Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 22-02-2005, nr. KG05/131

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 22 februari 2005,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/131 van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats],

4. [eiser sub 4],

wonende te [woonplaats],

5. [eiser sub 5],

wonende te [woonplaats],

eisers,

procureur mr. M.J. Zennipman,

advocaat mr. R. van der Stege te Utrecht,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Heineken Nederlands Beheer B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam, mede gevestigd en kantoorhoudende te Zoeterwoude,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Heineken Nederland Business Services B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zoeterwoude,

gedaagden,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaat mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 februari 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Alle werknemers die in Nederland werkzaam zijn binnen het Heineken concern zijn in dienst bij Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna HNB). Deze werknemers worden door HNB gedetacheerd bij een van de tot het concern behorende werkmaatschappijen.

1.2. Op 31 oktober 2003 is tussen HNB en de vakorganisaties - waaronder FNV Dienstenbond (hierna FNV) - een principe akkoord gesloten over de personele gevolgen bij uitbesteding van werkzaamheden aan derden. Het aldus overeengekomen protocol (hierna 'het Protocol Uitbesteding') is uiteindelijk onderdeel gaan uitmaken van de Sociale Begeleidingregeling (hierna 'de SBR') die geldt voor het gehele Heinekenconcern en als zodanig neergelegd in hoofdstuk III.

De SBR neemt als uitgangspunt dat het personeel dat werkzaam is bij de uit te besteden activiteit niet van rechtswege zal overgaan op grond van artikel 7:662 e.v. BW .

1.3. In hoofdstuk III van de SBR is, voor zover ten deze van belang, bepaald:

"2. Procedure uitbesteding

Op de datum van uitbesteding eindigt met wederzijds goedvinden het HNB dienstverband met de werknemers die verbonden zijn met de over te dragen activiteiten van Heineken zoals omschreven in de Adviesaanvraag.

(...)

Werknemers (...) hebben de mogelijkheid te kiezen voor de premie vrijwillig vertrek.

(...)

De volgende regels zijn van toepassing op werknemers die op de datum van de overdracht nog niet de leeftijd van 55 jaar of ouder hebben bereikt, en niet voor de premie vrijwillig vertrek kiezen:

Vanaf de datum van overdracht van de activiteiten treedt de betrokken werknemer in dienst van de overnemende partij.

Bij beëindiging van het HNB-dienstverband met wederzijds goedvinden, heeft de werknemer recht op een bruto schadeloosstelling ineens.

(...)

Indien wel een negatief verschil bestaat tussen het bruto maandsalaris wat de werknemer bij de werkgever verdiende en het bruto maandsalaris wat de werknemer bij de overnemende partij gaat verdienen op het moment van overdracht van de activiteiten, is de volgende staffel van toepassing:

(....)

Verschil in inkomen

Basis

0% t/m 10% (...)

11% t/m 20% (...)

21% t/m 30% (...)

31% en + (...)

(...)

Ingeval een werknemer weigert in dienst te treden van de overnemende partij en ook niet kiest voor de premie vrijwillig vertrek, wordt dit aangemerkt als weigering van passend werk en zal de arbeidsovereen-komst via de kantonrechter worden beëindigd (...)

3. Onvoorziene omstandigheden

In die situaties waarin dit hoofdstuk niet voorziet, zal de Toetsingscommissie als genoemd in Hoofdstuk VI om advies worden gevraagd."

1.4. HNB heeft besloten haar cateringwerkzaamheden met ingang van 1 maart 2005 uit te besteden aan Albron Catering B.V. (hierna Albron). Voormelde activiteiten zijn ondergebracht bij Heineken Nederland B.V. Van de 73 werknemers die op basis van detachering bij Heineken Nederland B.V. in de catering werkzaam zijn, komen uiteindelijk 47 werknemers in aanmerking voor indiensttreding bij Albron. Eisers sub 2 t/m 5 behoren tot deze groep.

1.5. De FNV heeft zich in het najaar van 2004 op het standpunt gesteld dat op het uitbesteden van de cateringactiviteiten het bepaalde in de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing is.

1.6. Naar aanleiding van de mondelinge behandeling d.d. 17 december 2004 van een door HNB aangespannen kort geding, hebben partijen een schikking getroffen. Deze hield in dat de hiervoor onder 1.5 weergegeven rechtsvraag zo spoedig mogelijk door de FNV aan de bodemrechter zou worden voorgelegd en dat in afwachting van de uitkomst van die procedure de SBR, inclusief het Protocol Uitbesteding, ook voor het jaar 2005 gelding zal behouden.

1.7. Op 23 december 2004 is een principe akkoord bereikt tussen HNB en de vakorganisaties, waaronder de FNV, over de verlenging van de SBR voor de periode januari 2005 tot en met december 2005, waarmee de leden medio/eind januari 2005 hebben ingestemd.

1.8. Op 21 december 2004 heeft de COR van HNB met betrekking tot de uitbesteding van de cateringactiviteiten positief geadviseerd.

1.9. Begin februari 2005 zijn de werknemers in de catering geconfronteerd met de gevolgen van hun overgang naar Albron. Gemiddeld is sprake van een inkomensachteruitgang van 35% met forse uitschieters naar boven. Voor eisers sub 2 t/m 5 blijkt het te gaan om een inkomensachteruitgang die ligt tussen de 48-53%.

1.10. Naar aanleiding van voormelde inkomensachteruitgang heeft de COR bij brief van 8 februari 2005 aan HNB aangegeven dat hij zijn advies van 21 december 2004 conform het gestelde in artikel 26 WOR in heroverweging neemt. Op 16 februari 2005 heeft de COR vervolgens aan HNB medegedeeld dat hij het gegeven advies handhaaft en zich ter zake niet tot de Ondernemingskamer zal wenden.

1.11. Bij brief van 15 februari 2005 heeft [betrokkene], directeur van Albron aan HNB medegedeeld, voor zover van belang:

"(...)dat ik het voorbehoud van de betrokken medewerk(st)ers respecteer dat zij niet geacht willen worden akkoord te gaan met de in de arbeidsovereenkomst aangeboden arbeidsvoorwaarden als onherroepelijk zou worden geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming(...)".

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1.Eisers vorderen -zakelijk weergegeven-

primair:

gedaagden te gebieden om, in afwachting van een onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure, te handelen alsof op de overgang van de cateringwerkzaamheden artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn en hen te verbieden om tot overdracht van de betrokken activiteiten over te gaan, alvorens zij van Albron bevestigd hebben gekregen dat ook Albron de overdracht van de activiteiten als zodanig zal beschouwen;

subsidiair:

gedaagden te verbieden uitvoering te geven aan de uitbesteding van de cateringactiviteiten totdat in een bodemprocedure zal zijn geoordeeld of voormelde artikelen van toepassing zijn;

meer subsidiair:

Gedaagden te verbieden uitvoering te geven aan de uitbesteding van de cateringactiviteiten totdat in een bodemprocedure zal zijn geoordeeld over de vraag of HNB handelt in strijd met de norm van het goede werkgeverschap;

meer meer subsidiair:

HNB te gebieden om de betrokken werknemers per 1 maart 2005 te detacheren bij Albron totdat zal zijn geoordeeld over de vraag of artikel 7:662 e.v. BW van toepassing zijn;

nog meer subsidiair:

HNB te gebieden om de betrokken werknemers per 1 maart 2005 te detacheren bij Albron totdat in een bodemprocedure zal zijn geoordeeld over de vraag of HNB handelt in strijd met de norm van het goede werkgeverschap,

- een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat gedaagden na betekening van het te wijzen vonnis weigeren gehoor te geven aan de inhoud ervan en met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

2.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan.

Primair zijn zij van oordeel dat het gegeven dat alle werknemers binnen het Heinekenconcern in dienst zijn bij HNB en niet bij de werkmaatschappijen waar zij feitelijk werkzaam zijn, niet met zich kan brengen dat geen uitvoering zou dienen te worden gegeven aan de artikelen 7:662 e.v. BW op het moment dat sprake is van overdracht van de activiteiten van die werkmaatschappij aan een derde. Binnen het concern is sprake van centraal werkgeversschap waarbij vanwege praktische en personeelsadministratieve redenen het personeel in dienst is bij HNB. De besluiten tot uitbesteding van activiteiten worden op concernniveau genomen. Ook met betrekking tot de uitbesteding van de cateringactiviteiten is dat gebeurd. Het besluit op concernniveau heeft tot gevolg dat de cateringmedewerkers dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek blijven verrichten maar een andere werkgever moeten accepteren. Volgens eisers dient gelet op voormelde constructie voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige wetsartikelen van toepassing zijn, voorbij te worden gegaan aan het formele criterium van een dienstverband met de overdragend partij en dient te worden gekeken naar de feitelijke aanstelling.

Subsidiair zijn zij van mening dat HNB zich niet gedraagt als goed en zorgvuldig werkgever door geen voorzieningen te treffen die ertoe kunnen leiden dat ofwel niet ter discussie staat dat de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn ofwel materieel een situatie ontstaat als ware voormelde artikelen van toepassing. Daarnaast is het optreden van HNB in strijd met voormelde norm nu aan de betrokken werknemers een keus wordt opgelegd die erop neerkomt dat zij in dienst treden bij Albron tegen een aanmerkelijk lager salaris dan wel door HNB ontslagen worden.

Eisers hebben behoefte aan een spoedige voorziening. Albron heeft te kennen gegeven dat zij uiterlijk op 18 februari 2005 tot ondertekening van de hen aangeboden arbeidsovereenkomsten dienen over te gaan.

2.3 Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1.HNB heeft allereerst aangevoerd dat gedaagde sub 2 een niet bestaande vennootschap betreft. Heineken Nederland B.V., de vennootschap waarbij de onderhavige werknemers zijn gedetacheerd en waarvan de cateringactiviteiten worden uitbesteed aan Albron, is echter vrijwillig verschenen.

3.2.Voor zover gedaagden hebben aangevoerd dat eisers niet ontvankelijk zijn omdat een spoedeisend belang ontbreekt, wordt dit verweer verworpen. Gelet op de omstandigheid dat het gaat om de uitbesteding van werkzaamheden die op 1 maart 2005 zijn beslag moet krijgen en het in verband daarmee al dan niet sluiten van arbeidsovereenkomst met Albron vóór die datum, is het spoedeisend belang gegeven.

3.3.Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen.

3.4.Van de zijde van Albron is verder aangegeven (zie hiervoor onder 1.11) dat zij zal respecteren dat cateringmedewerkers bij het aangaan van het dienstverband het voorbehoud maken dat zij niet geacht willen zijn akkoord te zijn gegaan met de door Albron aangeboden arbeidsovereenkomst, indien in de toekomst wordt geoordeeld dat de artikelen 7:662 e.v. BW wel degelijk van toepassing zijn. Eisers 2 t/m 5 lopen mitsdien niet het risico dat zij eventuele rechten verspelen als zij thans met Albron in zee gaan en evenmin staan zij op straat als zij thans een dergelijk voorbehoud jegens Albron maken.

3.5.Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van eisers, voor zover gebaseerd op hun visie dat de onderhavige wetsartikelen op de uitbesteding van de cateringwerkzaamheden van toepassing zijn, thans niet voor toewijzing in aanmerking komen.

3.6.Daarnaast hebben eisers gesteld dat gedaagden handelen in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. Voor zover zij hieraan ten grondslag leggen dat gedaagden zich feitelijk niet houden aan het toepassen van de artikelen 7:662 e.v. BW, heeft te gelden hetgeen hiervoor reeds is overwogen. Gedaagden stellen zich immers op het standpunt dat voormelde artikelen niet van toepassing zijn omdat Heineken Nederland B.V. als overdragende partij formeel niet de werkgever is van de betrokken werknemers. Zoals hiervoor reeds aangegeven, is dit een standpunt waarvan thans onvoldoende aannemelijk is dat dit in rechte niet houdbaar zal blijken te zijn.

3.7.Gedaagden handelen verder niet als goed werkgever, aldus eisers, omdat zij de uitbesteding van de cateringactiviteiten wensen door te zetten, terwijl dit voor de betrokken werknemers betekent dat zij ofwel een forse inkomensachteruitgang dienen te accepteren, ofwel een ontslag via de kantonrechter. Op zichzelf staat hierbij niet ter discussie dat voormelde keuze direct voortvloeit uit de SBR , die ook in de visie van eisers vooralsnog -zolang geen uitspraak is gedaan met betrekking tot het primaire geschilpunt van partijen - van toepassing is. Bij het totstandkomen van deze regeling heeft partijen echter nimmer voor ogen gestaan, aldus eisers, dat sprake zou zijn van de thans gebleken inkomensconsequenties. Ook bij het instemmen met de verlenging ervan is dit punt niet aan de orde geweest. Uitgegaan werd van een maximale inkomensachteruitgang van tussen de 20-30%. De in de SBR opgenomen compensatieregeling is in de visie van eisers dan ook (volstrekt) onvoldoende.

3.8.Daargelaten de betwisting door gedaagden, biedt het Protocol Uitbesteding niet direct aanknopingspunten voor voormelde stelling van eisers. In de regeling wordt immers ook voorzien in een situatie dat de inkomensachteruitgang meer dan 31% zal bedragen. Bij de beoordeling van de vraag of HNB ten deze handelt in strijd met de norm van 7:611 BW kan verder niet zonder meer worden volstaan met het afzetten van het huidige (netto) salaris tegen het bij Albron te verwerven (netto) salaris. Door HNB wordt immers op grond van het Protocol Uitbesteding een bedrag aan schadeloosstelling betaald indien met Albron een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. In dit verband hebben gedaagden onweersproken gesteld dat dit voor eisers 2 t/m 5 inhoudt dat zij respectievelijk 3.9 jaar ([eiser sub 2] en [eiser sub 5]), 4.2 jaar ([eiser sub 3]) en 4.3 jaar ([eiser sub 4]) hun huidig inkomen bij HNB voor 100% kunnen behouden. In zijn algemeenheid kan niet gesteld worden dat aldus sprake is van een voorziening die dermate ontoereikend is dat thans ingrijpen door de voorzieningenrechter, als door eisers voorgestaan, is geboden. Concrete omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

3.9.Hierbij weegt mee dat, indien sprake is van een situatie waarmee bij het opstellen van het Protocol Uitbesteding geen rekening is gehouden, een beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule uit hoofde van de SBR. Voor zover eisers in dit verband hebben gesteld dat deze mogelijkheid niet open zou staan voor de cateringmedewerkers, omdat geen sprake is van 'incidenteel schrijnende gevallen' wordt hieraan voorbij gegaan. De SBR geldt immers voor het voltallige personeel werkzaam bij het Heinekenconcern en afgezet tegen deze groep (meer dan 5000 werknemers) kan de onderhavige problematiek, die betrekking heeft op ongeveer 26 van de 47 werknemers, zeer wel als incidenteel worden aangemerkt. Hierbij past dat gedaagden ter zitting hebben aangevoerd dat ook eisers 2 t/m 5 zich op voormelde bepaling kunnen beroepen en tevens hebben aangegeven dat door hen aan de COR is toegezegd schrijnende gevallen nogmaals te zullen bezien.

3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen voor zover gebaseerd op het handelen in strijd met artikel 7:611 BW evenmin voor toewijzing in aanmerking komen. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.050,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 22 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.