Rb. Gelderland, 10-12-2014, nr. 2451381 \ CV EXPL 13-15655 \ 475 \ 522fh

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van de kantonrechter van 9 april 2014 en de daarin genoemde gedingstukken;

- de akte van Intrum;

- de akte uitlaten partijen van[gedaagde partij].

Op 26 maart 2012 heeft[gedaagde partij] met T-Mobile een overeenkomst ‘voor mobiele telefonie’ gesloten voor de duur van 24 maanden. Daarbij is aan[gedaagde partij] een mobiele telefoon van het merk Apple (type iPhone 4S 16GB) ter beschikking gesteld. Op grond van deze overeenkomst kreeg[gedaagde partij] toegang tot het telecommunicatienetwerk van T-Mobile. Als aanvullende dienst is in de overeenkomst vermeld ‘Onbeperkt Internet Voordeelb.’. De maandkosten van de overeenkomst bedroegen € 74,73 (inclusief btw) met dien verstande dat[gedaagde partij] gedurende de eerste drie maanden 50% korting kreeg. De prijs van de genoemde aanvullende dienst (onbeperkt internet) bedroeg € 4,16 (exclusief btw) per maand. Hierop kreeg[gedaagde partij] gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst (24 maanden) 100% korting. Op de overeenkomst zijn (de) algemene voorwaarden van toepassing.

T-Mobile heeft de overeenkomst ontbonden per 10 juli 2012 wegens wanbetaling.

Bij brief van 28 augustus 2012 heeft de gemachtigde van[gedaagde partij] aan T-Mobile – onder meer – bericht dat hij de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst inriep omdat deze onder bedrog c.q. dwaling tot stand is gekomen en bovendien niet voldoet aan de eisen die de Wet op het consumentenkrediet (Wck) stelt.

T-Mobile heeft haar vordering op[gedaagde partij] verkocht en overgedragen aan Intrum.

De vordering en het verweer zijn in het tussenvonnis van 9 april 2014 vermeld.

Intrum vordert onder meer betaling van de tussen partijen overeengekomen abonnementsgelden (maandkosten) alsook schadevergoeding wegens de ontbinding van de overeenkomst ad totaal € 1.424,34.

het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014

Bij het tussenvonnis van 9 april 2014 heeft de kantonrechter de zaak aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de kantonrechter te Delft in een vergelijkbaar geval. Op 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2014:1385). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven op dat arrest. Aan de orde was de vraag of op de overeenkomst tussen T-Mobile en[gedaagde partij] de wettelijke bepalingen voor koop op afbetaling (artikel 7A:1576 e.v. BW), de krediettransactie (Wck (oud)) dan wel de consumentenkredietovereenkomst (titel 2a van boek 7 BW en Wck) van toepassing zijn.

De Hoge Raad heeft - voor zover in deze zaak van belang - in genoemd arrest een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of een overeenkomst als waarvan in dit geding sprake is, in het arrest kortweg aangeduid als ‘telefoonabonnement inclusief toestel’, in beginsel te kwalificeren is als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW (r.ov. 3.5.2. van het arrest). De Hoge Raad heeft voorts beslist dat de consument een dergelijke overeenkomst kan vernietigen wegens strijd met de voor koop op afbetaling geldende wettelijke bepalingen.

is de tussen partijen gesloten overeenkomst vernietigbaar?

Intrum stelt naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 dat de kwalificatie van de overeenkomst tussen T-Mobile en[gedaagde partij] geen gevolgen heeft voor de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Aangenomen dat in de abonnementskosten een component zit waarmee de aankoopprijs van de telefoon wordt afbetaald, is wel degelijk een koopprijs voor de aan[gedaagde partij] verstrekte telefoon bepaald. Indien ervan uitgegaan wordt dat aan[gedaagde partij] een telefoontoestel is verkocht en[gedaagde partij] de koopprijs in twee of meer termijnen zou afbetalen, was zijn betalingsverplichting duidelijk: gedurende het in de overeenkomst bepaalde aantal maanden diende hij de overeengekomen abonnementskosten te betalen. Dat hierin mede een bedrag is begrepen voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk brengt niet mee dat in het geheel geen koopprijs voor het toestel zou zijn overeengekomen. Dat in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de koopprijs niet apart zou zijn vastgesteld is dan ook onjuist, aldus Intrum.[gedaagde partij]

[gedaagde partij] betoogt dat de wettelijke regeling betreffende koop op afbetaling van toepassing is en dat de (abonnement)overeenkomst niet van kracht is omdat partijen niet de koopprijs van het verstrekte toestel hebben bepaald. De kantonrechter verstaat het verweer van[gedaagde partij] aldus dat hij op die grond de overeenkomst heeft vernietigd ex art. 3:40 lid 2 BW.

Naar de kantonrechter begrijpt, erkent Intrum dat het toestel niet gratis aan[gedaagde partij] is verstrekt, maar dat de maandelijks verschuldigde abonnementsprijs deels heeft te gelden als - in termijnen te betalen - koopprijs. Dit betekent dat de overeenkomst is te kwalificeren als koop op afbetaling, aldus Intrum.

Anders dan Intrum is de kantonrechter van oordeel dat T-Mobile en[gedaagde partij] de koopprijs voor het toestel niet hebben bepaald. In de overeenkomst is deze prijs niet vermeld en ook overigens blijkt niet dat deze tussen partijen is bepaald. Volgens Intrum bedraagt de aankoopwaarde € 599,00. Zij stelt daarnaast echter dat moet worden uitgegaan van de winkelwaarde. Zij heeft echter nagelaten deze op te geven.[gedaagde partij] gaat uit van een waarde van € 699,95.

In art. 7A:1576 lid 1 BW is bepaald dat bij koop op afbetaling moet zijn overeengekomen dat ‘de koopprijs’ in termijnen wordt betaald. Uit het meergenoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 volgt (r.ov. 3.6 van dat arrest) dat[gedaagde partij] de overeenkomst terecht (partieel) heeft vernietigd nu de koopprijs van het toestel niet is bepaald en daarmee sprake is van strijd met de in verband met koop op afbetaling geldende wettelijke bepalingen (art. 3:40 lid 2 BW). Die vernietiging heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW).

bepalingen inzake kredietovereenkomst

De vraag of voldaan is aan de – volgens genoemd arrest van 13 juni 2014 – toepasselijke bepalingen inzake een kredietovereenkomst in de zin van titel 2A Boek 7 BW kan vanwege het voorgaande in het midden blijven.

is sprake van partiële nietigheid?

De volgende vraag is of de overeenkomst nog wel geldig kan zijn voor zover deze betrekking heeft op door de consument te gebruiken telecommunicatiediensten.

De Hoge Raad merkt daarover in zijn hiervoor genoemde arrest op dat de overeenkomst, als deze terecht is vernietigd door de consument en als aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan, in stand kan blijven voor zover de overeenkomst betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat dat laatste ook geldt voor zover een overeenkomst ter zake een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald. Deze wetsbepaling ziet, aldus de Hoge Raad, immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten.

Art. 3:41 BW bepaalt dat, indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling, niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel.

[gedaagde partij] heeft aangevoerd dat van partiële nietigheid geen sprake kan zijn omdat het hem te doen was om het gratis toestel. Het abonnement op de netwerkdiensten is een onvrije nevenverplichting. Om de smartphone gratis te ontvangen was het voor[gedaagde partij] noodzakelijk om de overeenkomst van telecommunicatie bij T-Mobile aan te gaan. Als de overeenkomst in stand zou blijven voor het gedeelte van de netwerkdiensten zou dat neerkomen op ontduiking van de consument beschermende regelgeving waaronder de regeling van koop op afbetaling. Naar de kantonrechter begrijpt is[gedaagde partij] van mening dat de overeenkomst in haar geheel nietig is.

Volgens Intrum daarentegen is het voornaamste, althans kenmerkende deel van de overeenkomst een doorlopende dienstverlening die niet wordt geregeerd door art. 7A:1576 BW. De verschaffing van een telefoon aan[gedaagde partij] is een extra element, geplaatst in het kader van een overeenkomst van dienstverlening die zonder dit extra element niets mist en in de praktijk ook veelvuldig zonder dit extra element wordt aangegaan.

Waar[gedaagde partij] aanvoert dat het hem slechts te doen was om het toestel, brengt dat de kantonrechter niet tot het oordeel dat van partiële nietigheid geen sprake kan zijn. Aan de orde is de vraag of het deel van de overeenkomst dat ziet op de (door T-Mobile te verlenen) telecommunicatiediensten gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel, te weten de koop op afbetaling van de telefoon . De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat deze zag op het verlenen van telecommunicatiediensten. Dit blijkt onder meer uit de titel van de overeenkomst ‘overeenkomst voor mobiele telefonie’ alsook uit het telefoonnummer (de simkaart) dat (die) met de overeenkomst ter beschikking werd gesteld. Voorts is van belang dat het deel van de overeenkomst (rechtshandeling) dat ziet op het verlenen van telecommunicatiediensten nog een voor beide partijen zinvolle inhoud heeft, waarmee de door partijen nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd. Ervan uitgaande dat[gedaagde partij] het telefoontoestel wilde gebruiken voor het doel waartoe dergelijke toestellen gewoonlijk dienen, namelijk het onderhouden van contacten met gebruikmaking van een telecommunicatienetwerk, staat het abonnement op netwerkdiensten niet in onverbrekelijk verband met de verwerving van het toestel. Hierbij is van belang dat Intrum onweersproken heeft gesteld dat het mogelijk is bij T-Mobile een abonnement op netwerkdiensten af te sluiten zonder daarbij ook een toestel te nemen van T-Mobile. Het abonnement kan dan ook zelfstandig voortbestaan, indien[gedaagde partij] op andere wijze in zijn behoefte aan een toestel voorziet.

De kantonrechter is – samenvattend – van oordeel dat de nietigheid van de overeenkomst slechts betreft het deel van de overeenkomst dat ziet op de koop (op afbetaling) van een telefoontoestel en voor wat betreft de telecommunicatiedienst in stand kan blijven omdat deze gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, te weten het deel dat ziet op de verkoop (op afbetaling) van de iPhone 4S.

De overeengekomen maandkosten bedroegen € 74,73 (inclusief btw) per maand. Voor het bepalen van het gedeelte van deze maandkosten die zien op de telecommunicatiediensten, dient vastgesteld te worden wat de verkoopwaarde van het telefoontoestel was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Intrum stelt dat dit € 599,00 was.[gedaagde partij] heeft dit betwist, volgens hem was die waarde € 699,00. Intrum zal in de gelegenheid worden gesteld om de door haar genoemde verkoopwaarde te bewijzen. Daarnaast is de vraag of en zo ja welke rente en/of kosten T-Mobile in rekening heeft gebracht. Op grond van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 geldt in dit geval als uitgangspunt dat door T-Mobile ter zake het verstrekken van de iPhone 4S rente en kosten in rekening zijn gebracht. Intrum stelt wel dat dit niet het geval is, maar dat is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende. De kantonrechter zal in dit geval, nu de jurisprudentie op dit terrein recent is en de rechtsontwikkeling is gediend met een uitgewerkt debat op dit punt, Intrum tevens toelaten ter zake tegenbewijs te leveren. Wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte rente en kosten acht de kantonrechter het door[gedaagde partij] genoemde rente percentage van 10% (per jaar) reëel en neemt dit daarom vooralsnog – behoudens eventueel te leveren tegenbewijs – als vaststaand aan.

Ten slotte overweegt de kantonrechter dat Intrum bij akte nader dient aan te geven (ex art. 22 Rv.) in welke mate[gedaagde partij] op grond van de gesloten overeenkomst gebruik kon maken van de telecommunicatiediensten (hoeveel belminuten en/of SMS-berichten en/of andere diensten).

De kantonrechter overweegt, vooruitlopend op de (tegen)bewijslevering, nog het volgende. T-Mobile heeft de overeenkomst met[gedaagde partij] per 10 juli 2012 ontbonden. Nu[gedaagde partij] ter zake de overeenkomst geen enkele betaling heeft verricht, kan worden vastgesteld dat deze buitengerechtelijke ontbinding van de (het overgebleven deel van de) overeenkomst gegrond is.

Intrum vordert bij wijze van schadevergoeding betaling van de resterende ‘termijnen’. Voor zover deze vordering is gegrond op de algemene voorwaarden van T-Mobile geldt dat de vordering onvoldoende is onderbouwd nu Intrum niet aangeeft om welke bepaling het gaat. In de conclusie van repliek heeft Intrum de vordering tot schadevergoeding (factuur met nummer 901168002188) slechts gegrond op art. 6:277 BW. Op grond van deze bepaling heeft Intrum recht op vergoeding van de schade die T-Mobile heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming heeft plaatsgevonden, maar de overeenkomst is ontbonden.

Intrum stelt dat het bedrag van de schadevergoeding in redelijkheid en conform vaste jurisprudentie van de Geschillencommissie Telecommunicatie is gefixeerd op het totaal van de gederfde abonnementsgelden over het na ontbinding resterende deel van de tussen partijen overeengekomen looptijd van de overeenkomst. Bij instandhouding van de overeenkomst zouden normaliter naast vaste inkomsten bovendien variabele gespreksinkomsten worden gegenereerd. Aldus wordt winst gederfd. Ten slotte moet volgens Intrum in aanmerking worden genomen dat T-Mobile voor de totstandkoming van de overeenkomst een bonus heeft moeten betalen aan [naam dealer], de dealer waar de overeenkomst is gesloten.

De kantonrechter is van oordeel dat deze schade niet nauwkeurig valt vast te stellen. Allereerst is niet gesteld of gebleken of en welke kosten T-Mobile heeft bespaard doordat[gedaagde partij] geen gebruik meer heeft kunnen maken van haar telecommunicatienetwerk. Intrum heeft voorts niet voldoende onderbouwd dat[gedaagde partij] bij het doorlopen van de overeenkomst ‘buiten de bundel’ zou hebben gebeld. Evenmin heeft zij de hoogte van de genoemde bonus vermeld, laat staan onderbouwd dat deze is betaald. De kantonrechter zal de schade daarom begroten en schatten ex art. 6:97 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter de schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW schattenderwijs begroten op 50% van het nog vast te stellen deel van de abonnementsgelden dat geacht kan worden te zien op het gedeelte van de overeenkomst betreffende het verlenen van telecommunicatie-diensten.[gedaagde partij] had over de eerste drie maanden recht op korting van 50%. De kantonrechter is van oordeel dat die korting tevens betrekking had op het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op de telecommunicatiediensten.

Intrum heeft in haar laatste akte betoogd dat T-Mobile – indien zoals thans is beslist wordt uitgegaan van een (partieel) nietige overeenkomst - zonder rechtsgrond een nieuwe telefoon aan[gedaagde partij] heeft verstrekt en dat[gedaagde partij] die telefoon in dezelfde staat aan T-Mobile dient te retourneren. Dit doet aan het voorgaande niet af, nog daargelaten dat de gestelde verplichting tot teruggave door[gedaagde partij] van de telefoon geen inzet van dit geding is.

Hangende bewijslevering door Intrum zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De kantonrechter, alvorens verder te beslissen:

laat Intrum toe:

bepaalt dat Intrum zich op de rolzitting van 14 januari 2015 schriftelijk (bij akte) kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;

bepaalt dat Intrum in genoemde akte nader dient aan te geven in welke mate[gedaagde partij] op grond van de gesloten overeenkomst gebruik kon maken van de telecommunicatiediensten (hoeveel belminuten en/of SMS-berichten en/of andere diensten);

bepaalt dat, als Intrum bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken op die rolzitting over moet leggen;

bepaalt dat Intrum, als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;

bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is.