Ktr. Amsterdam, 10-11-2008, nr. CV 07-12343

De volgende processtukken zijn ingediend:

Bij tussenvonnis van 18 juli 2007 is bepaald dat de procedure schriftelijk zou worden voortgezet. Vervolgens zijn ingediend:

Daarna is door partijen pleidooi gevraagd. Voor het pleidooi is nog het volgende stuk ingediend:

Het pleidooi is op 4 februari 2008 gehouden. Daarbij zijn verschenen een aantal van de Werknemers een aantal hunner met de gemachtigde mr. S.A. Tan. Gedaagden zijn eveneens verschenen bij hun gemachtigden, zijnde mr. R.A.A. Duk (voor ING), vergezeld van de heren [naam 1], [naam 2] , [naam 3] en mevrouw [naam 4], en mr. E. de Wind (voor Donnelly), vergezeld van de heer [naam 5] en mevrouw [naam 6].

Partijen hebben ieder aan de hand van een pleitnota, die deel uitmaken van het dossier, de zaak bepleit. Het geschil is voorts door de kantonrechter met partijen besproken.

Na het pleidooi hebben de Werknemers en gedaagden nog — via de kantonrechter — gecorrespondeerd over een onderdeel van het geschil.

Tot slot is vonnis (nader) bepaald op heden.

De Werknemers vorderen na de wijziging bij repliek — kort gezegd — een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het Protocol, dan wel dat het Protocol nietig is voor zover daarin afbreuk wordt gedaan aan de door de artikelen 7:662 e.v. BW beschermde rechten van de Werknemers, met daaruit voortvloeiende vorderingen als in het petitum sub 2 tot en met 8 omschreven; deels op straffe van een dwangsom. Subsidiair vorderen de Werknemers (vordering sub 10) zo dit (gedeeltelijk) geweigerd wordt, de schade te vergoeden, op te maken middels een schadestaat procedure, een en ander met veroordeling van gedaagden in de door de Werknemers gemaakte kosten voor juridische bijstand, voorlopig begroot op € 100.000,00, en met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

De Werknemers hebben hun vorderingen onderbouwd als volgt.

De overgang van de Werknemers van ING naar Donnelly wordt beheerst door de (laatstelijk gewijzigde) Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (verder de EG-Richtlijn) en de Nederlandse uitwerking daarvan in artikel 7:663 BW. Deze regeling brengt mee dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers, zoals die bij ING bestonden ten tijde van de overgang, één-op-één op Donnelly zijn overgegaan. Het doel van de EG-Richtlijn, zoals ook naar voren komt in de arresten van het Europese Hof van Justitie, en de rechtszekerheid vereisen dat alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks onmogelijk is.

Bepaalde arbeidsvoorwaarden van de Werknemers zijn echter van de overgang uitgezonderd, terwijl de overgang daarvan misschien wel (veel) geld kost, maar niet onmogelijk is. Tussen ING, Astron en de vakbonden zijn in het Protocol afspraken gemaakt en is gekozen voor een goedkoper alternatief. Die afspraken zijn nietig en de Werknemers zijn er niet aan gebonden. De vorderingen van de Werknemers sub 1 tot en met 8 en 10 (zoals gewijzigd bij repliek), strekken ertoe dat Donnelly alsnog alle arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ING-CAO, de ING Pensioenregeling, de personeelskortingen en het Sociaal Plan van ING, aan de Werknemers aanbiedt.

De Werknemers vorderen voorts dat, indien de vorderingen 1 tot en met 8 en 10 worden geweigerd (derhalve subsidiair), gedaagden worden veroordeeld de door de Werknemers als gevolg van de inbreuk op hun rechten geleden en nog te leiden schade volledig te vergoeden. Middels een schadestaat procedure kan dan de schade worden vast gesteld; daarop ziet dus vordering sub 9 van de Werknemers.

De Werknemers voeren bij dit alles aan dat door gedaagden met name als tertiaire of faciliteiten aangeduide arbeidsvoorwaarden — ook wel bedrijfsgebonden voorwaarden of bedrijfsregelingen genoemd en verder als zodanig aangeduid — en de pensioenregeling ING van de overgang zijn uitgezonderd. De Werknemers erkennen dat Donnelly niet in staat is om alle bedrijfsregelingen één-op-één aan te bieden, dat is bijvoorbeeld bij de aandelenoptieregeling niet mogelijk, maar andere lenen zich wel voor overdracht, zoals de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting op door ING gevoerde bank- en verzekeringsproducten. Het kost allemaal wel (meer) geld, maar onmogelijk is het niet. Ook de pensioenaanspraken behoren mee over te gaan.

Met betrekking tot de bedrijfsregelingen wordt voorts aangevoerd, dat het verlies hiervan ten onrechte niet gecompenseerd is door een volledige vergoeding van de schade, maar door de waarde van deze arbeidsvoorwaarden te herleiden tot een nominaal jaarbedrag, en dit jaarbedrag vermenigvuldigd met 3 vervolgens als afkoopsom aan de Werknemers uit te keren. Deze eenmalige compensatie is vastgesteld naar rato van de duur van het dienstverband en niet naar rato van de grootte van het nadeel. Daarmee kan het dus geen volledige vergoeding zijn van het door de Werknemers geleden nadeel.

Doordat de Werknemers bestaan uit een groep van 117 werknemers, is het bezwaarlijk om voor iedere werknemer afzonderlijk de omvang van de door hem of haar geleden en nog te lijden schade toe te lichten. Dat is ook niet nodig. Indien gedaagden alsnog de gelijkwaardigheid garanderen en verder toestaan dat de Werknemers deze gelijkwaardigheid door een door hen aan te wijzen externe beloningsdeskundige laten toetsen en de conclusies en adviezen van deze deskundige om de (eventuele) ongelijkheid op te heffen overnemen, dan vervalt daarmee het materiële belang van de Werknemers bij deze zaak.

Met betrekking tot de ING Pensioenregeling stellen de Werknemers nog, dat het Protocol volstaat met de voorziening dat Donnelly, te rekenen vanaf 1 april 2007, een eventueel lager ‘pensioenbereik’ op de pensioendatum door ING ‘zo veel mogelijk’ compenseert. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW heeft de verkrijger niet de verplichting, maar slechts het recht om zijn eigen pensioenregeling toe te passen. Donnelly — toen nog Astron geheten — heeft pas kort voor de overname een handvol medewerkers in dienst genomen, om zich vervolgens op artikel 7:664 BW te beroepen. Dit is in strijd met de geest van artikel 7:663 BW en valt te kwalificeren als misbruik van recht en verdraagt zich niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.

Tot slot vorderen de Werknemers aldus (sub 11) dat gedaagden veroordeeld worden tot betaling van een voorschot op de juridische kosten van de Werknemers, tot een bedrag van € 100.000,00. De Werknemers betogen dat dit bijkomende kosten zijn, als bedoeld in artikel 7:654 BW, gemaakt in het kader van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de overgang. Die behoren door gedaagden te worden vergoed. Bij pleidooi is door de Werknemers een overzicht van de reeds in rekening gebrachte kosten ingebracht.

De gedaagden verweren zich, mede namens elkaar, tegen de vorderingen en voeren — kort gezegd — aan dat er weliswaar sprake is van een overname als bedoeld in artikel 7:662 BW, maar dat betekent niet dat alle bedrijfsregelingen één-op-één overgenomen moeten worden; een dergelijke algemeenheid is onaanvaardbaar. De vorderingen van de Werknemers zijn daarmee in hun algemeenheid te vaag om te worden toegewezen.

Het is praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk dat een verkrijger verplicht is koste wat kost hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te handhaven. Het door ING en Donnelly aangeboden arbeidsvoorwaardenpakket is tenminste gelijkwaardig te achten. Gedaagden pleiten er daarom voor de EG-Richtlijn en in vervolg daarop artikel 7:663 BW zo uit te leggen dat de verkrijger verplicht is minimaal een in waarde gelijk arbeidsvoorwaardenpakket aan de overgegane werknemers aan te bieden, met dien verstande dat waar de verkrijger zonder veel problemen dezelfde arbeidsvoorwaarden kan aanbieden — zoals voor het salaris en dergelijke zal gelden — hij dit ook moet doen.

Er dient volgens gedaagden bij dit alles een onderscheid te worden gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden die mee overgaan, bedrijfsregelingen die niet mee overgaan omdat dat eenvoudigweg niet kan of mag maar die wel gecompenseerd moeten worden, én faciliteiten die niet mee overgaan en waarvoor de werknemer niet gecompenseerd hoeft te worden omdat de vervreemder deze eenvoudig kan stopzetten. Waar de vervreemder het recht had om een faciliteit in te trekken, heeft de verkrijger dat ook. In dit verband spelen de redelijkheid en billijkheid een rol.

Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden die de verkrijger niet kan aanbieden, zal dit er in de praktijk op neerkomen dat de werknemer ter compensatie een bedrag ineens wordt gegeven, dan wel dat hem in zijn arbeidsvoorwaardenpakket op andere wijze compensatie wordt geboden. Gedaagden verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar mr R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de publieke en private sector (Kluwer 2008, 2^e druk).

Uit het Overzicht blijkt dat op de overgrote meerderheid van de relevante punten de arbeidsvoorwaarden voor en na de overgang identiek zijn en voor het overige — daar waar aldus overname van de arbeidsvoorwaarden simpelweg niet kon, mocht of hoefde te geschieden — het verlies daarvan door toepassing van het Protocol ruimschoots is gecompenseerd. Het verloren voordeel is gecompenseerd door één bedrag, berekend op basis van leeftijd en anciënniteit; niet op basis van het genoten voordeel van de werknemer. Om redenen van privacy is niet na te gaan in welke mate een bepaalde werknemer bij ING voordeel van de bedrijfsregelingen genoot.

Bovendien verschillen de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers onderling bij ING en bij Donnelly nogal; ook de compensatie is verschillend. Het is in zijn algemeenheid niet aannemelijk dat door de Werknemers daadwerkelijk schade is geleden, zeker niet schade die de verstrekte compensatie van het Protocol overtreft. Per persoon is dat ook niet aannemelijk; tekenend is dat geen van de Werknemers een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan.

Ten aanzien van de vordering van de Werknemers met betrekking tot de ING Pensioenregeling — door gedaagden gelezen als een vordering tot een voortgezette deelname — stellen gedaagden nog dat de Werknemers geen belang hebben bij hun vordering. De Werknemers ondervinden geen enkel nadeel van het feit dat Donnelly hen als deelnemers in de Pensioenregeling ICK heeft opgenomen. Onderzoek heeft namelijk uitgewezen dat 75% van de bij de overgang betrokken werknemers er voor wat betreft pensioen op vooruit gaat en dat voor de overige 25% compensatie via het Protocol (en het Sociaal Kader Sourcing) plaatsvindt. De Werknemers zijn feitelijk zelfs beter af.

Gedaagden wijzen daarbij op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Bij de toepassing van dat artikel is het irrelevant of de verkrijger sinds langere of kortere tijd een onderneming in Nederland drijft of dat de pensioenregelingen qua inhoud verschillen. Het enkele feit dat Donnelly nog niet zo lang in Nederland actief is, betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Op 1 april 2007, de datum van overgang, had Donnelly 7 werknemers in dienst en de overgenomen Werknemers hebben dezelfde pensioentoezegging gekregen als deze werknemers, te weten deelname aan de Pensioenregeling ICK. Dat valt binnen de wettelijk gegeven uitzondering, zelfs als de nieuwe regeling slechter zou zijn dan de regeling die voor de Werknemers gold vóór de overgang; hetgeen overigens niet het geval is.

Met betrekking tot de gevorderde kosten betogen gedaagden dat deze niet vallen onder de werking van artikel 7:654 BW. Dat artikel betreft louter de kosten van het opmaken van de overeenkomst en daarvan is hier geen sprake. Wat de Werknemers eigenlijk vorderen zijn de gerechtelijke kosten en daarin voorziet het liquidatietarief en de Wet Tarieven Burgerlijke zaken.

Los van de wijze waarop de vorderingen van de Werknemers zijn geformuleerd, ziet het geschil (vgl ook Hof 's‑Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007, 211) in haar kern op de vraag of de bedrijfsregelingen ING (waaronder dus met name de winstdelingsregeling ING, de personeelskortingen en de optieregeling) en de Pensioenregeling ING, als gevolg van de overgang van het ondernemingsonderdeel naar Donnelly deel zijn gaan uitmaken van de verplichtingen van Donnelly jegens de Werknemers, die bij de overgang betrokken zijn of dat, zoals gedaagden hebben betoogd, bepaalde bedrijfsregelingen, die eigenlijk faciliteiten zijn en die eenzijdig door de vervreemder kunnen worden ingetrokken, van die overgang zijn uitgezonderd.

Overwogen wordt dat ingevolge het bepaalde in de EG-Richtlijn, in de Nederlandse wetgeving in essentie neergelegd in artikel 7:663 BW, álle rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van overgang voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Daaronder dus ook de zogenoemde faciliteiten, die op het moment van overgang voor de Werknemers bestonden en feitelijk niet door ING (eenzijdig) waren ingetrokken.

Van dat beginsel kan, mede in het licht van HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (‘Daddy's Dance Hall’) en HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (‘d'Urso’), niet worden afgeweken, ook al hebben de vakorganisaties daarmee (vooraf) ingestemd.

Dit betekent echter niet, dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan vorderen van de aldus overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer met een beroep op artikel 7:663 BW verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Aan die beoordeling moeten wel hoge eisen worden gesteld en dient te geschieden binnen het kader van een feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarde aan te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger met de nakoming gemoeid zouden zijn.

Of de betreffende arbeidsvoorwaarde wel mee overgaat maar er na de overgang geen nakoming van gevorderd kan worden óf niet mee overgaat, is in zoverre niet relevant dat het voor de betrokken werknemer hetzelfde gevolg heeft; hij verliest zijn aanspraak op de arbeidsvoorwaarde.

Nu de EG-Richtlijn en artikel 7:663 BW ten doel hebben dat werknemers na en door de overgang niet slechter af zijn, zal het verlies van een aanspraak op redelijke wijze gecompenseerd moeten worden. Die compensatie zal dienen te geschieden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel van een redelijke vergoeding, die in verhouding. Indien door de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakorganisaties over het compenseren van te verliezen arbeidsvoorwaarden overleg is gevoerd en tot bepaalde afspraken is gekomen (zoals in casu bij het Protocol), zal de uitkomst van dat overleg betrokken worden bij de beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. Zoals ook het gehele pakket van arbeidsvoorwaarden, waar de werknemer bij de verkrijger recht op krijgt, en alle overige feiten en omstandigheden een rol spelen.

Niet relevant is overigens wie de vergoeding betaalt; de vervreemder of de verkrijger.

Dit alles betekent dat de vorderingen sub 1 tot en met 8 en 10, zoals gewijzigd bij repliek, in hun algemeenheid niet voor toewijzing in aanmerking komen. Per arbeidsvoorwaarde zal beoordeeld moeten worden of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat van Donnelly gevergd wordt dat een bepaalde arbeidsvoorwaarde voor de Werknemers gehandhaafd blijft en zo ja, of het verlies van de arbeidsvoorwaarde mede in het licht van de reeds door ING uitgekeerde compensatie, de Werknemers ten opzichte van Donnelly recht geeft op een (verdere) vergoeding en dus of een deel van de vorderingen (namelijk met betrekking tot het verlies van een specifieke arbeidsvoorwaarde) al dan niet gegrond is.

Voor wat betreft vordering 2 (met betrekking tot de ING CAO) geldt daarbij nog dat daarvoor artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten (WCAO) een eigen regeling geeft. Er is onvoldoende gesteld om te oordelen dat Donnelly die wettelijke verplichting niet nakomt of is nagekomen, zodanig dat de verklaring voor recht als onder 2 gevorderd zou moeten worden toegewezen.

Het valt buiten de reikwijdte van het geschil om te beoordelen of alle niet nader benoemde arbeidsvoorwaarden, die ten tijde van de overgang voor de Werknemers bij ING golden, door Donnelly (ten onrechte niet) gehandhaafd zijn. Uit de dagvaarding en de conclusie van repliek heeft de kantonrechter aldus gedestilleerd dat het in de kern gaat om het verlies van aanspraken uit hoofde van de eerder bedoelde bedrijfsregelingen, het sociaal plan ING en de ING pensioenregeling.

De kantonrechter:

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter