Rb. Midden-Nederland, 24-04-2013, nr. 798880 UC EXPL 12-3166 PK 4082

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Twee schriftelijke overeenkomsten met het opschrift "CONTRACT MOBIELE TELEFOONAANSLUITING" vermelden bij "Klantgegevens": "[gedaagde]", bij "Contractduur in maanden": "24", bij "Vaste maandelijkse kosten":

Op beide overeenkomsten is een handtekening geplaatst. De ene overeenkomst vermeldt bij "Time": "14-12-2010 17:07:06", de andere: "14-12-2010 17:10:40". Aan beide overeenkomsten is een fotokopie gehecht van een identiteitskaart alsmede een betaalpas op naam van [gedaagde], en voorts een uitdraai van een betaalautomaat ten bedrage van € 0,01, gedateerd 14 december 2010 om 16:12:46 uur. De uitdraai vermeldt voorts: "BELCOMPANY ZAMENH(de kantonrechter leest: -OFDREEF)".

Vodafone heeft de volgende facturen aan [gedaagde] gezonden:

[gedaagde] heeft deze facturen onbetaald gelaten.

Op 26 januari 2011 heeft [gedaagde] bij de politie Utrecht aangifte gedaan van fraude. Er zouden op zijn naam telefoonabonnementen zijn afgesloten bij Hi (Belcompany Zeist), Vodafone (tweemaal: www.telefoonkoper.nl respectievelijk Belcompany Utrecht), T-Mobile (Belcompany Utrecht), en KPN (Belcompany Utrecht).

Bij brief van 27 februari 2012 heeft de gemachtigde van [gedaagde] Vodafone onder meer geschreven:

Intrum vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.794,34 (€ 1.449,12 aan hoofdsom, € 45,22 aan meegevorderde rente en € 300,-- aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2012 over de gevorderde hoofdsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Intrum legt na aanvulling van de grondslag bij repliek het volgende aan haar vordering ten grondslag.

Tussen [gedaagde] en Vodafone Libertel N.V. (hierna: Vodafone) zijn op 14 december 2010 twee overeenkomsten tot stand gekomen op grond waarvan [gedaagde] gerechtigd was van de (tele-)communicatiediensten van Vodafone gebruik te maken voor de duur van 24 maanden, waarna deze overeenkomsten voor onbepaalde tijd verlengd zouden worden tenzij [gedaagde] deze zou opzeggen. Op grond van deze overeenkomsten was [gedaagde] maandelijks een vast bedrag aan Vodafone verschuldigd, alsmede de kosten van gevoerde telefoongesprekken conform de tussen partijen overeengekomen tarieven. Bij het aangaan van de beide overeenkomsten is aan [gedaagde] per overeenkomst een telefoontoestel beschikbaar gesteld.

Vodafone heeft de overeenkomst per 27 februari 2011 tussentijds ontbonden wegens niet-nakoming door [gedaagde]. Op grond van de op de overeenkomst toepasselijk algemene voorwaarden en op grond van de wet (artikel 6:277 BW) is [gedaagde] verplicht de hierdoor door Vodafone geleden schade te vergoeden. [gedaagde] is in gebreke gebleven de aan hem door Vodafone gezonden slotfactuur te betalen.

Intrum heeft de vorderingen van Vodafone op [gedaagde] van Vodafone gekocht. Intrum vordert 75% van het aan [gedaagde] in de slotfactuur in rekening gebrachte bedrag, onder verwijzing naar de zogenaamde "korte route", genoemd in het rapport "Ambtshalve toetsing van het consumentenrecht".

[gedaagde] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.

Cessie/verkoop van de vordering?

Bij dupliek (punt 8) stelt [gedaagde] dat hij in "overweging" 6 en 8 van de conclusie van antwoord heeft betwist dat Intrum door cessie eigenaar is geworden van de vorderingen van Vodafone. Een dergelijk specifiek verweer is in de conclusie van antwoord echter niet te lezen. [gedaagde] heeft in zijn antwoord volstaan met een algemene betwisting van "de feiten" die Intrum aan haar vordering ten grondslag legt. Nu hij de cessie voor het eerst bij dupliek heeft betwist, zal dit verweer als in strijd met de goede procesorde (artikel 128 lid 3 Rv) worden gepasseerd.

Schending bewijs- en substantiëringsplicht?

[gedaagde] voert aan dat de details van de inhoud van de overeenkomst(en) waarop Intrum zich beroept onvoldoende zijn onderbouwd. Een kopie van die overeenkomst(en) is niet overgelegd. Intrum heeft voorts nagelaten zijn verweer op te nemen in de dagvaarding. Aldus verloopt de procedure niet efficiënt volgens [gedaagde]. Hij verzoekt met deze omstandigheden rekening te houden bij een eventuele proceskostenveroordeling.

Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de dagvaarding nogal summier is onderbouwd, dat deze onjuistheden bevat (in de dagvaarding is sprake van één overeenkomst, uit de repliek blijkt dat sprake was van twee overeenkomsten), en dat aanstonds een kopie van deze overeenkomsten had moeten worden overgelegd. Deze stukken zijn alsnog bij repliek overgelegd. De kantonrechter zal hieraan echter geen gevolgen verbinden voor een eventuele proceskostenveroordeling, nu ook [gedaagde] steken heeft laten vallen: bij antwoord volstaat hij met een algemene betwisting, terwijl uit het door Intrum overgelegde proces-verbaal van aangifte door [gedaagde] van fraude blijkt dat sprake is geweest van een uitgebreide voorgeschiedenis, waarop [gedaagde] in zijn antwoord in het geheel niet is ingegaan.

Is [gedaagde] de overeenkomst(en) aangegaan?

In zijn conclusie van antwoord (punt 5) stelt [gedaagde] dat "het abonnement niet tot stand is gekomen omdat (hij) het abonnement niet heeft aangevraagd". Hij heeft echter in zijn antwoord met deze enkele stelling volstaan, zonder deze op welke manier dan ook feitelijk nader te onderbouwen. Dit had wel op zijn weg gelegen, gelet op de inhoud van de door hem gedane aangifte van fraude. Bij repliek heeft Intrum vervolgens een afschrift overgelegd van de beide (volgens haar door [gedaagde] ondertekende) overeenkomsten, alsmede van de eerdergenoemde aangifte door [gedaagde]. Bij dupliek (punten 4 en 5) stelt [gedaagde] dat op de "abonnementaanvragen" zijn handtekening niet staat. Dit blijkt volgens hem uit het "gegeven" dat deze handtekeningen afwijken van de handtekening op zijn bankpas, waarvan Intrum een kopie heeft overgelegd. [gedaagde] stelt dat hij gewoon was om zijn legitimatie en bankpas in de auto te bewaren in het vakje van het dashboard. Mogelijk zijn deze spullen uit zijn auto gestolen en gebruikt of vervalst met de bedoeling om op zijn naam abonnementen aan te vragen. Omdat hij de abonnementen niet heeft aangevraagd, heeft hij aangifte van fraude gedaan. [gedaagde] biedt bewijs aan van zijn stelling, dat de handtekeningen onder de contractenaanvragen niet van hem zijn door het inbrengen van een rapport van een handtekeningdeskundige.

Het verweer van [gedaagde] op dit punt faalt. Hij heeft niet onderbouwd waarom de handtekening op de overeenkomsten afwijken van de handtekening op de bankpas. Op het eerste gezicht lijken de handtekeningen wel degelijk op elkaar. Hij heeft verder ten onrechte volstaan met het opperen van de mogelijkheid dat zijn bankpas is gestolen of vervalst. Het had echter op zijn weg gelegen hieromtrent nadere feiten te stellen: heeft hij de bankpas ooit op enig moment gemist, is de pas weer in zijn bezit, zijn er aanwijzingen geweest dat de auto is opengebroken en zo nee, hoe kan de pas dan uit zijn auto zijn ontvreemd, hoe kan zijn pincode achterhaald zijn, kan hij wellicht bewijzen dat hij op 14 december 2010 rond 17.00 uur niet in het betreffende filiaal van de Belcompany geweest kan zijn, enz.

Nu zijn verweer feitelijk onvoldoende is onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Voor zover hij bedoeld heeft zelf een rapport van een handschriftdeskundige in te willen brengen, had hij dit aanstonds behoren te doen (artikel 85 Rv).

Ten slotte valt het de kantonrechter op dat [gedaagde] in de aangifte slechts eenmaal melding maakt van een op zijn naam bij de Belcompany te Utrecht gesloten Vodafone-abonnement, terwijl thans blijkt dat sprake is van twee abonnementen die op dezelfde dag op zijn naam zouden zijn gesloten.

Is sprake van koop op afbetaling?

Volgens [gedaagde] zijn de overeenkomsten te kwalificeren als koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 7A:1576 BW. Nu lid 2 van dit artikel bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is voordat de door de koper te betalen prijs is bepaald, is volgens [gedaagde] geen overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het verstrekken van de mobiele telefoons. De koopprijs van de telefoons is immers niet apart bepaald. De vordering van Intrum dient daarom op nihil, althans op een aanzienlijk lager bedrag dan het gevorderde, te worden gesteld.

Naar het oordeel van de kantonrechter stelt [gedaagde] op zich terecht, dat de overeenkomsten zijn aan te merken als koop op afbetaling. Aan [gedaagde] zijn immers telefoontoestellen in eigendom overgedragen en partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen wordt betaald.

Dat in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat de koopprijs niet apart is vastgesteld, is echter onjuist. De betalingsverplichting van [gedaagde] was immers duidelijk: per overeenkomst diende hij gedurende 24 maanden een bedrag te betalen van € 49,50. Dat hierin mede een bedrag is begrepen voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk brengt niet mee dat (in het geheel) geen koopprijs is overeengekomen.

Ook indien hieromtrent anders geoordeeld zou moeten worden, gaat het verweer van [gedaagde] niet op. Indien hij van mening was dat in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen, had het op zijn weg gelegen de telefoons niet in ontvangst te nemen, althans deze aanstonds terug te brengen. Door de telefoons te behouden en zich eerst na geruime tijd in de onderhavige procedure op het geheel ontbreken van een overeenkomst te beroepen, handelt hij op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Is de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing?

Volgens [gedaagde] zijn de overeenkomsten tussen partijen aan te merken als een kredietovereenkomst zoals bedoeld in artikel 1 onder a lid 2 Wck. Vodafone heeft immers (per overeenkomst) aan [gedaagde] een goed verschaft (de mobiele telefoon) en hij diende daarvoor aan Vodafone twee of meer termijnen te betalen. Volgens [gedaagde] kan het niet anders zijn dan dat een kredietvergoedingspercentage van toepassing is. Vodafone is immers een commerciële onderneming. Zij zal kosten c.q. rente berekenen voor het verstrekken van de mobiele telefoon. Het ligt volgens hem op de weg van Intrum om de volgende informatie in het geding te brengen: de hoogte en opbouw van de abonnementskosten, de contante prijs van de verstrekte mobiele telefoon, en de kosten van het abonnement zonder verstrekking van een mobiele telefoon.

Nu de overeenkomsten vóór 25 mei 2011, de datum waarop Titel 2A van boek 7 BW in werking is getreden, zijn gesloten, zijn de bepalingen van de Wck zoals zij luidden op de datum waarop de overeenkomsten zijn aangegaan van toepassing (artikel 211a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). De kantonrechter zal daarom aan de hand van de bepalingen van de Wck (oud), zoals die vóór 25 mei 2011 luidden beoordelen of de overeenkomsten onder de Wck (oud) vallen.

Volgens Intrum vallen de overeenkomsten niet onder de Wck (oud), omdat zij niet de strekking hebben aan [gedaagde] slechts het genot (cursivering Intrum, kantonrechter) van de betreffende hardware te verschaffen, maar de volle eigendom.

Dit standpunt is onjuist. Artikel 1 Wck (oud) luidt, voor zover van belang, als volgt:

Deze omschrijving kent de door Intrum genoemde beperking blijkens de tekst niet.

De Wck (oud) ziet zowel op overeenkomsten waarbij (aanvankelijk) slechts het genot en (nog) niet de eigendom wordt overgedragen (zoals bij huurkoop), als op overeenkomsten waarbij (aanstonds) het goed in eigendom wordt overgedragen (zoals bij koop op afbetaling) (vgl. N.J.H. Huls, Wet op het Consumentenkrediet, Kluwer 1993, p. 25).

Nu vaststaat dat de betaling door [gedaagde] mede ziet op vergoeding voor het telefoontoestel en sprake is van een of meer betalingen, voldoet de overeenkomst ook overigens aan de omschrijving van krediettransactie in artikel 1 Wck (oud) (vgl. ook rb. Zwolle-Lelystad, sector kanton, 20 december 2011, LJN BV0197). Voor zover Intrum bedoeld heeft te betogen dat de Wck (oud) niet van toepassing is indien naast de terbeschikkingstelling van een goed andere diensten worden geleverd, is ook dat standpunt onjuist. Een dergelijke beperking is in artikel 1 sub a lid 2 Wck (oud) niet te lezen. De kantonrechter neemt daarbij voorts in aanmerking dat de definitie van krediettransactie ruim is geformuleerd met het oog op het eventueel ontduiken van de regeling. Artikel 1 Wck (oud) spreekt dan ook over de strekking (onderstreping kantonrechter) van de overeenkomst dat een onroerende zaak wordt verschaft en de ene partij aan de andere partij een of meer betalingen doet. Evenmin kan gezegd worden dat de waarde van het telefoontoestel verwaarloosbaar laag was, of dat deze geheel in het niet viel bij de waarde van de door Vodafone te leveren diensten, en dat de overeenkomst om die reden niet onder de Wck (oud) valt (voor zover een dergelijk argument al op zou kunnen gaan, hetgeen de kantonrechter het midden laat). Volgens Intrum had elk van de twee toestellen immers een waarde van € 495,--, terwijl de maandtermijn van iedere overeenkomst (slechts) € 49,--bedroeg.

Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat in het vonnis van Rb. Haarlem, sector kanton, 22 augustus 2012, LJN BX9889, een vergelijkbare overeenkomst niet als een kredietovereenkomst werd aangemerkt. In het daar berechte geval had Intrum gemotiveerd betwist dat in de maandelijkse abonnementskosten een bedrag was opgenomen ter betaling van de telefoon, welk verweer de kantonrechter heeft gehonoreerd. In het onderhavige geval heeft Intrum een dergelijk verweer echter niet, althans onvoldoende kenbaar, gevoerd. De kantonrechter merkt dienaangaande nog op dat Intrum expliciet (dagvaarding punt 13) heeft gekozen voor de “korte route” als bedoeld in het rapport “Ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht”. In dat rapport (pag.16) wordt ervan uitgegaan dat de waarde van het (doorgaans ook ‘los’ tegen een bepaalde prijs verkrijgbare) toestel in de abonnementsprijs is verdisconteerd. Ook Intrum gaat daar dus kennelijk van uit.

Zijn de overeenkomsten vernietigd of vernietigbaar?

[gedaagde] beroept zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten, die hij (reeds) bij eerdergenoemde brief van 27 februari 2012 heeft ingeroepen.

Ten eerste voert hij hiertoe aan dat de handtekening van Vodafone op de kredietakten ontbreekt (cva punt 41, cvd punt 32). Aldus is niet voldaan aan het vereiste van artikel 30 lid 2 Wck (oud), waaraan lid 5 van dit artikel het gevolg verbindt dat de overeenkomst vernietigbaar is.

Het verweer wordt verworpen. [gedaagde] heeft niet aangegeven welk belang hij heeft bij het beschikken over een ondertekend exemplaar van de akte. Op geen enkel moment is er discussie geweest over de vraag of Vodafone de contractpartij van [gedaagde] was.

Ten tweede stelt [gedaagde] dat Vodafone niet heeft voldaan aan de vereisten die artikel 30 lid 3 en 4 Wck (oud) stelt aan het aangaan van een krediettransactie. Voor zover van belang stelt hij bij antwoord (punt 41 e.v.) dat de volgende gegevens ten onrechte niet zijn vermeld: de kredietsom in cijfers en in letterschrift, de contantprijs van de zaak die in gebruik is gegeven, het totaalbedrag van de kredietvergoeding en het kredietvergoedingspercentage.

Intrum is hierop bij repliek niet nader ingegaan. Zo heeft zij (bijvoorbeeld) niet gesteld dat in de maandtermijnen in het geheel geen rentevergoeding is opgenomen (hetgeen wel het geval was in de door de rb. Zwolle-Lelystad berechte zaak). De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat het maandbedrag een rentecomponent bevat. De overeenkomst vermeldt de kredietvergoeding en het kredietvergoedingspercentage echter niet. Voorts vermeldt de overeenkomst niet de waarde/prijs van het telefoontoestel (zoals bijvoorbeeld wel het geval was in de door de rb. Zwolle-Lelystad berechte zaak). Intrum stelt bij repliek weliswaar dat Vodafone aan Belcompany per telefoontoestel een commissie van € 495,-- heeft moet betalen, maar dit maakt deze conclusie niet anders. Het gaat erom dat hieromtrent reeds bij het aangaan van de overeenkomst duidelijkheid wordt verschaft.

Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomsten niet voldoen aan hetgeen is bepaald in artikel 30 lid 3 en 4 Wck (oud). Deze onvolkomenheden in de overeenkomst rechtvaardigen echter niet een beroep op de vernietigbaarheid, nu artikel 30 lid 5 Wck (oud) slechts het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 30 lid 1 en 2 (de overeenkomst wordt aangegaan bij aan de kredietnemer te verstrekken akte) met vernietigbaarheid bedreigt. [gedaagde] betoogt weliswaar (cva punt 46) dat de vernietigbaarheid ook geldt indien niet is voldaan aan het vereiste in de leden 3 en 4, omdat de wederpartij anders aan vernietigbaarheid zou kunnen ontkomen door bij wijze van spreken een leeg A4'tje met handtekening als akte aan de consument af te geven, maar dit betoog is onjuist. De tekst van artikel 30 Wck (oud) staat hieraan in de weg. Dit wordt bevestigd in de memorie van toelichting bij de Wck:

Ontbinding?

[gedaagde] stelt dat Vodafone de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft ontbonden, omdat de ontbindingsverklaring ontbreekt. Intrum verwijst ter zake naar de factuur van 7 maart 2011, welke als omschrijving vermeldt: "Resterende abonnementskosten tot einde contract i.v.m. beëindiging overeenkomst € 1.426,50".

Naar het oordeel van de kantonrechter is deze omschrijving voldoende duidelijk om als ontbindingsverklaring te kunnen aanmerken.

Naar aanleiding van deze buitengerechtelijke ontbinding door Vodafone beroept [gedaagde] zich op artikel 44 lid 1 Wck (oud), dat bepaalt dat een krediettransactie slechts door rechterlijke tussenkomst kan worden ontbonden (behoudens een aantal hier niet ter zake doende uitzonderingen) (cva punt 55). Naar aanleiding van dit verweer heeft Intrum bij repliek de grondslag van haar eis aangevuld, en alsnog nakoming gevorderd.

[gedaagde] wijst erop (cva punt 57) dat Vodafone kosten bespaart vanaf het moment dat zij haar diensten uit hoofde van het abonnement heeft beëindigd. De kantonrechter leidt hieruit af dat hij zich beroept op schuldeisersverzuim aan de zijde van Vodafone: nu Vodafone door middel van eerdergenoemde slotfactuur, waarin zij melding maakt van beëindiging van de overeenkomst, aangeeft dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet meer zal nakomen, kan zij er geen aanspraak op maken dat [gedaagde] zijn verplichtingen wél nakomt.

De kantonrechter overweegt dienaangaande, dat Vodafone op grond van het niet betalen door [gedaagde] van de openstaande facturen gerechtigd was haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten. Omdat ontbinding van de overeenkomst slechts door de rechter kan worden bewerkstelligd, had Vodafone de opschorting echter geen definitief karakter mogen geven. Dit betekent dat zij slechts aanspraak kan maken op betaling van de abonnementskosten en gesprekskosten tot aan de beëindiging van de overeenkomst, 7 maart 2011. Vodafone verkeerde in schuldeisersverzuim, en zij kan geen aanspraak maken op schadevergoeding, noch op grond van artikel 6:74 BW, noch op grond van haar algemene voorwaarden.

Dwaling?

[gedaagde] heeft nog een beroep gedaan op dwaling (cva punt 50), maar dit verweer heeft hij op geen enkele manier onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbijgaat.

De beide telefoons

Intrum heeft er diverse malen op gewezen dat [gedaagde] de beide telefoons behouden heeft. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat Vodafone/Intrum noch voorafgaand, noch in het kader van deze procedure teruggave heeft gevorderd. Evenmin heeft zij (alsnog) in de onderhavige procedure ontbinding op de voet van artikel 44 Wck (oud) gevorderd. Aldus heeft zij zich de mogelijkheid ontnomen dat toepassing wordt gegeven aan artikel 44 lid 2 Wck (oud), dat bepaalt dat indien bij ontbinding van een kredietovereenkomst een der partijen in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van die overeenkomst, volledige verrekening plaatsvindt.

Slotsom

[gedaagde] zal worden veroordeeld om de volgende facturen te betalen:

Intrum heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Vodafone heeft gesteld dat zij [gedaagde] schriftelijk heeft aangemaand, hetgeen hij niet heeft betwist.

De vordering op dit punt zal worden toegewezen tot het bij het toegewezen bedrag overeenkomende bedrag in rapport Voorwerk II, te weten € 75,--.

Nu Vodafone voor een groot gedeelte in het ongelijk is gesteld zal de kantonrechter [gedaagde] in de proceskosten veroordelen overeenkomstig het liquidatietarief en het vastrecht dat behoort bij het toegewezen bedrag:

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan Intrum tegen bewijs van kwijting te betalen € 381,77, met de wettelijke rente met ingang van de vervaldag van iedere factuur tot de voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Intrum, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 309,17, waarin begrepen € 120, aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.