Hof Amsterdam, 10-11-2009, nr. 200.026.448/01

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonsanctie over periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 (hierna: de loonsanctie) terecht is opgelegd. Als meest verstrekkende grondslag heeft [werknemer] in dit verband aangevoerd dat de loonsanctie niet had mogen worden opgelegd voor het niet verrichten van arbeid voor Compas omdat [werkgever] geen toestemming had van het UWV voor het aanwijzen van Compas als derde als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW. De kantonrechter heeft te dien aanzien ten onrechte overwogen dat dit vereiste een dode letter is zodat [werkgever] aan dit vereiste voorbij mocht gaan, aldus nog steeds [werknemer].

De grief slaagt. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c BW, zoals dit destijds luidde, had [werknemer] geen recht op doorbetaling van loon bij ziekte voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond passende arbeid voor een door de werkgever met toestemming van het UWV aangewezen derde (Compas) niet verrichtte. Dit toestemmingsvereiste is met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen. Dit laat evenwel onverlet dat dit vereiste ten tijde van de tweede spoor reïntegratie van [werknemer] bij Compas van kracht was en [werkgever] dus de hiervoor bedoelde toestemming aan het UWV had moeten vragen. Nalezing van de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter (Stcrt. 6 december 2002, nr. 236, pg 15) maakt het oordeel van het hof niet anders. Nog daargelaten de vraag of met beleidsregels kan worden afgeweken van een in de wet neergelegd toestemmingsvereiste, en anders dan [werkgever] heeft betoogd, blijkt uit deze beleidsregels niet dat wordt afgeweken van het toestemmingsvereiste. Ook hieruit volgt immers dat het, in geval van bezwaren van de werknemer tegen tijdelijke plaatsing bij een derde werkgever, de werkgever toestemming moet vragen aan het UWV.

Vaststaat dat [werkgever] het UWV geen toestemming heeft gevraagd voor het aanwijzen van Compas als derde waar [werknemer] arbeid diende te verrichten. Dit had temeer op de weg van [werkgever] gelegen omdat ook uit de eigen stellingen van [werkgever] volgt dat [werknemer] vanaf het begin bezwaren had tegen de plaatsing bij Compas. Het Poortwachterscentrum, dat van [werkgever] opdracht had gekregen een reïntegratieplek voor [werknemer] te zoeken, berichtte [werkgever] immers op 21 september 2005 dat [werknemer] zich vanaf het begin bijzonder negatief had uitgelaten over werk bij Compas, uitstraalde dat hij dat niet wilde en dat hij de reisafstand te ver vond. Het hof is van oordeel dat [werkgever], door onder deze omstandigheden geen toestemming te vragen aan het UWV, heeft gehandeld in strijd met artikel 7:629 lid 3 sub c BW zoals dat destijds gold. De omstandigheid dat het UWV achteraf, naar aanleiding van een door [werknemer] aangevraagd deskundigenoordeel, op 28 juni 2006 heeft gemeend dat de bij Compas aangeboden werkzaamheden als passend kunnen worden omschreven, maakt voorgaand oordeel niet anders.

Dit betekent dat [werkgever] ten onrechte de loonsanctie heeft toegepast en dat de vordering van [werknemer] tot betaling van € 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon, waarvan de hoogte als zodanig niet door [werkgever] is betwist, alsnog voor toewijzing gereed ligt.

Met grief 2 keert [werknemer] zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van het door hem gevorderde bedrag ter zake van niet genoten vakantiedagen voor zover opgebouwd tijdens ziekte. De kantonrechter heeft in dit verband geoordeeld dat [werknemer] tijdens zijn ziekteperiode op de voet van artikel 7:635 lid 4 (eerste volzin) BW tien vakantiedagen zou hebben opgebouwd maar dat hiervan op grond van ditzelfde artikellid (vierde volzin) vanwege het terecht toepassen van de loonsanctie tijdens ziekte een vierde deel, te weten 2,5 dagen, in mindering moet worden gebracht. Volgens [werknemer] is er ten onrechte een loonsanctie toegepast en daarom ook ten onrechte 2,5 dagen op het totaal van tien vakantiedagen in mindering is gebracht.

Artikel 7:635 lid 4, eerste en vierde volzin, BW luidt als volgt:

Met het oordeel van het hof (zie grief 1) dat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd, is ook de grondslag voor het vanwege deze loonsanctie op grond van het hiervoor geciteerde artikel 7:635 lid 4, vierde volzin, BW korten van het aantal vakantiedagen komen te ontvallen. Grief 2 slaagt. Hieruit volgt dat er nog 2,5 vakantiedagen aan [werknemer] dienen te worden uitbetaald, te weten € 351,20 bruto (2,5 dagen × 8 × € 17,56).

[Werknemer] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen gevorderd (naast de hiervoor besproken vakantiedagen). Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252).

Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt als volgt:

Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004.

Het HvJEG heeft in zijn genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen:

Uit de hiervoor weergegeven passage volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie. Correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat [werknemer] recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.

[Werknemer] kan zich tegenover [werkgever] evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn beroepen omdat richtlijnen in beginsel slechts de Lid-Staten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).

Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW (geciteerd hiervoor in 3.8.1) richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8). Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden (zie onder meer HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), punt 47). Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [werknemer] gevorderde uitbetaling van de aanvullende 30 vakantiedagen niet voor toewijzing vatbaar is.

Grief 3 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [werknemer] tot uitbetaling van het variabel tantième tot slechts € 1.825,39 bruto heeft toegewezen. De kantonrechter heeft € 608,46 bruto gekort op deze tantième vanwege de aan [werknemer] opgelegde loonsanctie. Deze loonsanctie is ten onrechte opgelegd en daarmee ook deze korting, aldus nog steeds [werknemer]. [Werkgever] heeft hier tegenin gebracht dat de loonsanctie terecht is toegepast onder verwijzing naar het eerder te dien aanzien door haar aangevoerde.

Deze grief slaagt.

Uitgaande van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis in r.o. 4.10 gegeven uitleg van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst, namelijk dat ongeacht het bedrijfsresultaat één periodesalaris aan variabel tantième dient te worden uitbetaald, is niet in geschil dat [werknemer] over de jaren 2005 en 2006 aanspraak heeft op totaal € 2.433,85 bruto aan variabel tantième. Anders dan [werkgever] ook hier heeft betoogd is de loonsanctie ten onrechte opgelegd (zie grief 1) en daarmee ook de korting.

In het kader van de devolutieve werking van het appel speelt nog de vraag of de uitleg van de kantonrechter van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst (zie 3.1.5) juist is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De letterlijke tekst van genoemd artikel spreekt duidelijk van een jaarlijks te ontvangen eindejaarsuitkering met een ondergrens van één keer het periode salaris. Het ligt dan op de weg van [werkgever] om de door haar voorgestane uitleg, namelijk geen variabel tantième als zij verlies had geleden, concreet te onderbouwen. Dit heeft zij, ook in hoger beroep, nagelaten. Het enkele stellen dat het volstrekt onlogisch zou zijn om bij een negatief bedrijfsresultaat een variabel tantième uit te keren, is in dit licht onvoldoende.

Het verschil ad € 608,46 bruto zal alsnog worden toegewezen.

Met grief 4 komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tot uitbetaling van het vast tantième slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 236,98 netto.

Ook deze grief treft doel. Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat [werknemer] recht heeft op een vast tantième van € 1.200,00 netto per jaar en over de periode 2002 tot en met 2006 op totaal € 4.200,00 netto aan vast tantième. Anders dan [werkgever] kennelijk wil betogen met haar verwijzing naar productie 7 bij de conclusie van antwoord is er geen reden voor een korting op het vast tantième vanwege de opgelegde loonsanctie. Deze is immers ten onrechte opgelegd.

Partijen zijn het erover eens dat [werkgever] € 5.687,00 bruto (€ 3.298,46 netto) aan [werknemer] heeft uitgekeerd. In eerste aanleg verschilden partijen evenwel van mening over de vraag of dit bedrag was uitbetaald als vast — danwel als variabel tantième. In eerste aanleg heeft [werkgever] onder verwijzing naar voornoemde productie 7 betoogd dat dit (bruto) bedrag was uitbetaald als vast tantième en heeft de kantonrechter dit bedrag als onvoldoende betwist (netto) op het vast tantième in mindering gebracht. In hoger beroep heeft [werknemer] aan de hand van onder meer een mailbericht van een P&O functionaris van [werkgever] (zie de producties 15 en 16 bij de memorie van grieven) nader onderbouwd dat de in productie 7 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième tot en met 2004. Het hof constateert dat (het totaal van) de in producties 15 en 16 bij memorie van grieven genoemde bedragen en jaren exact overeenkomen met de bedragen genoemd in productie 7 bij conclusie na antwoord. In hoger beroep heeft [werkgever] bevestigd dat de in productie 15 en 16 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième zoals deze tot en met 2004 is uitgekeerd. Hiermee staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat het in productie 7 bij de conclusie na antwoord genoemde bedrag ziet op het variabel tantième.

Uit het voorgaande volgt dat [werkgever] geen vast tantième heeft betaald aan [werknemer] en dat de vordering ad € 3.963,02 netto (€ 4.200,00 netto minus het in eerste aanleg al toegewezen bedrag ad € 236,98 netto) zal worden toegewezen.

Met grief 5 ten slotte keert [werknemer] zich tegen de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Volgens [werknemer] komt de weigering tot uitbetaling van vakantiedagen en de betaling van de tantièmes, ander dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel voort uit onwil aangezien [werkgever] bij een deugdelijke administratie aan haar kant al bij de eindafrekening tot de conclusie had moeten komen dat deze bedragen dienden te worden uitbetaald.

Ook deze laatste grief treft doel. In tegenstelling tot de kantonrechter ziet het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Hierbij heeft het hof, naast de door de kantonrechter in aanmerking genomen omstandigheden, tevens meegewogen de uitkomst van deze procedure in hoger beroep en meer in het bijzonder de omstandigheid dat [werkgever] ten onrechte een loonsanctie heeft toegepast en daarmee ten onrechte niet is overgegaan tot uitbetaling van een belangrijk deel van de door [werknemer] gevorderde bedragen, hetgeen [werkgever] is toe te rekenen.