wijzen, dan wel de vordering van Lindorff Purchase te verrekenen met de schade die [gedaagde] heeft geleden ten gevolge van het verrichten van een oneerlijke handelspraktijk door KPN en Lindorff Purchase te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Op het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4 Beoordeling

De kantonrechter constateert, dat het debat tussen partijen inmiddels is toegespitst op de vraag of op de onderhavige overeenkomsten al dan niet de Wck. - zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van toepassing was - van toepassing is, dan wel of deze overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A: 1576 e.v. BW.

Lindorff Purchase is van mening dat beide regelingen niet van toepassing zijn. Zij stelt daartoe onder meer dat er geen sprake is van het verstrekken van een krediet en er is evenmin sprake van het verkopen van telefoontoestellen door middel van het verstrekken van een lening. De onderhavige vordering heeft betrekking op overeenkomsten welke primair zien op het verschaffen van toegang tot het mobiele netwerk van KPN.

Lindorff Purchase heeft haar stelling dat naar haar mening geen sprake is van een kredietvergoedingspercentage onder meer toegelicht in haar akte ter rolle van 14 februari 2013. Lindorff Purchase stelt dat de Wck. ingevolge artikel 4 lid 1 sub a van die wet niet van toepassing is. En nu er geen substantiële vergoeding in rekening wordt gebracht voor de verstrekte telefoon is er ook geen sprake van koop op afbetaling.

[gedaagde] is daarentegen van mening dat er wel degelijk sprake is van het in rekening brengen van een kredietvergoeding voor het verstrekken van de telefoons bij de aanvang van de abonnementen. [gedaagde] kan haar stelling echter niet feitelijk onderbouwen, omdat KPN niet inzichtelijk maakt hoe de abonnementtarieven zijn opgebouwd. Dat is naar de mening van [gedaagde] de kern van deze zaak. [gedaagde] heeft verwezen naar de randnummers 50-55 van de conclusie van antwoord, waar zij een en ander heeft toegelicht.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd, dat de vergelijking die Lindorff Purchase in haar toelichting heeft gegeven, niet opgaat om een viertal met name genoemde redenen. [gedaagde] heeft geconcludeerd dat uit die vergelijking niet blijkt dat KPN geen rente doorberekent over de waarde van de verstrekte smartphone.

Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat voor de toepassing van de Wck. niet is vereist dat partijen een kredietvergoeding zijn overeengekomen. De uitzondering van artikel 4, lid 1 onder a Wck. geldt voor instellingen die zich toeleggen op zogenaamde sociale kredietverlening, zoals werkgevers en sociale fondsen. De kredietgever die actief werft (een openbaar aanbod doet) met het verstrekken van kredieten - zoals KPN doet -valt buiten de uitzonderingsbepaling.

[gedaagde] is voorts van mening dat het antwoord op de kwalificatievraag van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. [gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht om ingevolge artikel 392 Rv. een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad betreffende de kwalificatie van de mobiele telefoonabonnementen, waarbij tegen betaling in termijnen een mobiele telefoon wordt verstrekt.

[gedaagde] legt aan dat verzoek onder meer het volgende ten grondslag.

Momenteel staat de gemachtigde van [gedaagde] ongeveer 125 jongeren bij die een geschil hebben met de telecomproviders (KPN, Hi, Tele2, Telfort, Vodafone, T-Mobile). Vroeg of laat worden deze cliënten door de telecomproviders of hun rechtsopvolgers gedagvaard voor de verschillende rechtbanken in Nederland. In vrijwel alle procedures zal de kwalificatievraag centraal staan. Het gaat in potentie om 750 rechtszaken bij rechtbanken verspreid over heel Nederland. Iedere maand komen er meer zaken bij. Als de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de kwalificatievraag, dan zal er - ongeacht de uitkomst - voor alle betrokken partijen geen aanleiding meer bestaan om hierover nog langer te procederen. Partijen zullen het geschil over schulden aan telecomproviders eerder regelen buiten de rechtbank om. Het positieve gevolg is rechtszekerheid, minder belasting van het rechtsapparaat en (mogelijk) een betere informatievoorziening aan de consument die een telefoonabonnement afsluit.

Ook [gedaagde] heeft belang bij het verzoek ex 392 Rv. Er staan nog verschillende abonnementen op haar naam waarover de rechter zich niet heeft uitgesproken. Zij heeft er geen belang bij om voor ieder abonnement opnieuw gedagvaard te worden. Een antwoord op de kwalificatievraag geeft niet alleen haar, maar ook de incassobureaus die wat van haar te vorderen menen te hebben, meer duidelijkheid over haar positie.

Lindorff Purchase heeft ter zake opgemerkt, dat de gemachtigde van [gedaagde] de enige is die de onderhavige rechtsvraag bij herhaling naar voren brengt. De gemachtigde van [gedaagde] behandelt geen "talloze" telefoonzaken.

Lindorff Purchase daarentegen behandelt wel degelijk talloze telefoonzaken en heeft geen last van rechtsongelijkheid. In tegendeel: zelfs de sporadische zaken waarmee de rechtsvraag omtrent het goederenkrediet voorkomt (volgens Lindorff Purchase: zaken die door de gemachtigde van [gedaagde] worden behandeld) krijgen in merendeel een eenduidig oordeel, te weten, dat de telefoonovereenkomsten niet te kwalificeren zijn als een goederenkrediet. Lindorff Purchase heeft ter illustratie verwezen naar een viertal uitspraken.

Indien de gemachtigde van [gedaagde] het niet eens is met dergelijke uitspraken, dan lag het volgens Lindorff Purchase op zijn weg om hiertegen in hoger beroep te gaan. Dat is in geen der gevallen waarin negatief omrent de kwalificatie goederenkrediet werd beslist het geval geweest.

Instemmen met het verzoek van [gedaagde] ex artikel 392 Rv. is derhalve niet in het belang van Lindorff Purchase, niet in het belang van andere gemachtigden in telefoonzaken (die zich immers niet met bovengenoemde rechtsvraag bezighouden), niet of nauwelijks in het belang van [gedaagde] (de zaak wordt onnodig vertraagd), doch voornamelijk in het belang van de gemachtigde van [gedaagde]. Aldus Lindorff Purchase.

De kantonrechter is van oordeel dat het antwoord op de zich in de onderhavige procedure voordoende vraag van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen,waarin dezelfde vraag zich voordoet.

De bezwaren die Lindorff Purchase heeft aangevoerd tegen het stellen van de onderhavige prejudiciële vraag aan de Hoge Raad worden verworpen. Dat de gemachtigde van [gedaagde] de enige zou zijn, die de onderhavige vraag opwerpt acht de kantonrechter niet relevant. Als dit al zo zou zijn, laat dat onverlet dat er kennelijk talrijke procedures zijn (volgens [gedaagde] thans 125 en in potentie 750) waarin de vraag zich voordoet of kan voordoen. Dat andere gemachtigden geen beroep op de toepasselijkheid van bedoelde wettelijke regelingen doen, doet daaraan niet af.

Overigens heeft Lindorff Purchase in haar laatste akte gesteld dat er duizenden toewijzende vonnissen zijn ten voordele van de telecomaanbieders, zodat er ook in de ogen van Lindorff Purchase in ieder geval talrijke zaken zijn geweest waarin de onderhavige vraag zich voor had kunnen, of zelfs moeten doen (bij verstek eventueel ambtshalve), maar dat om welke reden dan ook, kennelijk niet is gebeurd. Nu naar de inschatting van de kantonrechter te verwachten valt dat de onderwerpelijke vraag zich ook in de toekomst nog vele honderden of zelfs duizenden malen zal kunnen voordoen (nogmaals: bij verstek eventueel ambtshalve) is aan het criterium van artikel 392 lid 1 sub b Rv. naar het oordeel van de kantonrechter voldaan.

Dat de gemachtigde van [gedaagde] hoger beroep zou kunnen instellen van vonnissen waarbij wordt geoordeeld dat bedoelde regelingen niet van toepassing zijn, doet aan het belang van het stellen van de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad onvoldoende af. Afgezien van de vraag of de cliënten van de gemachtigde van [gedaagde] bereid en in staat zouden zijn de kosten (en moeite) te dragen, die het entameren van een appelprocedure (en de daaraanvolgende procedure bij de Hoge Raad) met zich zouden brengen, is de procedure ex artikel 392 Rv. nu juist bij uitstek geschikt om een antwoord van de Hoge Raad te krijgen op de onderhavige kwalificatievraag, zonder dat daar eerst (vaak) kostbare en tijdrovende procedures aan vooraf behoeven te gaan. Met het stellen van de vraag kan tevens uitsluitsel worden verkregen voor talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. In dat verband merkt de kantonrechter op, dat het hem ambtshalve bekend is, dat er in den lande door kantonrechters uiteenlopende beslissingen ter zake de hier bedoelde regelingen worden gegeven, zodat ook het belang van de rechtszekerheid aan de orde is.

De kantonrechter is al met al van oordeel dat de hier bedoelde vraag ex artikel 392 Rv. ter beantwoording aan de Hoge Raad dient te worden voorgelegd. Het betreft de vraag of telefoonabonnementen, waarbij een ("gratis") telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck. (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A: 1576 e.v. BW. Daarbij merkt de kantonrechter op dat kennelijk in veel zaken onduidelijk is of en zo ja welk bedrag voor de "gratis" telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijks te betalen termijnen. Zo is in het onderhavige abonnement voor telefoonnummer [mobiel] niet vermeld welke kosten daarvoor eventueel in rekening worden gebracht. Voor het andere abonnement, waarvoor geen schriftelijk contract voorhanden is, geldt dat evenzo.

Nu het voor beide partijen voldoende duidelijk moet zijn, welke vraag gesteld zal worden, ziet de kantonrechter geen aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich (nogmaals) over de te stellen vraag uit te laten.

In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen (de gemachtigden van) partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter zake van de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten.