HR, 05-04-2013, nr. 12/00667

1.1

1.2

1.3

1.4

(i)

Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.

(ii)

[Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing.

(iii)

[Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.

(iv)

Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).

(v)

FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.

(vi)

Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).

(vii)

De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen.

(viii)

Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:

"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst."

(ix)

Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

1.5

1.6

1.7

1.8

1.9

1.10

1.11

1.12

2.1

A.

Inleiding

2.2

2.3.1

2.3.2

2.3.3

2.3.4

2.4

2.5

B.

Richtlijnconforme interpretatie algemeen10.

2.6.1

2.6.2

2.6.3

2.7

2.8.1

2.8.2

2.9.1

2.9.2

2.9.3

2.10

2.11.1

-

HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:

"3.5

(...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding kunnen worden toegelaten, vindt het geen steun in de WGB. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...)

Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2 van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling - niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"

-

HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden uitgelegd:

"3.3

(...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden, onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6 lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16 september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte.

3.4.

(...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe. Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. (...)"

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:27.

"4.7.4

Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.

Samengevat komen die gronden op het volgende neer.

Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.

Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.

Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten."

2.11.2

(i)

dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en

(ii)

dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus de conclusie.

2.12.1

-

HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in faillissement:

"Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'.

Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend. Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."

-

HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden aangenomen:

"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."

-

HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming:

"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"

2.12.2

2.13

2.14

C.

Artikel 7:663 BW

2.15

2.16.1

2.16.2

2.17.1

2.22.4.

In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel:

"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan."

In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.

2.22.5.

Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:

"3.3.

Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen."

De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld.

2.22.6.

In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan:

"4.7.

Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU."

Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:

"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.

2.22.7

In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M. Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven voortbestaan.

Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet alleen naar de vraag wie formeel werkgever is.

Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212 m.nt. E. Knipschild:

"4.

De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming."

Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de dubbele binding maatgevend geacht

2.22.8

In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering bij de overgedragen onderneming:

"10.

Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City.

11.

De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290)."

2.23.1

In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak betiteld.51.

2.23.2

De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.

2.23.3

De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met (de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.52.

2.23.4

Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1), Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008 (2.22.7).

Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet expliciet. Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de bodemzaak.

Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6) kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de dubbele binding.

Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen toepassing behoefde te worden gegeven.

2.24

Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.53. De opvatting is gaan overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming vereist is.

2.25

Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.54. Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,55. maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV:

"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister afgewezen."

Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.

2.26.1

Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.

2.26.2

W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983) van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat."

Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:

"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."

Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").

2.26.3

In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178).

2.26.4

Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-uitspraak.56. Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-272).

2.26.5

In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):

"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming - werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen.

Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting daarover in Nederland een andere."

2.27

Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie van 1996.57. In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van Honée:58.

"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."

2.28

In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.59. Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert:

"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.'

2.29

Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.60. In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk gegeven.61.

In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663 BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de ruimere62. formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden, omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te accommoderen.63.

2.30

In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. 64. Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.

2.31

Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert:

"Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG - genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april 2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi).

(...)

Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd. Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening uiteindelijk via een prejudiciële vraag door het Hof van Justitie EG te worden bepaald.

(...)

Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt: ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en materieel werkgeverschap."65.

Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen (zie bij 2.41.1).66.

2.32.

De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent) gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006), H.T. ten Have (2006), , W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E. Knipschild (2008), K. Wiersma (2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven (2010) en R.F.N. Henneman (2011).67.

Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-problematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012, nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder verder commentaar de op dat moment heersende leer.68.

2.33.

Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).

2.34.

Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).69. In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel ontwikkeld.70. Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt verderop besproken.

2.35.

Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.71. Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.72.

2.36.

In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.73. In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.74. Men zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip."

Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.

2.37.

Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.75. Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts één aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven.

2.38.

Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.76. Over de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden.

D.

Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval

2.39.

Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking' van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de richtlijn benadrukt.

Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663 BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een richtlijnconform resultaat. Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het HvJ deed.

Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,77. de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument. Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.

2.40.

Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.

2.41.

Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.78. Het begrip werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.79. Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van medewerkgeverschap:80.

"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663 BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn.

De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer dan één rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663 BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht.

Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden, bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden. Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-zaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke besluiten betreft. Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke werking te worden toegekend. "

Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.

2.42.

Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:81.

"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de overdragende werkgever in dienst was.

(...)

Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming."

Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.82.

2.43.

Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de draaideurconstructie.83.

2.44.

Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.84. Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.85.

2.45.

Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is:86.

"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt - zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te voeren."

2.46.

Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip.87.

2.47.

In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.88. Hij erkent dat het begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de contractuele werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de wetsgeschiedenis volgt, hoewel dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet.

Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de Nederlandse wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van het HvJ was dat nu juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan ook een niet-contractuele werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de werknemer heeft. Het hof Amsterdam had dus volgens Even de vraag moeten beantwoorden, of:

"art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in 'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt gezien de tekst van art. 7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110).

Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:

"Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. Indien deze interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van de relevante nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals geventileerd in bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), zal in beginsel richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk moeten zijn, omdat er dan sprake zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer zo als daar bij komt dat de particulier die wordt aangesproken (de aangesproken particulier) op het schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het nationale recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als de lagere jurisprudentie een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die (achteraf bezien) niet richtlijnconform is.

(...)

Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met het oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden gelezen, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij echter om, naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord 'werkgever', het woord 'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of net te doen alsof de woorden 'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op stevige wijze in op de tekst van art. 7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de wetgever."

2.48.1.

Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.

2.48.2.

Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die juist zouden moeten overgaan.

2.48.3.

Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.89. Naar mijn mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan. Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de werknemer in werkelijkheid niet bestaan.

2.48.4.

Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de commentaren op het Albron-arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik kom hierop terug bij nr. 2.57.1).

2.49.

Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt verstaan. Vide rov. 2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in artikel 7:663 BW mede wordt verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele (contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-arrest van het HvJ wordt uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.

2.50.

Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij hij feitelijk te werk is gesteld.

2.51.

Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.

2.52.

De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat:

(i)

de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een (normale) verwijzing naar de formele werkgever, óók in een geval waarop het Albron-arrest van het HvJ ziet;

(ii)

zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever tevens degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.

2.53.

In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden "werkgever in die onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af van de overweging van de rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat, anders dan met name Van Vliet en Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of hindsight' kan worden vastgesteld dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele werkgever ook de vervreemder is.

De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.90. Het cassatiemiddel voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de redenering die is gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t. van Albron wordt de door mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom) niet uitvoerig besproken. Wel wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en Kroft afweken van de heersende lijn in de literatuur. In de s.t. van FNV c.s. wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd (vgl. sub 2.4, 3.2 en 3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver rechtsoordeel, dient ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te worden onderzocht.

2.54.

De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming, en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt gesproken van "zijn onderneming".

2.55.

Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te werken met een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking om bij de toepassing van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albron-arrest te komen tot een richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om te negeren, dat artikel 7:663 BW spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen hem" - dat wil zeggen: de formele werkgever - en een daar werkzame werknemer. Integendeel, deze woorden behouden hun normale betekenis.

Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige andere mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze door het hof Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is gewezen, worden dan zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de (stilzwijgende) vereenzelviging, genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61, vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij 2.48.1 e.v. aangestipte probleem.

2.56.

Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die deze onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke situatie zijn en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier ontvouwde visie stelt de tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de formele werkgever de onderneming drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn.

Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij een eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus bijvoorbeeld van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van de gedetacheerde werknemers overgaan op de verkrijger.

2.57.1.

Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-arrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intra-concern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan de constructie van het HvJ in het Albron-arrest. In de redenering van het HvJ wordt immers geconstrueerd dat de niet-contractuele werkgever de vervreemder in de zin van de richtlijn is.

2.57.2.

Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd, staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen houden, niet de redenering.

2.57.3.

Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd.

De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen welke voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie oriënteert het HvJ zich.

De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van "arbeidsovereenkomst".

Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter moeten roeien met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.13-2.14 genoemde arrest van 9 december 2011) moeten werken met de hem door de Nederlandse wetgever aangereikte begrippen "werkgever" en "arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de hierboven bedoelde tweede benadering artikel 7:663 BW.

2.57.4.

Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.

2.58.

Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen.

2.59.

Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen de bewoordingen van de wet niet geïsoleerd, maar ook in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.

2.60.

Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.

2.61.

Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).

2.62.

Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden. Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is uitgelegd) afwijkende zin.

2.63.1.

Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).91.

2.63.2.

Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden gelezen als "in die onderneming".

2.63.3.

Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn gedacht.

2.63.4.

Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw heeft willen omzetten.

2.64.

De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.

2.65.

De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van de wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, rov. 3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.

2.66.

Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).

2.67.

Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke constellatie bij permanente intra-concern detachering brengt mee dat het formele werkgeverschap berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB) terwijl de werkzaamheden worden verricht in de onderneming van een andere concernvennootschap waarbij de werknemer permanent gedetacheerd is (in casu Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin om, naast HNB als formele of contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen als 'materiële werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'niet-contractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht laatstbedoelde begrippen in dit verband ook kent.

In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden gesproken van twee werkgevers,92. HNB en Heineken Nederland. In de tweede (bij 2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is er maar één werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel geweest, en dat was HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is er, strikt genomen, in het onderhavige geval geen werkgever, HNB noch Heineken Nederland, die valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswet steun biedt aan de heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met toegegeven: wijsheid achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste consequentie inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de omzettingswetgever.

2.68.

Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.

2.69.

Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering van de richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de omzettingswetgeving, zulks mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en de gevolgen van een bepaalde richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings aan de orde.

Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de rechtszekerheid (voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart onder het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds besproken). Ook de uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak moeten in dit perspectief worden geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub 52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen mede bepalend zijn voor de verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij particulieren bestaan omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees ik ook het beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan van een overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken, waarmee de betrokkenen geen rekening hebben gehouden.

2.70.

Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van Uw Raad van HR 21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.

Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan. Daaruit volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal rechtvaardigen dat via de band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien van een richtlijnconforme interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe wel noopt.

2.71.

Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten. Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2). 93. Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en, anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan een koerswijziging door de rechter.94.

2.72.

Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.

2.73.

Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn, laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.

2.74.

Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien twijfel zou kunnen bestaan aan de houdbaarheid van de heersende leer.

Onderdelen 2 t/m 4

2.75.

Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.

2.76.

Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov. 2.12 blijkt dat FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde, belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.

2.77.

Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:95.

"1.

Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet indien:

(...)

b.

de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in dat fonds; (...)"

Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a, lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.

2.78.

Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een pensioentoezegging niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan een bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht deelneemt aan het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo begrijp ik, in zoverre op de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW.

FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook deelnemer worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden kan betekenen.

In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit verband nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen' niet mee overgaan op de verkrijger.

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar hun standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling, de overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van de Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal] zijn van overgang."

2.79.

Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd, "pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij MvA hebben erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing van de processtukken van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie.

De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die op 1 maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt worden verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over de betekenis van het dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen onduidelijkheid bestaan.96. Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te achten om vervolgens het dictum in de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het oordeel van het hof, dat Albron in zoverre geen belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar grief, komt mij juist voor.

2.80.

De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat het dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een juiste formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het slot van subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen'.

Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i. niet nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van de arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet méér inhield dan de hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen standpunten. FNV c.s. erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of de drie door Albron genoemde regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW zouden vallen (vgl. ook de weergave van hun standpunt in de s.t. van Albron sub 79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk omdat het van oordeel was dat de grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het partijdebat daartoe nog onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover klaagt het middel, terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te overwegen zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou afroepen dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum. Onderdeel 2 faalt.

2.81.

Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

2.82.

In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de rechten van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in twee groepen, namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden voortgezet en voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter niet het geval is.

Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar productie 5 (waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een personeelskortingsregeling) niet door Albron kunnen worden voortgezet, zodat daarvoor een vergoeding moet worden vastgesteld (sub 79). 97. Zij stelt voor, kort gezegd, dat partijen om redenen van procesefficiëntie in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de compensatie indien dit relevant mocht worden (sub 82).

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven zich te kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals gedaan onder 82 van haar akte.

2.83.

Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub 79-82 een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest.

In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten onrechte omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s. daarop inhoudelijk zijn ingegaan (nr. 29).

In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene klacht onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel degelijk gevallen kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de vervreemder naar hun aard niet kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus (dan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze onverkort na te blijven komen, in welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een vergoeding kan worden vastgesteld."

De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd heeft gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso was dat Albron niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) na te komen.

De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief op een andere grond mocht zijn verworpen.

2.84.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron, terecht, veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel vallen onder het bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op bedrijfsgebonden, dus typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron nuanceert dit slechts in zoverre dat bepaalde rechten niet kunnen worden voortgezet en dat die rechten daarom voor compensatie in aanmerking komen. FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit.

Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.98. Daarin wordt veelal aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn met goed werknemerschap, terwijl ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist om te zeggen dat in die gevallen de betreffende arbeidsvoorwaarden niet mee overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW mee over, maar de onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een compensatie.

2.85.

De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om, naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005 de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G]. In het licht van het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiële vergoeding voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.

2.86.

Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in (voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr. 75). Blijkens de Akte uitlating van FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.

2.87.

Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot er van delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.