Rb. Utrecht, 14-10-2009, nr. 602188 UC EXPL 08-16665 LH

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 11 maart 2009.

Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 16 april 2009. Daarvan is aantekening gehouden.

Partijen hebben zich vervolgens schriftelijk uitgelaten.

Hierna is uitspraak bepaald.

[eiseres], geboren op [1947], is van 1 april 1995 tot 1 februari 2009 als verkoopster in dienst geweest van [gedaagde]. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel van toepassing verklaard. Artikel 9 lid 1 van deze CAO bepaalt onder meer: ‘Als de medewerker toestemming heeft gekregen om tijdens de ziekteperiode op vakantie te gaan (-), dan worden deze dagen afgeboekt van het vakantietegoed, voor zover ze bovenwettelijk zijn toegekend.’ De CAO voorzag in loonsverhogingen per 1 oktober 2006 en per 1 juli 2007, telkens met 2,5%. [gedaagde] heeft beide verhogingen niet toegepast en is [eiseres] op basis van een bruto maandloon van € 2.141,43 (exclusief vakantiebijslag) blijven bezoldigen. [eiseres] heeft hierdoor tot 1 mei 2008 € 895,48 bruto te weinig aan loon ontvangen.

Op grond van de arbeidsovereenkomst had [eiseres] tot haar 60e jaarlijks recht op 27 vakantiedagen, vanaf haar 60e op 28 vakantiedagen. Van de vakantiedagen die [eiseres] in 2005 heeft opgebouwd, heeft zij 5 dagen niet opgenomen. In de eerste vier maanden van 2006, tot aan haar uitval wegens ziekte, heeft zij 9 vakantiedagen opgebouwd.

In maart 2006 is tussen partijen een meningsverschil gerezen over het aantal weken dat [eiseres] in juni 2006 met zomervakantie zou mogen. Bij brief van 28 april 2006 heeft [gedaagde] aan [eiseres] laten weten dat, anders dan zij had verzocht, ‘in tijden van uitverkoop en start van nieuwe collecties’ geen vakantie kan worden opgenomen.

Vanaf 1 mei 2006 is [eiseres] in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd geweest de overeengekomen arbeid voor [gedaagde] te verrichten. Bij brief van 31 mei 2006 heeft de ingeschakelde bedrijfsarts aan [gedaagde] bericht voornemens te zijn [eiseres] twee weken later opnieuw te beoordelen, in welk verband de bedrijfsarts aan [gedaagde] heeft verzocht mee te delen of [eiseres] daarvoor alsdan beschikbaar zou zijn, nu zij de bedrijfsarts had laten weten van plan te zijn om vanaf begin juni 2006 met vakantie te gaan.

In het eerste ziektejaar had [eiseres] recht op volledige loondoorbetaling, in het tweede ziektejaar kwam haar 70% van het loon toe. Op de loonbetaling over de maand juni 2006 heeft [gedaagde] ten onrechte € 494,18 bruto in mindering gebracht ter zake van ‘Onbetaald verlof 5 dagen’. Per 1 mei 2008 is aan [eiseres] een WIA-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid verleend.

Op 23 december 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] € 2.694,61 bruto nabetaald, en wel € 1.385,89 aan achterstallige vakantiebijslag, € 494,18 bruto aan restant loon over juni 2006 en € 814,54 aan ten onrechte achterwege gelaten CAO-loonsverhogingen. Op 15 april 2009 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een bruto/netto specificatie van deze betaling verstrekt.

[eiseres] vordert, na vermeerdering van de eis, de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen:

Voorts vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan haar binnen 24 uur na betekening van het vonnis deugdelijke bruto/netto specificaties van het gevorderde bruto bedrag van € 9.256,47 te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft. Tenslotte vordert [eiseres] de veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst van partijen. Voor haar vordering onder a., tot vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen, beroept [eiseres] zich op artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 (PB L 299, blz.9) en de daaraan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 20 januari 2009 (in de zaken Schultz-Hoff/Deutsche Rentenversicherung Bund en Stringer e.a./Her Majesty's Revenu and Customs, NJ 2009,252) gegeven uitleg. De in artikel 7:635 lid 4 BW opgenomen beperking van de vakantieopbouw van een arbeidsongeschikte werknemer tot de vakantieaanspraak over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet is verricht, is in dit geval, waarin [eiseres] door haar ziekte geen vakantie heeft kunnen genieten en de arbeidsovereenkomst is beëindigd zonder dat zij haar arbeid heeft hervat, strijdig met deze Europese richtlijn. [eiseres] maakt daarom tevens aanspraak op een vergoeding van vakantiedagen die gedurende haar eerste twee ziektejaren zijn opgebouwd, en wel berekend naar het CAO-loon (inclusief vakantiebijslag) dat tegen het eind van de eerste twee ziektejaren heeft gegolden, te weten € 111,72 bruto per uur.

[gedaagde] erkent de verschuldigdheid van het door [eiseres] onder b. tot en met d. gevorderde loon en vakantiebijslag. [gedaagde] betwist de onder a. gevorderde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Over de periode tot de ziekmelding van 1 mei 2006 heeft [eiseres] aanspraak op 14 niet opgenomen vakantiedagen. Op grond van artikel 7:635 lid 4 BW heeft [eiseres], vanwege haar arbeidsongeschiktheid, over de periode van 1 mei 2006 tot 1 november 2007 geen vakantie opgebouwd en heeft zij in de laatste zes maanden van haar twee eerste ziektejaren nog slechts 14 vakantiedagen opgebouwd. Op de genoemde Europese richtlijn kan [eiseres] zich niet beroepen, omdat daaraan geen horizontale directe werking toekomt en de genoemde BW-bepaling niet in de door [eiseres] bepleite zin — richtlijnconform — kan worden geïnterpreteerd. [eiseres] heeft in de tijd dat zij arbeidsongeschikt was vakantie kunnen genieten en heeft dat in de maand juni 2006 ook daadwerkelijk gedaan door toen 22 vakantiedagen op te nemen. Daarvan moeten er 12 als bovenwettelijke dagen worden aangemerkt. [gedaagde] beroept zich er in dit verband op dat eerst de wettelijke en pas daarna de bovenwettelijke vakantiedagen worden opgenomen. Omdat in artikel 9 lid 1 van de toepasselijke CAO is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:637 lid 2, eerste volzin BW, worden deze 12 dagen als vakantiedagen aangemerkt. Aan [eiseres] komt daarom nog slechts een vergoeding toe voor 16 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De waarde daarvan moet worden berekend naar het moment waarop ze zijn opgebouwd, en bedraagt daarom € 1.425,12 bruto. Meer is [gedaagde] aan [eiseres] niet aan bedoelde vergoeding verschuldigd. [gedaagde] verzoekt om matiging van de wettelijke rente en wettelijke verhoging en zij betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

[eiseres] heeft bij brief van 1 april 2009, ter voorbereiding van de comparitie, aan de kantonrechter en aan [gedaagde] onder meer toegezonden een ‘akte tot wijziging van eis’, die zij — gelet op de datum ervan — voornemens was ter comparitie te nemen. Tegen deze eisvermeerdering heeft [gedaagde] ter zitting bezwaar gemaakt, omdat zij zich daarop niet voldoende had kunnen beraden. Nu artikel 130 lid 1 Rv bepaalt dat een eisvermeerdering bij conclusie of akte ter rolle wordt gedaan, kon [eiseres] haar eis ter comparitie niet vermeerderen. Op die zitting is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich nader bij akte uit te laten. Bij haar antwoordakte heeft [eiseres] vervolgens alsnog haar eis vermeerderd. Omdat die eisvermeerdering overeenkomt met die welke in het op 1 april 2009 toegezonden stuk reeds was omschreven, en [gedaagde] derhalve voldoende in de gelegenheid is geweest daarop bij haar akte na comparitie te reageren, ziet de kantonrechter thans geen reden meer om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten.

[eiseres] heeft bij haar antwoordakte na comparitie nog enkele stukken in het geding gebracht, waarop [gedaagde] niet meer heeft kunnen reageren. Op de inhoud van die stukken zal daarom ten nadele van [gedaagde] geen acht worden geslagen.

Partijen verschillen er niet over van mening dat [gedaagde] door haar betaling van 23 december 2008, — zij het te laat — heeft voldaan aan haar verplichting jegens [eiseres] tot voldoening van het CAO-loon, van (een deel van) het loon over de maand juni 2006 en van de verschuldigde vakantiebijslag, evenwel — vanwege een (door [gedaagde] ter comparitie erkende) vergissing — op een bedrag van € 80,94 bruto na. Tot betaling van dit bedrag zal [gedaagde] daarom nog worden veroordeeld. Omdat [gedaagde] te laat aan haar betalingsverplichting voldoet, maakt [eiseres] terecht aanspraak op de wettelijke rente over € 2.775,55 vanaf 29 juli 2008 tot de voldoening, alsook op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Voor een matiging van deze verhoging heeft [gedaagde] geen goede gronden aangevoerd, zodat de verhoging wordt gesteld op 50%. [gedaagde] heeft [eiseres] weliswaar inmiddels een bruto/netto specificatie van de gedane betaling verstrekt, doch deze specificatie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu daaruit niet blijkt van de verschillende bestanddelen van de nabetaling. [gedaagde] wordt daarom veroordeeld aan [eiseres] binnen een week na betekening van dit vonnis een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken van de nabetaling van € 2.775,55 bruto, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,-- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft. Aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt een maximum van € 1.000,-- verbonden.

De kern van het verdere geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiseres] over haar eerste twee ziektejaren (van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008) recht heeft op doorbetaalde vakantie van 44 dagen. Dat [eiseres] per 1 mei 2006 over het jaar 2005 nog 5, en over de eerste vier maanden van 2006 nog 9 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen tegoed had, is door [gedaagde] daarnaast niet betwist. Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil zal de kantonrechter eerst ingaan op de opbouw van vakantie bij ziekte en vervolgens onderzoeken of [eiseres], zoals [gedaagde] stelt, geacht moet worden in de maand juni 2006 vakantie te hebben opgenomen.

Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG bepaalt dat ‘(d)e lidstaten (-) de nodige maatregelen (treffen) opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’ In de hierboven aangehaalde uitspraak van 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de EG bij de uitleg van deze bepaling vooropgesteld dat het recht van een werknemer op het minimum aan jaarlijkse vakantie met behoud van loon als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’ moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken. Dit recht komt ook toe aan werknemers die, zoals [eiseres], wegens ziekte langdurig niet hebben kunnen werken. Een nationale wettelijke regeling mag weliswaar voorwaarden stellen voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, zelfs indien dit ertoe leidt dat dit recht aan het einde van een referentieperiode verloren gaat, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.

[gedaagde] heeft zich er allereerst op beroepen dat aan de, aldus uitgelegde, richtlijn in een horizontale verhouding, zoals die tussen partijen bestaat, geen directe werking toekomt en dat een richtlijnconforme uitleg het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 BW niet opzij kan zetten. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in het tweede deel van dit betoog.

Een uitleg van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk Wetboek die recht doet aan de ratio van de richtlijn leidt in dit geval niet tot een interpretatie ‘contra legem’ van artikel 7:635 lid 4 BW, omdat die bepaling mede moet worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 7:638 BW. De werkgever is, zo luidt laatstgenoemd artikel, verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen, waarop de werknemer op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. De beperking van de opbouw van vakantiedagen, zoals voorzien in artikel 7:635 lid 4 BW, doet aan deze op artikel 7:638 jo 7:634 BW gebaseerde verplichting niet af. Nu de richtlijn er niet aan in de weg staat dat in een periode van ziekteverlof vakantie wordt opgenomen, en [gedaagde] zich — met een beroep op de brief van 31 mei 2006 van de bedrijfsarts — op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] in de periode vanaf 1 mei 2006 ondanks haar ziekte vakantie heeft kunnen genieten, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om voor haar dan ook de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen. Dit heeft zij niet gedaan. Het beroep dat [gedaagde] op artikel 7:635 lid 4 BW doet, is onder die omstandigheden in strijd met de eisen die het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW stelt en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat hierdoor zonder voldoende rechtvaardiging tekort zou worden gedaan aan het belangrijke beginsel van communautair sociaal recht dat jaarlijks een minimum aanspraak op vakantie met behoud van loon bestaat. Geconcludeerd wordt dat [eiseres] van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008 onverkort aanspraak heeft behouden op dit jaarlijkse minimum aan vakantie. Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] in de laatste zes maanden van haar twee eerste ziektejaren daarenboven de overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen heeft opgebouwd. Dit maakt dat tussen 1 mei 2006 en 1 mei 2008 44 vakantiedagen opgebouwd zijn. Samen met het vakantietegoed van 9 dagen over de periode tot 1 mei 2006, resulteert dit in een opbouw van 58 vakantiedagen.

De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of [eiseres] in juni 2006 vakantie heeft opgenomen. De hoofdregel van artikel 7:637 lid 2, eerste volzin BW luidt dat dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet als vakantie gelden. Hiervan kan bij schriftelijke overeenkomst of CAO worden afgeweken, in die zin dat kan worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum is overeengekomen. Artikel 9 lid 1 van de toepasselijke CAO kent een dergelijke afwijking van de hoofdregel. [gedaagde] heeft zich op die CAO-bepaling beroepen, stellende dat [eiseres] in juni 2006 vakantie heeft genoten. Dit beroep slaagt niet. Uit de overgelegde brief die [gedaagde] op 28 april 2006 aan [eiseres] zond, blijkt dat zij het verzoek van [eiseres] om in juni 2006 vier weken met vakantie te gaan, heeft afgewezen, omdat tijdens de uitverkoop geen vakantie mag worden opgenomen. Uit de brief volgt dat de maand juni 2006 in de onderneming van [gedaagde] als ‘opruimingsperiode’, derhalve als uitverkoop, geldt. Omdat geen sprake is geweest van een vastgestelde vakantie in de zin van artikel 7:637 lid 2 BW en [gedaagde] ook geen toestemming, als bedoeld in artikel 9 lid 1 van de CAO, heeft gegeven, is voor een afwijking van de genoemde hoofdregel geen plaats.

[eiseres] heeft de hoogte van de gevorderde vergoeding voor (58) niet genoten vakantiedagen berekend op basis van (100% van) het loon, zoals dat sinds de laatste CAO-loonsverhoging (per 1 juli 2007) heeft gegolden. [gedaagde] heeft deze berekeningswijze bestreden. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG strekt de betaling van de vergoeding voor niet genoten vakantie ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens periodes waarin is gewerkt. In het hierboven aangehaalde arrest van 20 januari 2009 overwoog het Hof dat de financiële vergoeding, waarop de werknemer recht heeft die (door ziekte) niet in staat is geweest om vóór het einde van de arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aldus moet worden berekend ‘dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt.’ Het Hof vervolgt: ‘Het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is dus eveneens bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie.’ Hieruit volgt dat de waarde van de te vergoeden vakantiedagen dient te worden berekend naar de hoogte van het loon, waarop recht bestond in de periode waarin de vakantie is opgebouwd, en waarin deze normaliter ook zou zijn genoten. Uit de door het Hof genoemde gevalsvergelijking vloeit voort, dat moet worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid en — daarmee — van de vermindering van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Voor het toepassen van een korting van 30% op de vergoeding voor in het tweede ziektejaar opgebouwde vakantiedagen bestaat dan ook geen grond. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vergoeding voor de genoemde 58 niet genoten vakantiedagen € 6.318,86 bruto bedraagt. Hierbij hanteert de kantonrechter de bruto daglonen, zoals [eiseres] die — door [gedaagde] onvoldoende weersproken — heeft gesteld, te weten: in de periode tot 1 oktober 2006 € 106,33 (hierin vallen afgerond 22 vakantiedagen), in de periode van 1 oktober 2006 tot 1 juli 2007 € 108,99 (met afgerond 15½ vakantiedag) en vanaf 1 juli 2007 € 111,72 (met 20½ vakantiedag). [gedaagde] wordt tot betaling van deze vergoeding veroordeeld, alsook tot afgifte aan [eiseres] van een deugdelijke bruto/netto specificatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals hierna omschreven.

[eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door [gedaagde] is betwist. [eiseres] heeft niet aangetoond dat de namens haar verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (herhaalde) sommatie, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.

[gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 80,94 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.775,55 vanaf 29 juli 2008 tot de voldoening en met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 50% over € 2.775,55;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 6.318,86 bruto aan vergoeding voor 58 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] binnen een week na betekening van dit vonnis een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling van € 2.775,55 bruto en van die van € 6.318,86 bruto te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,-- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 911,44, waarin begrepen € 625,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. in't Veld, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2009.