Rb. Amsterdam, 08-05-2012, nr. 1292945 CV EXPL 11-35449

de dagvaarding van 11 oktober 2011 inhoudende de vordering van [eiser] met producties;

de conclusie van antwoord van Prorest met producties.

Daarna is bij tussenvonnis van 6 december 2011 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 30 januari 2012 plaatsgevonden. [eiser] is verschenen met zijn gemachtigde. Prorest is verschenen bij mevrouw [A], personeels manager en de heer [B], divisiemanager P&O en [C], operational directeur, met haar gemachtigde.

Ter gelegenheid van de zitting heeft de gemachtigde van [eiser] nog pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

[eiser], geboren op [1951], thans 61 jaar, is per 4 oktober 2010 bij Prorest in dienst gekomen als gevolg van de overname door Prorest van de cateringactiviteiten van het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam (hierna: de overname). Voorafgaand aan deze overname was [eiser] in dienst bij Avenance. [eiser] is laatstelijk werkzaam als chef kok bij (de locatie) Endemol in Amsterdam Zuidoost.

Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Contractcateringbranche van 1 april 2010 tot 1 april 2012 van toepassing (de CAO).

In artikel 10 lid 1 van de CAO wordt “contractwisseling” gedefinieerd als “een situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van heraanbesteding respectievelijk hergunning, een nieuwe cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar (tevens werkgever in de zin van de cao)”.

Artikel 11 van de CAO heeft als titel “Contractaanpassing en aanvullingsregeling”. Lid 2 van dit artikel bepaalt: “Een nieuwe werkgever heeft het recht om de arbeidsovereenkomst met een werknemer, die ten gevolge van een in artikel 10 omschreven contractswisseling bij hem in dienst is gekomen, te wijzigen indien dit vereist is in verband met (de inrichting van) de werkzaamheden na de contractwisseling en/of voortvloeit uit de nieuwe overeenkomst zoals die is gesloten tussen de opdrachtgever en de nieuwe werkgever. Deze wijziging kan reeds effect hebben terstond vanaf de overdrachtsdatum, met in achtneming van het hieronder in dit artikel bepaalde”.

Lid 3 bepaalt: “De werkgever ten aanzien waarvan het contract met een opdrachtgever wordt gewijzigd als gevolg van wijzigingen in de omstandigheden op een locatie (of een logisch samenstel van locaties) of ten aanzien waarvan het contract met een opdrachtgever wordt beëindigd of ten aanzien waarvan er, als gevolg van wijzigingen in het met de opdrachtgever overeengekomen budget, veranderingen optreden in de gewenste of noodzakelijke inzet van medewerkers qua aantal, qua salaris en/of qua salarisindeling, kan de arbeidsovereenkomst met de medewerker wijzigen. Deze wijziging kan effect hebben vanaf het moment van inwerkingtreding van de wijzigingen in het contract met de opdrachtgever en kan betrekking hebben op de onderdelen van de arbeidsovereenkomst als in lid 4 hieronder bepaald”.

Lid 4 bepaalt: “De wijzingen genoemd onder lid 2 en lid 3 van dit artikel kunnen betreffen: verandering in de arbeidsvoorwaarden (…)”.

Lid 5 onder b bepaalt: “ In geval slechts sprake is van aanpassing van boven cao-lijke voorwaarden van een werknemer door een (nieuwe) werkgever ten gevolge van een contractswisseling of ten gevolge van een contractswijziging (als omschreven in lid 3) zal de (nieuwe) werkgever de werknemer schriftelijk informeren over de inhoud en ingangsdatum van de wijzigingen”.

Een wijziging van boven CAO-lijke rechten kan ingevolge de leden 7, 8 en 9 van artikel 11 CAO alleen plaatsvinden indien door de nieuwe werkgever aan de werknemer een aanvulling wordt betaald gedurende een bepaalde periode en uitgaande van vier deelperiodes waarbij gedurende de eerste periode 100% van het verschil voortvloeiende uit de verandering in boven cao-lijke rechten wordt betaald en dit percentage gedurende de daarop volgende periodes met 25% per periode wordt afgebouwd. Artikel 9.b. bepaalt: “De eerste deelperiode wordt geacht van start te gaan op het moment van contractovername door de nieuwe werkgever (…)”.

Voorafgaand aan de overname ontving maandelijks [eiser] een salaris van € 2.667,83 bruto, een “persoonlijke toeslag vóór 2001” van € 196,86 bruto, een locatiegebonden toeslag van € 307,63 bruto, en bijdrage ZKV van € 186,26.

Bij brief van 22 september 2010 heeft Prorest [eiser] als volgt bericht: “(…). Zoals u inmiddels heeft vernomen gaat Prorest Catering de cateringactiviteiten in het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam per 4 oktober 2010 uitvoeren, alwaar u momenteel werkzaam bent voor Avenance Catering. (…) Conform de CAO voor de contractcateringbranche (artikel 10), zullen bovenstaande arbeidsvoorwaarden worden overgenomen. Uw locatiegebonden toeslag en de bijdrage ziektekostenverzekering door de werkgever, worden gezien als een boven CAOlijke voorwaarde en zullen derhalve worden afgebouwd gedurende 30 maanden conform artikel 11 lid 5 CAO. (…) De eerste deel periode [waarin afbouw plaatsvindt; ktr] wordt conform de CAO geacht van start te gaan op het moment van de contractwijziging, zijnde 4 oktober 2010”.

[eiser] heeft tegen de afbouw geprotesteerd en de kwestie voorgelegd aan de toetsingscommissie. Deze heeft op 28 april 2001 geoordeeld dat de procedure ten aanzien van de afbouwregeling goed is gevolgd en de toetsingscommissie daarmee akkoord gaat.

Vordering

[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden door Prorest in strijd is met artikel 7:663 BW en in strijd is met hetgeen in EG Richtlijn 2001/23 is bepaald en veroordeling van Prorest tot betaling van een bedrag van € 502,66 bruto over de perioden 6 tot en met 10 van 2011, betaling van de volledige toeslag van € 455,35 bruto per vier weken te ontvangen tot het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd of anderszins in goed overleg met [eiser] wordt overeengekomen, betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 357,00 en betaling van de kosten van deze procedure.

[eiser] stelt – kort gezegd – dat er sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Het is verboden de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen wegens een overgang van onderneming, zoals Prorest doet, ongeacht of een vakbond met de wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd. [eiser] heeft recht op het behoud van zijn volledige arbeidsvoorwaarden. Het bepaalde in artikel 11 CAO waar staat “dat de nieuwe werkgever het recht heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen indien dit vereist is in verband met (de inrichting van) de werkzaamheden na de contractwisseling en/of voortvloeit uit de nieuwe overeenkomst zoals die is gesloten tussen de opdrachtgever en de nieuwe werkgever” is dan ook in strijd met artikel 7:663 BW en met de Richtlijn 2001/23/EG. De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden is daarom nietig en [eiser] vordert hetgeen hij vanaf 23 mei 2011 te weinig betaald heeft gekregen. Vanaf periode 6 van 2011 heeft [eiser] slechts 75% betaald gekregen, hetgeen neerkomt op € 100,53 bruto te weinig per 4 weken. Daarnaast moet Prorest het bedrag van € 455,35 bruto per week blijven betalen.

Subsidiair stelt [eiser] dat Prorest niet inzichtelijk heeft gemaakt dat aan de vereisten van artikel 11 lid 2 CAO is voldaan zodat geconcludeerd moet worden dat de noodzaak tot wijziging ontbreekt. Meer subsidiair stelt [eiser] dat er geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW nu [eiser] niet heeft ingestemd met de wijziging en er geen rekening is gehouden met zijn zwaarwegend belang dat hij een loonsverlaging van 15% moet ondergaan. [eiser] heeft als gevolg van deze loonsverlaging zijn huis moeten verkopen omdat hij zijn hypotheeklasten anders niet meer kon voldoen. Ten slotte is de CAO een minimum cao zodat de eerder aan hem toegekende rechten (de boven cao-lijke rechten) ingevolge artikel 1 sub 31 CAO van kracht zullen blijven.

Verweer

Prorest voert verweer tegen de vordering en – voor zover relevant voor de beslissing in het onderhavige geschil - voert daartoe aan dat de contractwisseling per 4 oktober 2010 ingevolge artikel 10 van de CAO tot een overgang van onderneming heeft geleid. De wijziging van het salaris van [eiser] heeft niet plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming maar wegens de aanwezigheid van Economische, Technische en Organisatorische redenen (ETO-redenen) zoals die in artikel 11 lid 3 CAO zijn beschreven. Het PPG contract is Prorest gegund omdat zij in de aanbestedingsprocedure een offerte met de economisch meest gunstige prijs had neergelegd. De door PPG in de aanbesteding gewenste besparingen van minimaal 2% per contractsjaar (8% over de gehele contractsperiode) heeft zijn weerslag gehad in de offerte/ aanneemsom. Het volume inzet personeel was voor de contractswissel 167,50 uur per week en na de contractswissel 160 uur per week. Als gevolg van het met de opdrachtgever overeengekomen budget dienen derhalve veranderingen op te treden in de arbeidsvoorwaarden van het personeel. Derhalve zijn de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden van het personeel afgebouwd. In concreto zijn alleen de arbeidsvoorwaarden van [eiser] afgebouwd omdat hij de enige was met boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden.

Beoordeling

Wijziging arbeidsvoorwaarden in strijd met artikel 7:663 BW

Partijen hebben tot uitgangspunt van hun stellingen genomen dat de contractwisseling door Prorest per 4 oktober 2010 is aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW. De kantonrechter neemt dit eveneens tot uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschil.

Artikel 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger”. De kantonrechter heeft de verplichting het nationale recht - en derhalve ook artikel 7:663 BW - steeds zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van het doel en de bewoordingen van het toepasselijke Europese recht. Dit vloeit voort uit het beginsel van Unietrouw zoals neergelegd in artikel 4 lid 3 VWEU. Voor de beantwoording van de vraag of de eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden door Prorest in strijd is met artikel 7:663 BW, moet dit artikel zoveel mogelijk worden uitgelegd in het licht van het doel en de bewoordingen van de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (de Richtlijn). Deze Richtlijn heeft tot doel om werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf.

In verband met de uitleg van de Richtlijn heeft het Hof van Justitie in het arrest Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423) expliciet verboden om de arbeidsvoorwaarden van de werknemer onmiddellijk tijdens de overgang van onderneming aan te passen. In dat arrest heeft het Hof voorts uitgemaakt dat de werknemer geen afstand kan doen van de rechten die de Richtlijn hem biedt, zelfs als de vakbonden daar mee instemmen. De lijn van dit arrest is herhaald in het arrest Watson/Rask (HvJ EG 12 november 1992, NJ 1993, 15) en het arrest Martin/South Bank University (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297). Voor zover uit het arrest Scattolon (HvJ EG 6 september 2011, JAR 2011, 262) zou kunnen blijken dat het Hof van Justitie onder omstandigheden een wijziging van arbeidsvoorwaarden vanaf de datum van overgang van onderneming accepteert geldt in iedere geval op grond van dit arrest dat deze wijziging niet tot gevolg mag hebben dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat.

Prorest voert in deze procedure aan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [eiser] niet heeft plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming maar wegens een economische ETO-reden, te weten een wijziging in het met de opdrachtgever (PPG) overeengekomen budget. Zij verwijst in dit verband naar artikel 11 lid 3 CAO waar bepaald is dat een wijziging in budget een (economische) reden kan zijn tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Voorop moet staan dat partijen niet bij CAO een ETO-reden kunnen aanwijzen. Dit zou strijdig zijn met het doel van de Richtlijn. Of er sprake is van een ETO-reden zal beoordeeld moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is niet gebleken dat sprake is van een dergelijke economische ETO-reden die noodzakelijk is om tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van [eiser] over te gaan. Prorest stelt dat zij een contractsbesparing van 2% per jaar (en 8% over de gehele contractperiode) moet realiseren maar heeft dat op geen enkele wijze met objectieve en inzichtelijke financiële stukken onderbouwd en op geen enkele wijze inzicht gegeven in de omvang van deze besparing, laat staan onderbouwd dat de 15% vermindering van de maandelijkse beloning van [eiser] – immers, alleen zijn beloning wordt aangepast - voor dat doel noodzakelijk is. Ten slotte heeft Prorest onvoldoende inzicht gegeven in andere budgetbesparende maatregelen die zijn getroffen en die niet de arbeidsvoorwaarden van [eiser] als werknemer betreffen.

De wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [eiser] heeft plaatsgevonden, zoals Prorest in haar brief van 22 september 2010 heeft aangekondigd omdat zij “de cateringactiviteiten in het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam per 4 oktober 2010 gaat uitvoeren”. Gelet ook op de bewoordingen van deze brief moet het er voor worden gehouden dat de aanpassing van de boven cao-lijke arbeidsvoorwaarden plaatsvindt als gevolg van een contractwisseling, in casu tevens een overgang van onderneming. Verder wordt in de brief bevestigd dat de aanpassing geldt vanaf 4 oktober 2010, te weten de datum van de contractwisseling en tevens de datum van de overgang van onderneming. Ten slotte blijkt uit de brief van 22 september 2010 op geen enkele wijze dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden is ingegeven vanwege een – thans door Prorest aangevoerde - ETO-reden zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat de wijziging van arbeidsvoorwaarden van [eiser] heeft plaatsgevonden wegens de overgang van onderneming. Daarbij geldt dat deze wijziging die neerkomt op een vermindering van circa 15% van de maandelijkse beloning van [eiser] als een “wezenlijk salarisverlies” moet worden aangemerkt. Deze wijziging is daarom in strijd met artikel 7:663 BW. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook met die strekking worden toegewezen evenals de door [eiser] gevorderde betalingen, de gevorderde wettelijke verhoging die bepaald wordt op 25% en de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim.

Uit de overgelegde veelvuldige correspondentie blijkt dat er kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag aan deze kosten komt de kantonrechter niet onredelijk voor en is in lijn met het door de sector kanton gehanteerde tarief. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook toegewezen.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt Prorest veroordeeld in de proceskosten.

verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging door Prorest van de arbeidsvoorwaarden van [eiser] in strijd is met artikel 7:663 BW;

veroordeelt Prorest tot betaling van:

veroordeelt Prorest in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter