Rb. Zwolle-Lelystad, 20-12-2011, nr. 552335 CV 11-2629

Het debat in conventie en in reconventie leent zich voor een gezamenlijke bespreking.

Hoewel niet met zoveel woorden gevorderd begrijpt de kantonrechter, dat [eisende partij] (ook) de vernietiging wenst van het tussen haar en [gedaagde partij] gewezen verstekvonnis d.d. 22 februari 2011.

Tussen partijen staat het volgende vast.

Bij verstekvonnis van 22 februari 2011 is [eisende partij], geboren [datum], veroordeeld tot betaling aan [gedaagde partij] van € 639,98 hoofdsom, vermeerderd met incassokosten, rente en proceskosten. Deze hoofdsom houdt verband met een op 3 augustus 2010 om ongeveer 15.32 uur te Rotterdam door tussenkomst van de winkel Belcompany gesloten overeenkomst tussen [eisende partij] en Telfort B.V. (verder: Telfort).

De overeenkomst is op genoemde datum ingegaan en heeft een looptijd van 24 maanden. De overeenkomst geeft [eisende partij] recht op 300 belminuten per maand en het gebruik van het internet (‘surf&mail onbeperkt’, aldus het contract).

Voorts is aan [eisende partij] een telefoontoestel van het merk HTC type Desire verstrekt. De verkoopwaarde van dit toestel bedraagt volgens de overgelegde kassabon € 479,99.

[eisende partij] is gedurende 24 maanden gehouden tot betaling van € 24,95 per maand voor 300 belminuten, en € 10,00 per maand voor het gebruik van het internet, met dien verstande dat hierop gedurende de eerste zes maanden een korting is verleend.

Wegens wanbetaling ([eisende partij] heeft geen enkele termijn betaald omdat de automatische incasso’s zijn gestorneerd) is de aansluiting op het mobiele netwerk op 18 oktober 2010 buiten gebruik gesteld, en zijn de resterende abonnementstermijnen tot 3 augustus 2012 in rekening gebracht, verminderd met een korting van 25%.

Telfort heeft haar vorderingen uit hoofde van deze overeenkomst aan [gedaagde partij] gecedeerd.

[eisende partij] heeft, behalve voornoemde overeenkomst, de volgende overeenkomsten mo-biele telefonie gesloten:

op 29 juli 2010 om ongeveer 19.47 uur te Zwolle bij Belcompany

op 29 juli 2010 om ongeveer 20.07 uur te Zwolle bij Telefoonkopen.nl

op 3 augustus 2010 om ongeveer 16.48 uur te Rotterdam bij Shop 35.

[eisende partij] heeft op 23 december 2010 bij de politie aangifte van bedreiging gedaan, welke bedreiging is gepleegd door [T]. De aangifte luidt, voor zover van belang, als volgt.

Tussen zondag 1 augustus 2010 te 09.00 uur en donderdag 23 december 2010 te 13.30 uur werd op de [adres], [gemeente], het in de aanhef vermelde feit gepleegd.

Ik doe aangifte van bedreiging. Bij mij bestond de overtuiging, dat de verdachte zijn bedreiging werkelijk ten uitvoer zou leggen. Ik hoorde en zag namelijk het volgende:

In juli 2010 leerde ik via mijn zus op een verjaardag [T] kennen. Wij raakte(n) bevriend. Wij hadden geen seksuele relatie.

Op 1 augustus vroeg [T] aan mij of ik voor hem een telefoonabonnement wilde afsluiten. Ik vroeg toen aan hem wat hij er mee ging doen en [T] reageerde hierop van "als je het niet doet dan doe ik je wat aan, en als je mijn naam noemt dan zal ik jou wat aan doen" of woor-den van gelijke strekking. Ik weet niet precies wat [T] hiermee bedoelde.

Ik heb diezelfde dag 6 telefoonabonnementen afgesloten bij verschillende telecomzaken in Zwolle. Later die week heb ik nog 2 telefoonabonnementen afgesloten in Rotterdam, Alexander. In totaal heb ik nu een schuld van 5.000 euro bij verschillende providers.

Deze abonnementen heb ik onder dwang van [T] afgesloten. Ik voelde me behoorlijk be-dreigd door [T]. Hij kwam namelijk agressief over. Dit kwam vooral door zijn praten en zijn houding.

Ik heb [T] hierna nog 1 keer gesproken via de Blackberry, en toen hebben we het niet over de 8 abonnementen gehad. Ik ben behoorlijk bang op dit moment. Ik woon alleen op een kamer in de studentenflat en ik schrik van elk geluidje.

[eisende partij] heeft op meerdere gronden bepleit dat zij ten onrechte tot betaling aan [ge-daagde partij] is veroordeeld. De kantonrechter zal die gronden in de volgorde waarin deze zijn aangereikt, bespreken.

Vaststaat dat het verzet tijdig is ingesteld.

Verweren van processuele aard

[eisende partij] stelt dat [gedaagde partij] niet heeft voldaan aan haar stelplicht, althans aan haar wettelijke informatieplichten als bedoeld in de artikelen 21, 111 en 128 lid 5 Rv. Dat moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde partij]. Voorts kan de juistheid van de stellingen van [gedaagde partij] wegens het ontbreken van onderliggende stukken niet als juist worden aanvaard, aldus [eisende partij].

[gedaagde partij] heeft erkend dat de inleidende dagvaarding van 24 januari 2011 ten onrech-te niet het verweer van [eisende partij] tegen de vordering bevat en dat de onderliggende stukken niet aan die dagvaarding zijn gehecht. Zij refereert zich op dit punt aan het oordeel van de kantonrechter.

De kantonrechter is van oordeel dat het niet vermelden van het verweer van [eisende partij] niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde partij] en ook niet tot nietigheid van de dagvaarding, al heeft [eisende partij] dat laatste niet be(t)oogd. Op grond van artikel 120 lid 4 Rv. kan de rechter in zo’n geval verlangen, dat ‘de ontbrekende gegevens’ alsnog wor-den verstrekt. Dat is niet meer nodig want het verweer van [eisende partij] is inmiddels be-kend en de relevante stukken zijn overgelegd. De verwijzing door [eisende partij] naar artikel 128 lid 5 Rv. --de pedant van artikel 111 lid 3 Rv.-- is niet juist, want dit artikellid ziet op de inhoud van de conclusie van antwoord.

Op grond van artikel 85 lid 1 Rv. dient een partij een stuk waarop hij zich beroept in beginsel over te leggen, maar aan die verplichting is door beide partijen voldaan.

Het verweer van [eisende partij] faalt.

Wet op het consumentenkrediet (Wck)

[eisende partij] stelt dat Telfort haar door middel van de leverancier (Belcompany) een kre-diet heeft verstrekt waarmee zij een mobiele telefoon heeft kunnen aanschaffen. De winke-lier ontvangt van Telfort een commissie, waarvan de hoogte afhankelijk is van de waarde van de telefoon. De winkelier brengt het bedrag van de commissie tot een bepaalde hoogte in mindering op de koopsom van het telefoontoestel waardoor dat toestel zogenaamd gratis aan de klant kan worden verstrekt. Telfort verdient het bedrag van de commissie gedurende de looptijd van het abonnement uit het maandelijks verschuldigde bedrag terug. Het contract met Telfort voldoet niet aan de voorschriften van de Wck, te weten (primair) artikel 30 lid 2 (verstrekking aan [eisende partij] van een door Telfort ondertekende onder-handse akte) en (subsidiair) artikel 30 lid 3 (de akte voldoet qua inhoud niet in alle opzichten aan de eisen van artikel 30 lid 3). [eisende partij] heeft op grond van artikel 30 lid 5 Wck de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen.

[gedaagde partij] heeft gesteld dat van een krediettransactie geen sprake is. [eisende partij] kan gedurende de overeengekomen periode tegen betaling gebruik maken van het mobiel telefoonnetwerk van Telfort. [eisende partij] is geen kredietvergoeding verschuldigd.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Op grond van artikel 211a Overgangswet nieuw BW is titel 2A van boek 7 BW inzake con-sumentenkrediet niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór de inwerkingtreding van deze titel, op 25 mei 2011, zijn gesloten. Dit betekent dat de bepalingen van de Wck zoals deze luidden op 3 augustus 2010, de datum van de overeenkomst, van toepassing zijn.

[gedaagde partij] heeft de stelling van [eisende partij] niet weersproken dat in de maandelijk-se abonnementskosten een bedrag is verdisconteerd voor het geleverde telefoontoestel, zodat bedoelde stelling voor juist moet worden gehouden. Partijen zijn volgens de overgelegde kassabon overeengekomen dat het toestel om niet in eigendom aan [eisende partij] is gele-verd (op de prijs van het toestel is volgens de bon 100% korting verleend), maar de --economische-- werkelijkheid is dat [eisende partij] het toestel heeft gekocht en dat de koop-som in termijnen diende te worden voldaan. Deze koop op afbetaling valt onder de definitie van artikel 1 Wck: Telfort heeft het genot van een roerende zaak aan [eisende partij] ver-strekt en [eisende partij] dient één of meer betalingen aan Telfort te verrichten, en die beta-lingen overschrijden --naar mag worden aangenomen-- een periode van drie maanden nadat het genot van de zaak is verschaft. Een uitzonderingsbepaling is niet van toepassing.

Uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 30 lid 2 Wck moet het primaire verweer van [eisende partij] dat zij geen exemplaar van het contract heeft ontvangen, worden verworpen. [eisende partij] heeft blijkens de verzetdagvaarding de inhoud van het contract ter discussie heeft gesteld en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe [eisende partij] daartoe in staat is indien zij het contract niet bezit.

Ook het subsidiaire, aan artikel 30 lid 3 Wck ontleende verweer van [eisende partij] moet worden verworpen.

Met [eisende partij] kan worden vastgesteld dat het contract van 3 augustus 2010, uitgaande van de toepasselijkheid van de Wck, niet aan de eisen voldoet die dit artikellid aan de inhoud van het contract stelt. Het contract vermeldt immers niet:

De kantonrechter overweegt in dit verband verder het volgende.

Op 23 april 2008 is de richtlijn nr. 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consu-menten van kracht geworden, welke richtlijn beoogt de wetgeving inzake consumentenkre-dietovereenkomsten te harmoniseren. De implementatie had per 11 juni 2010 gerealiseerd dienen te zijn, maar is bijna één jaar vertraagd. Volgens artikel 2 aanhef en onder f van de richtlijn is de richtlijn niet van toepassing indien de consument in verband met het krediet geen rente of andere kosten is verschuldigd. De gelijkluidende bepaling is artikel 7:58 lid 2 aanhef en onder e BW.

Nu gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] rente of andere kosten is verschuldigd we-gens de gespreide betaling van de koopsom voor het toestel is, volgens huidig recht, te weten artikel 7:61 BW, dat bepalingen bevat ten aanzien van de (inhoud van de) onderhandse akte en vergelijkbaar is met het thans vervallen artikel 30 Wck, niet van toepassing.

Het beroep van [eisende partij] op vernietiging op grond van artikel 30 lid 5 Wck is op grond van het vorenstaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Wet op het financieel toezicht, onderzoeks- en waarschuwingsplicht.

[eisende partij] heeft met een (algemene) verwijzing naar de Wet op het financieel toezicht (Wft) en met een beroep op de privaatrechtelijke precontractuele zorgplicht voorts aange-voerd, dat Telfort aan [eisende partij] adequate en correcte informatie diende te verstrekken inzake het krediet, en dat op Telfort in verband met de kredietverlening een onderzoeks- en waarschuwingsplicht rustte.

[gedaagde partij] heeft deze stelling bestreden.

De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eisende partij] aangeboden contract voldoende informatie bevat op grond waarvan zij kon beoordelen welke financiële verplichting zij aan-ging, te weten maandelijkse betaling van de in het contract genoemde bedragen gedurende een periode van 24 maanden. Andere financiële verplichtingen en/of risico’s zijn niet aan de overeenkomst verbonden. Daar komt bij, dat de door [eisende partij] bedoelde voorschriften en regels inzake kredietverlening in dit geval uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de afbetaling van het telefoontoestel en niet op het gebruik van het netwerk, dus op een gedeelte van de maandtermijnen. In theorie: € 479,99 : 24 is afgerond € 20,00 per maand. Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aange-legenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwings- en zorgplichten, is geen sprake.

Bedreiging

[eisende partij] stelt dat zij door [T] is bedreigd en dat zij zich vervolgens gedwongen heeft gevoeld de overeenkomst met Telfort te sluiten. Zij beroept zich op artikel 3:44 BW. [ge-daagde partij] kan zich volgens [eisende partij] niet beroepen op lid 5 van dit artikel, omdat Telfort geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of [eisende partij] slachtoffer was van bedreiging. Telfort had dienen te onderzoeken of [eisende partij] meerdere abonnementen op haar naam had staan en had haar kredietwaardigheid dienen te beoordelen.

[gedaagde partij] heeft, kort gezegd, de bedreiging bestreden en gesteld, voor zover al van bedreiging sprake is geweest, dat Telfort daarvan niets is gebleken.

De kantonrechter is van oordeel dat de overeenkomst niet op grond van bedreiging kan wor-den vernietigd, omdat uit de stellingen van [eisende partij] volgt dat de bedreiging niet door (de vertegenwoordiger van) Telfort is gepleegd, maar door een derde partij, en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan Telfort enige reden had het be-staan van de bedreiging te veronderstellen. De stelling dat Telfort een verdergaand onder-zoek had moeten instellen alvorens de overeenkomst met [eisende partij] aan te gaan dan de in het contract vermelde ‘risicoanalyse’, is daarom zonder rechtsgrond. Overigens diende die risicoanalyse de belangen van Telfort en niet die van [eisende partij].

Daar komt bij, dat de stellingen van [eisende partij] niet consistent en volledig zijn. In de dagvaarding heeft [eisende partij] gesteld dat zij na de bedreiging in een periode van onge-veer drie uren acht telefoonabonnementen heeft afgesloten, maar uit het door [eisende partij] aan de dagvaarding gehechte kopie bankafschrift van haar rekening blijkt, dat het om vier abonnementen gaat die in een periode van ongeveer een week zijn afgesloten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het een en ander niet begrijpelijk.

Bij repliek in conventie heeft [eisende partij] vervolgens gesteld dat zij ‘begin augustus 2010 in korte tijd voor eigen rekening en risico meerdere mobiele telefoonabonnementen (heeft) aangevraagd bij vier telefoonwinkels’. Dus niet acht in ongeveer drie uren?

In de aangifte bij de politie heeft [eisende partij] verklaard dat [T] haar op 1 augustus 2010 onder bedreiging heeft gevraagd een telefoonabonnement af te sluiten. Vervolgens heeft zij, aldus haar aangifte, diezelfde dag in Zwolle zes telefoonabonnementen afgesloten en later in Rotterdam nog twee. Uit het overgelegde bankafschrift volgt echter dat [eisende partij] reeds vóór 1 augustus 2010, te weten op 29 juli 2010, twee telefoonabonnementen te Zwolle heeft afgesloten. Die twee contracten heeft [eisende partij] wel uit vrije wil afgesloten?

De aangifte zelf vermeldt weinig concrete feiten en omstandigheden, en [eisende partij] heeft die feiten en omstandigheden in deze procedure niet aangevuld. Zij heeft geheel in het mid

den gelaten wat het resultaat van haar aangifte is. Is een strafrechtelijk onderzoek tegen [T] opgestart, en zo ja, met welk resultaat?

Dwaling

[eisende partij] heeft zich ook op (in de dagvaarding nog: wederzijdse) dwaling beroepen, maar heeft dat beroep niet onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. Het contract vermeldt op niet mis te verstane wijze welke betalingsverplichting [eisende partij] op zich heeft genomen, zodat niet valt in te zien dat [eisende partij] heeft gedwaald en, indien dat al het geval zou zijn, om welke reden die dwaling, gegeven de heldere tekst van het contract, niet voor rekening van [eisende partij] zou behoren te blijven.

De kantonrechter verwerpt het beroep op dwaling.

Overeenkomst van opdracht

[eisende partij] heeft gesteld dat het abonnement kan worden gekwalificeerd als een over-eenkomst van opdracht, omdat Telfort zich jegens [eisende partij] heeft verplicht de simkaart op haar netwerk aan te sluiten en aangesloten te houden. [eisende partij] heeft verwezen naar artikel 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn in welke richtlijn de telecommunicatiedienst als een dienstenovereenkomst is gekwalificeerd. Deze overeenkomst van opdracht kan door [eisende partij] als natuurlijk persoon te allen tijde worden opgezegd (artikelen 7:408 en 7:413 BW). Bij brief van 12 januari 2011 heeft [eisende partij] van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

[gedaagde partij] heeft onder meer gesteld dat de overeenkomst wegens de wanbetaling van [eisende partij] op 18 oktober 2010 al was ontbonden, om welke reden de opzegging van 12 januari 2011 zonder rechtsgevolg is gebleven.

De kantonrechter is met [gedaagde partij] van oordeel dat een eenmaal rechtsgeldig ontbon-den overeenkomst niet meer met succes kan worden opgezegd, omdat die overeenkomst niet meer bestaat. In dat geval is de vraag of Telfort en [eisende partij] (tevens) een overeen-komst van opdracht zijn aangegaan, niet relevant. Vaststaat dat de ontbinding wegens de wanbetaling ruim voor de opzegging heeft plaatsgevonden en die grond kan de ontbinding in dit geval dragen. [eisende partij] heeft immers niets aan Telfort betaald.

[eisende partij] heeft in dit verband nog gesteld dat de ontbinding op grond van artikel 6:267 BW schriftelijk dient te geschieden. Die stelling is op zichzelf juist, maar uit de door [ge-daagde partij] overgelegde factuur van 10 november 2010 blijkt, dat (ook) de ‘afkoopkosten opzegtermijn’ aan [eisende partij] in rekening zijn gebracht. Uit deze factuur en de omschrij-ving volgt afdoende dat Telfort jegens [eisende partij] schriftelijk heeft laten weten de over-eenkomst niet langer in stand te willen houden, zodat aan de eis van artikel 6:267 BW is voldaan.

Het beroep van [eisende partij] op de opzegging faalt.

Algemene voorwaarden/termijn van 24 maanden/incassokosten

Volgens [eisende partij] zijn de algemene voorwaarden van Telfort niet overeengekomen en ook niet aan haar overhandigd op grond waarvan [eisende partij] met een verwijzing naar artikel 6:233 sub b BW de vernietiging heeft ingeroepen.

De contractstermijn van 24 maanden acht [eisende partij] onredelijk bezwarend.

Voorts heeft [eisende partij] de post incassokosten ad € 150,00 bestreden.

[gedaagde partij] heeft gesteld dat [eisende partij] de algemene voorwaarden op 3 augustus 2010 heeft aanvaard, dat de contractstermijn van 24 maanden een kernbeding is, en dat de gemachtigde van [gedaagde partij] aan [eisende partij] meerdere sommatiebrieven heeft ver-zonden alvorens haar in rechte te betrekken.

In haar repliek in conventie heeft [eisende partij] bij de bespreking van het verweer van Tel-fort haar stelling in de dagvaarding omtrent de onredelijk geachte termijn van 24 maanden blijkbaar bewust overgeslagen, waaruit de kantonrechter afleidt dat [eisende partij] bedoelde stelling heeft laten varen.

De in het verstekvonnis toegewezen post incassokosten is in de inleidende dagvaarding sub-sidiair op artikel 6:96 lid 2 BW gebaseerd en die grondslag kan de toewijzing van deze post in elk geval dragen. [gedaagde partij] heeft door middel van stukken voldoende onderbouwd dat haar gemachtigde [eisende partij] buiten rechte tot betaling heeft aangesproken en dat niet slechts door middel van een enkele aanmaning, maar door middel van vier brieven. De post incassokosten, die overeenstemt met de staffel behorend bij het rapport Voor-werk II, is terecht toegewezen.

De uitkomst van het debat omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan in dit geval uitsluitend gevolgen hebben voor de gevorderde en toegewezen contractuele rente van 1% per maand.

Het door [eisende partij] ondertekende contract waarop [gedaagde partij] zich beroept, ver-meldt wel dat zij heeft verklaard kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden, maar niet dat die voorwaarden haar ter hand zijn gesteld. Anders dan [gedaagde partij] be-toogt, betekent kennisneming niet per definitie overhandiging. [gedaagde partij] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die, eenmaal vaststaand, de conclusie recht-vaardigen dat de voorwaarden wel aan [eisende partij] zijn overhandigd, zodat toelating tot bewijslevering op dit punt achterwege zal worden gelaten. Overhandiging moet redelijker-wijze wel mogelijk zijn geweest omdat het contract in een winkel is afgesloten. Het beroep op vernietiging kan daarom worden gehonoreerd. In plaats van de in de algemene voorwaar-den geregelde contractuele rente, zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toe-gewezen en wel ingaande 1 januari 2011 gegeven de datum van(eerste) sommatiebrief van 3 december 2010.

Slotsom

Omdat het verstekvonnis op het punt van de toegewezen rente aanpassing behoeft, zal de kantonrechter het verstekvonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tegenvorderingen van [eisende partij] dienen te worden afgewezen.

[eisende partij] dient zowel in conventie als in reconventie als verliezende partij in de pro-ceskosten te worden veroordeeld.