Rb. Haarlem, 22-08-2012, nr. 549916 CV EXPL 12-3446

Bij facturen van 22 maart 2011, 23 april 2011 en 21 mei 2011 heeft Vodafone telkens een bedrag van € 46,49 aan [gedaagde] in rekening gebracht in verband met periodieke kosten en gebruikskosten ter zake van het mobiele nummer [eerste telefoonnummer].

Bij facturen van 22 maart 2011, 23 april 2011 en 21 mei 2011 heeft Vodafone respectievelijk € 66,15 en twee maal € 42,00 aan [gedaagde] in rekening gebracht in verband met periodieke kosten en gebruikskosten ter zake van het mobiele telefoonnummer [tweede telefoonnummer].

Bij brief van 27 mei 2011 heeft de gemachtigde van [gedaagde] onder meer het volgende aan Vodafone meegedeeld:

“Primair betwist cliënte de vordering op grond van het feit dat de juridische grond van de vordering ontbreekt.

Subsidiair roep ik […] de vernietiging in van de overeenkomst of overeenkomsten […] De overeenkomsten zijn onder bedrog c.q. dwaling tot stand gekomen en voldoen bovendien niet aan de eisen die de Wet Consumentenkrediet aan deze overeenkomsten stelt.”

Bij twee facturen van 6 juni 2011 heeft Vodafone een bedrag van € 774,40 respectievelijk € 578,53 aan [gedaagde] in rekening gebracht ter zake van “resterende abonnementskosten tot einde contract i.v.m. beëindiging overeenkomst” met betrekking tot de hiervoor onder 1. en 2. genoemde mobiele telefoonnummers. [gedaagde] heeft de facturen onbetaald gelaten.

Op 27 juni 2011 heeft Vodafone onder meer het volgende aan de gemachtigde van [gedaagde] geschreven:

“De overeenkomst met het mobiele nummer [tweede telefoonnummer] is op 1 februari 2011 aangegaan voor een periode van 24 maanden. Legitimatie heeft plaatsgevonden met een Nederlands rijbewijs met nummer [nummer]. Ter verificatie van het bankrekeningnummer heeft er een pintransactie van € 0,01 plaatsgevonden. […] De overeenkomst met het mobiele nummer [eerste telefoonnummer] is op

2 februari 2011 aangegaan voor een periode van 24 maanden. Legitimatie heeft plaatsgevonden met een Nederlands rijbewijs met nummer [nummer]. Ter verificatie van het bankrekeningnummer heeft er een pintransactie van € 0,01 plaatsgevonden. […]

Op grond van bovenstaande zijn de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand gekomen […]. Echter ben ik bereid de openstaande vorderingen te laten vervallen indien cliënt de kosten van de twee verstrekte toestellen, te weten een BlackBerry 9780 Bold en een BlackBerry 9800 Torch, voldoet. Het bedrag dat hij dan dient te voldoen is € 1.098,00.”

Op 25 augustus 2011 heeft Vodafone onder meer het volgende aan de gemachtigde van [gedaagde] geschreven:

“In uw schrijven geeft u aan dat cliënt naast de abonnementen met de mobiele nummers [tweede telefoonnummer] en [eerste telefoonnummer] nog een abonnement, met het mobiele nummer 0615 902 064, heeft. Cliënt bied aan een verlengingsovereenkomst aan te gaan met betrekking tot het abonnement met het mobiele nummer 0615 902 064 indien de vordering met betrekking tot de abonnementen met de mobiele nummers [tweede telefoonnummer] en [eerste telefoonnummer] geheel wordt gecrediteerd. […] Vodafone kan niet akkoord gaan met het voorstel van cliënte.”

Vodafone heeft de vordering op [gedaagde] aan Intrum Justitia gecedeerd. Bij brief van

19 oktober 2011 heeft Intrum Justitia [gedaagde] op de hoogte gesteld van de cessie en [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.101,25 ter zake van hoofdsom, rente en kosten.

De vordering

Intrum Justitia vordert (samengevat) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.640,54. Intrum Justitia legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

Op 10 december 2007 zijn tussen Vodafone en [gedaagde] twee overeenkomsten tot stand gekomen, elk voor de duur van 24 maanden, ter zake van het gebruik door [gedaagde] van door Vodafone verstrekte mobiele telefoondiensten, tegen betaling door [gedaagde] van een maandelijks vast bedrag en de kosten van gevoerde telefoongesprekken (“de overeenkomsten”). Vodafone heeft twee telefoontoestellen om niet aan [gedaagde] in eigendom verstrekt, te weten een Blackberry Bold met een waarde van € 419,00 en een Blackberry Torch met een waarde van € 679,00. Op de overeenkomst zijn de door Vodafone gehanteerde Algemene Voorwaarden van toepassing.

[gedaagde] is in verzuim gekomen met betaling van de facturen van 22 maart 2011, 23 april 2011 en 21 mei 2011. Vodafone heeft de overeenkomsten daarom voortijdig beëindigd. [gedaagde] is ingevolge artikel 4 lid 4 van de algemene voorwaarden dan wel op grond van de wet gehouden de door Vodafone in verband met die vroegtijdige beëindiging geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat uit de abonnementsgelden tot de expiratiedatum van de overeenkomsten ten bedrage van respectievelijk € 774,40 en € 578,53, welke bedragen Vodafone bij de facturen van 6 juni 2011 aan [gedaagde] in rekening heeft gebracht. Intrum Justitia beperkt de vordering ter zake van schadevergoeding, in overeenstemming met het Rapport van de LOVCK inzake ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen, tot 75% van het factuurbedrag. Op de schadenota’s brengt Intrum Justitia derhalve respectievelijk

€ 195,47 en € 146,33 in mindering.

Vodafone heeft haar vordering op [gedaagde] aan Intrum Justitia gecedeerd. Inclusief de openstaande facturen van maart, april en mei 2011, is [gedaagde] daarom in totaal € 1.300,75 aan Intrum Justitia verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente. De rente berekend tot

11 februari 2011 bedraagt € 39,79.

Door ondanks aanmaning met betaling in gebreke te blijven, heeft [gedaagde] Intrum Justitia genoodzaakt de vordering ter incasso uit handen te geven. Intrum Justitia heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 300,00. Deze kosten komen ingevolge de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden dan wel op grond van de wet, voor rekening van [gedaagde].

Het verweer

[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert daartoe - primair - aan, dat Intrum Justitia niet heeft voldaan aan haar bewijs- en substantiëringsplicht. Uit de dagvaarding kan namelijk niet worden opgemaakt waarop de vordering is gebaseerd en Intrum Justitia heeft het (de) aan de vordering ten grondslag liggende contract(en) niet in het geding gebracht. Voorts geeft Intrum Justitia niet aan wat de inhoud van de overeenkomst(en) is. Evenmin is gebleken dat Intrum Justitia eigenaresse is van de vordering. Ook heeft Intrum Justitia nagelaten het verweer van [gedaagde], inhoudende dat deze de overeenkomst(en) met Vodafone buitengerechtelijk heeft vernietigd, in de dagvaarding op te nemen.

Voor zover komt vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst (of overeenkomsten) tot stand is (of zijn) gekomen, dan dient (of dienen) deze - subsidiair - te worden gekwalificeerd als een goederenkrediet en - meer subsidiair - als koop op afbetaling.

Er is sprake van een goederenkrediet in de zin van artikel 1 sub a onder 2 van de Wet consumentenkrediet (Wck), nu Vodafone als kredietgever aan [gedaagde] als kredietnemer een goed, te weten een mobiele telefoon, heeft verschaft, waarvoor [gedaagde] twee of meer termijnen, verdisconteerd in de maandelijkse abonnementskosten, aan Intrum Justitia Vodafone verschuldigd is. Het gevolg hiervan is dat de kredietovereenkomst(en) op de voet van artikel 30 lid 5 Wck vernietigbaar is (zijn), omdat Vodafone niet heeft voldaan aan de in lid 2 van dit artikel opgenomen verplichting een kredietakte aan [gedaagde] af te geven, waarin tenminste de kredietsom, de kredietvergoeding en het kredietvergoedingspercentage zijn vermeld. [gedaagde] heeft daarom de overeenkomst(en) rechtsgeldig vernietigd.

Indien geen sprake is van een goederenkrediet, dan is de overeenkomst aan te merken als koop op afbetaling ex artikel 7A:1576 lid 1 BW, omdat [gedaagde] de koopprijs van de aan hem ter beschikking gestelde telefoon(s) in twee of meer termijnen voldoet. Omdat de koopprijs van de telefoontoestellen niet is bepaald, is (zijn) op de voet van lid 2 van artikel 7A:1576 BW de overeenkomst(en) niet van kracht.

De overeenkomst(en) is (zijn) bovendien vernietigbaar omdat [gedaagde] heeft gedwaald ten aanzien van de kosten van de mobiele telefoon(s). Hij zou de overeenkomst(en) niet hebben gesloten, indien hij ervan op de hoogte was geweest dat hij de zogenaamd gratis aan hem verstrekte telefoon(s) in termijnen aan Vodafone moest afbetalen.

De algemene voorwaarden zijn niet van toepassing, omdat [gedaagde] deze niet heeft aanvaard. Voor zover wel van toepassing, zijn zij vernietigbaar op de voet van artikel 6:233 sub b BW, omdat zij niet aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld.

[gedaagde] betwist dat Vodafone de overeenkomst(en) heeft ontbonden, nu een schriftelijke verklaring ingevolge artikel 6:268 BW (naar de kantonrechter aanneemt wordt bedoeld: artikel 267 BW) ontbreekt. Daar komt bij dat een kredietovereenkomst alleen door tussenkomst van de rechter mag worden ontbonden. Nu de overeenkomst(en) niet rechtsgeldig is (zijn) ontbonden, kan niet worden aangenomen dat Vidafone schade heeft geleden.

Voor zover komt vast te staan dat Vodafone wel schade heeft geleden, betwist [gedaagde] de hoogte van die schade. Vanaf de ontbinding van de overeenkomst stelt Vodafone haar netwerk immers niet meer ter beschikking aan [gedaagde]. Voor het gebruik van de mobiele telefoon(s) brengt zij bovendien zogenoemde roamingkosten in rekening.

Omdat Intrum Justitia de vordering onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, dient dit ook gevolgen te hebben voor een eventuele kostenveroordeling en dienen ook de gevorderde rente en kosten te worden afgewezen De buitengerechtelijke kosten zijn bovendien niet in redelijkheid gemaakt en uit de stukken blijkt niet dat er werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.

De beoordeling

Substantiërings- en bewijsaandraagplicht

1. Intrum Justitia heeft de vordering bij conclusie van repliek nader onderbouwd onder overlegging van stukken, waaronder de aan de vordering ten grondslag liggende facturen, de akte van cessie en de brief waarin [gedaagde] op de hoogte wordt gesteld van de overdracht van de vordering door Vodafone aan Intrum Justitia. Intrum Justitia heeft daarmee genoegzaam aangegeven op welke feiten en omstandigheden haar vordering is gebaseerd, dat zij eigenaar is geworden van de vordering en wat de inhoud van de overeenkomst(en) is. Hoewel het verweer van [gedaagde] niet al in de dagvaarding is vermeld, kan niet gezegd worden dat [gedaagde] hiermee is geschaad in zijn verweer. Dit verweer is inmiddels bekend en de relevante daarop ziende stukken zijn bij conclusie van repliek in het geding gebracht. De kantonrechter verbindt dan ook geen gevolgen aan het niet vermelden in de dagvaarding van het verweer en het pas bij conclusie van repliek overleggen van de bewijsstukken.

De overeenkomsten

2. Voor zover uit het verweer van [gedaagde] kan worden afgeleid dat hij de totstandkoming van de overeenkomst(en) waarop de vordering ziet, betwist, heeft het volgende te gelden. Dit verweer is strijdig met de inhoud van de door Intrum Justitia in het geding gebrachte en niet door [gedaagde] betwiste correspondentie met de gemachtigde van [gedaagde]. Uit die correspondentie blijkt immers dat [gedaagde] zich, voorafgaande aan de procedure, zonder voorbehoud op het standpunt heeft gesteld dat hij de twee abonnementen met de in het geding zijnde mobiele nummers heeft afgesloten. Voorts geeft de brief van Vodafone aan de gemachtigde van [gedaagde] van 27 juni 2011 uitsluitsel over de wijze waarop dit is geschied. Daarmee is in rechte komen vast te staan dat [gedaagde] de door Intrum Justitia aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomsten met Intrum Justitia heeft gesloten.

3. De overeenkomsten waarop de huidige vordering ziet kunnen, anders dan [gedaagde] betoogt, niet worden aangemerkt als goederenkrediet of koop op afbetaling. Intrum Justitia heeft gemotiveerd betwist dat in de maandelijkse abonnementskosten een bedrag is opgenomen ter afbetaling van de mobiele telefoon. Deze kosten hebben uitsluitende betrekking op de door Vodafone verstrekte toegang tot het mobiele netwerk. Door middel van het aanbieden van een korting op de abonnementskosten dan wel een gratis telefoontoestel, tracht Vodafone potentiële klanten over te halen tot het sluiten van een abonnement, aldus Intrum Justitia.

4. De kantonrechter volgt Intrum Justitia in deze stellingen. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid dat het onder aanbieders van abonnementen voor mobiele telefonie een gebruikelijke handelspraktijk is zich van de concurrent te onderscheiden door potentiële contractanten bepaalde voordelen te bieden, waaronder een gratis telefoon. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] voor een gratis telefoontoestel heeft gekozen, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat de tussen hem en Vodafone tot stand gekomen overeenkomst(en) als goederenkrediet of koop op afbetaling hebben te gelden. Daarbij is van belang dat [gedaagde], zoals Intrum Justitia onweersproken heeft gesteld, ook had kunnen kiezen voor een korting op de abonnementskosten. De verstrekking van de telefoon is derhalve geen hoofdverplichting van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst(en). Het subsidiaire verweer van [gedaagde], inhoudende dat de overeenkomst(en) nietig is (zijn), omdat niet is voldaan aan de vereisten van de Wck dan wel artikel 7A:1576 lid BW, wordt derhalve verworpen.

5. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomsten vallen te kwalificeren als overeenkomsten tot het verrichten van diensten.

Dwaling

6. Het beroep van [gedaagde] op de (buiten)gerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling kan geen doel treffen, nu [gedaagde] dat beroep niet heeft onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. [gedaagde] is bovendien bij het sluiten van de overeenkomsten akkoord gegaan met de op hem rustende betalingsverplichtingen. Nu niet is komen vast te staan dat de kosten van de aan hem verstrekte mobiele telefoontoestellen in termijnen door [gedaagde] aan Vodafone dienden te worden terugbetaald, kan [gedaagde] zich er niet op beroepen te hebben gedwaald ten aanzien van de inhoud van de overeenkomsten.

Nakoming

Het voorgaande brengt mee dat het gedeelte van de vordering met betrekking tot de openstaande facturen voor toewijzing gereed ligt, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ontbinding en schadevergoeding

Ten aanzien van het door [gedaagde] gevoerde verweer dat de overeenkomsten niet zijn ontbonden omdat een schriftelijke verklaring daarvan ontbreekt, wordt het volgende overwogen. Vodafone heeft bij conclusie van repliek gesteld dat zij diverse aanmaningen en sommaties aan [gedaagde] heeft gestuurd alvorens tot eenzijdige ontbinding per 26 mei 2011 over te gaan. Hoewel zij van die aanmaningen en sommaties geen bewijzen heeft overgelegd, heeft [gedaagde] niet betwist de hem gezonden facturen onbetaald te hebben gelaten en daarvoor de gestelde herhaalde aanmaningen en sommaties te hebben ontvangen. Daarmee is vast komen te staan dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren op de door Intrum Justitia gestelde data. Verder blijkt uit de facturen van 6 juni 2011 dat Vodafone de “resterende abonnementskosten tot einde contract” aan [gedaagde] in rekening heeft gebracht “i.v.m. beëindiging overeenkomst”. Uit deze omschrijving volgt afdoende dat Vodafone aan [gedaagde] heeft laten weten de overeenkomsten te hebben ontbonden, zodat aan het vereiste van artikel 6:267 BW is voldaan.

Intrum Justitia was gelet op de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] gerechtigd de overeenkomsten te ontbinden en [gedaagde] is dan ook gehouden tot schadevergoeding. Intrum Justitia baseert de vordering ter zake van de ontbindingsschadevergoeding op

artikel 6:277 lid in verbinding met artikel 6:96 BW. Nu Intrum Justitia deze schadevergoe-ding in overeenstemming met de richtlijnen van het LOCVK heeft beperkt tot 75% van de totaal gederfde abonnementskosten, faalt het verweer van [gedaagde] dat Vodafone vanaf de beëindiging van de abonnementen kosten heeft bespaard door haar netwerk niet meer ter beschikking van [gedaagde] te stellen. Het door [gedaagde] gevoerde verweer ter zake van de zogenoemde “roamingkosten” wordt als onvoldoende gespecificeerd verworpen. Dit betekent dat de door Intrum Justitia gevorderde schadevergoeding in verband met gederfde abonnementskosten zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente.

Aan de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft Intrum Justitia subsidiair artikel 6:96 lid 2 BW ten grondslag gelegd. Voor de beoordeling van dit gedeelte van de vordering kan daarom de vraag of de algemene voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing zijn of dat zij dienen te worden vernietigd, in het midden blijven. De kosten verbonden aan de door Intrum Justitia gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden zijn aan te merken als redelijke kosten die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Intrum Justitia heeft door middel van stukken voldoende onderbouwd dat haar incassogemachtigde [gedaagde] tot betaling heeft aangesproken door middel van meer dan een enkele, herhaalde aanmaning. Het door Intrum Justitia gevorderde bedrag aan incassokosten zal worden toegewezen, nu dit overeenkomt met het in rapport Voorwerk II vastgelegde geldende tarief.

Proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Intrum Justitia van € 1.640,54 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.300,75 vanaf 11 februari 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Intrum Justitia tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:

dagvaarding € 79,12

griffierecht € 437,00

salaris gemachtigde € 300,00;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.