Rb. Alkmaar, 12-11-2008, nr. 261250 CV EXPL 08-1479

in conventie en in reconventie

[eiser] heeft bij dagvaarding van 5 maart 2008 in conventie een vordering ingesteld.

Bot Bouw heeft in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in reconventie een tegenvordering ingesteld.

Na beraad heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 mei 2008 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 14 oktober 2008 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. Aan de zijde van Bot Bouw was aanwezig de heer [naam] (P&O-functionaris).

Beide partijen hebben de zaak mondeling toegelicht, mr. Dijkstra aan de hand van pleitnotities.

Bij akte heeft Bot Bouw zich nog uitgelaten over de vakantiedagen van [eiser], waarop laatstgenoemde bij antwoordakte heeft gereageerd.

De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.

Ten slotte is heden uitspraak bepaald.

in conventie en in reconventie

[eiser] is op 4 januari 1988 bij Bot Bouw in dienst getreden, en was laatstelijk werkzaam als leidinggevende technische dienst.

Hij is vanaf 5 april 2004 arbeidsongeschikt, waardoor de loondoorbetalingsverplichting voor Bot Bouw is geëindigd op 5 april 2006.

In die periode is [eiser] in het kader van reïntegratie in het tweede spoor gereïntegreerd bij Compass, een timmerfabriek.

Vanaf 6 april 2006 heeft [eiser] een uitkering ontvangen op grond van de WIA.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 januari 2007 door de kantonrechter te Alkmaar ontbonden, bij beschikking d.d. 22 december 2006; waarbij een vergoeding aan [eiser] is toegekend van € 35.000,--.

Partijen gaan thans (in het kader van deze procedure) beiden uit van een laatstelijk door [eiser] verdiend salaris van € 2.809,36 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag.

Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Bouwnijverheid van toepassing.

in conventie

loonopschorting periode 13 van 2004 en periode 1 en 2 van 2005.

Met [eiser] wordt geoordeeld dat nu Bot Bouw de opschorting baseert op artikel 7:629 lid 3 c BW zij op grond van lid 7 van genoemd artikel de werknemer daarvan onverwijld in kennis had moeten stellen.

Uit de brief van 30 november 2004 blijkt dat wel gecommuniceerd is over een eventuele opschorting, maar ter zitting is evenwel door Bot Bouw erkend dat er geen aparte aankondiging is geweest met betrekking tot de opschorting van 12 uren. Derhalve is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat aan het vereiste van artikel 7:629 lid 7 BW is voldaan. Dit rechtvaardigt de vordering tot betaling van de opgeschorte bedragen en de vakantietoeslag en OHT hierover.

Het door [eiser] gevorderde bedrag zal worden toegewezen.

Loonsanctie periode 10 en periode 11 van 2005 tot en met periode 3 van 2006

Met betrekking tot de primaire grond die [eiser] aanvoert, namelijk dat geen sprake is van weigering passende arbeid te verrichten nu hij zich ziek had gemeld, overweegt de kantonrechter het volgende.

Dat [eiser] niet in staat zou zijn de arbeidstherapeutische werkzaamheden bij Compass te verrichtten is niet aannemelijk geworden nu uit het door hem aangevraagde deskundigenoordeel van 28 juni 2006 blijkt dat de werkzaamheden bij Compass passend waren, [eiser] in staat kon worden geacht deze te verrichten en Bot Bouw voldoende reïntegratieactiviteiten heeft ontplooid.

Opgemerkt wordt dat het UWV ten onrechte is uitgegaan van een verkeerde vraagstelling, maar dat het oordeel niettemin heel duidelijk is, te weten:

“Uit het hele dossier blijkt dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid niet zozeer te maken heeft met een daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek maar meer met een communicatief danwel een werkgerelateerd probleem, er is overduidelijk sprake van een geschil of meer geschillen, daarmee kan m.i. gesproken worden van een situationele arbeidsongeschiktheid.

De werkgever i.c. de arbodienst heeft in deze ruimschoots voldaan aan de verplichtingen, een sanctie was niet aan de orde. Er zijn voldoende reïntegratieinspanningen verricht om de claimbeoordeling te starten.”

De overige stukken bezien, kan die conclusie worden gerechtvaardigd, terwijl uit de nadien door [eiser] overlegde stukken niet kan volgen dat hij objectiveerbare klachten heeft of dat hij arbeidsongeschikt is.

Wel is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangetoond dat [eiser] in verband met zijn gezondheid (voorlopig) niet kon terugkeren naar zijn eigen werkplek en dat gelet op de geringe omvang van Bot Bouw (in deze omgeving) niet verwacht kon worden dat men hem daar zou reïntegreren. Het verwijt dat Bot Bouw had moeten streven naar reïntegratie binnen het eigen bedrijf in het kader van het eerste spoor treft aldus geen doel.

Bovendien had [eiser] wanneer hij zich niet had kunnen vinden in de beoordeling van het UWV kunnen trachten dit oordeel te weerleggen door een oordeel van bijvoorbeeld een medisch specialist aan te vragen. Gelet op het achterwege blijven hiervan en op de overige omstandigheden van het geval oordeelt de kantonrechter dat de loonsactie terecht is opgelegd. De vorderingen van [eiser] betreffende periode 10 van 2005 en periode 11 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 zullen derhalve worden afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiair door [eiser] aangevoerde grond, namelijk dat de loonsanctie niet opgelegd had mogen worden bij gebrek aan toestemming van het UWV, wordt in lijn met hetgeen Bot Bouw hieromtrent heeft gesteld, overwogen dat het toestemmingsvereiste te zien is als een dode letter gelet op de door Bot Bouw aangehaalde Memorie van Toelichting, de interpretatie door het UWV en het feit dat het toestemmingsvereiste met ingang van 1 januari 2007 uit de wet is geschrapt.

Op grond van bovenstaande wordt geoordeeld dat Bot Bouw voorbij mocht gaan aan het toestemmingsvereiste. Mitsdien treft het subsidiair aangevoerde geen doel.

Ziektekosten

De vordering betreffende ziektekosten in conventie zijn ter zitting door [eiser] gematigd tot

€ 238,60. Voorts is door laatstgenoemde ter zitting de vordering in reconventie erkend tot een bedrag van € 1.107,33 netto. Dit komt de kantonrechter billijk voor, te meer daar een en ander niet gemotiveerd door Bot Bouw is betwist.

De vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen met elkaar verrekend worden, zodat in reconventie toewijsbaar is € 868,73 netto.

Vakantiedagen

Met betrekking tot de vakantiedagen overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de door partijen overlegde aktes na de comparitie blijkt dat beiden uitgaan van 10,5 dagen per 1 januari 2004, 6,25 dagen over het eerste kwartaal 2004 en 2,5 dagen betreffende bovenwettelijke dagen tijdens ziekte.

Ook zijn partijen het eens over het aantal (8,63) ATV-dagen die nog uitbetaald moeten worden.

Partijen verschillen nog van mening over de vakantieopbouw tijdens de ziektejaren.

De kantonrechter volgt hierbij het standpunt van [eiser]. Op de hoofdregel van artikel 7:634 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt immers in artikel 7:635 BW een uitzondering gemaakt. Lid 4 van dit artikel bepaalt:

“In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. De werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, verwerft slechts aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht.”

De laatste volzinnen van bovengenoemd artikel hebben betrekking op loonsancties. Aangezien hierboven geoordeeld is dat de loonsanctie tijdens ziekte terecht is opgelegd heeft [eiser] over deze periode geen aanspraak op vakantie. Het gaat hier om een periode van een half jaar, een vierde deel van de ziekteperiode. Van de 10 wettelijke vakantiedagen over deze periode moet in lijn met artikel 7:635 BW een vierde deel worden afgetrokken.

De kantonrechter oordeelt derhalve dat [eiser] terecht aanspraak maakt op 7,5 dagen over deze periode.

In totaal gaat het om een aanspraak van 26,75 vakantiedagen en 8,63 ATV-dagen.

Uitgaande van het uurloon van € 17,56 (op basis van door beide partijen aangenomen salaris van [eiser] ad € 2.809,36 bruto per vier weken) heeft [eiser] aanspraak op € 4.970,18 bruto. Op dit bedrag moet het in maart 2007 aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.898,40 in mindering worden gebracht, zodat € 3.071,78 bruto kan worden toegewezen.

Variabel tantième

[eiser] baseert zijn vordering betreffende variabel tantième op artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel bepaalt het volgende:

“Aan het eind van elk kalenderjaar ontvangt werknemer een eindejaarsuitkering waarvan de grootte afhankelijk is van het bedrijfsresultaat over het afgelopen kalenderjaar. De ondergrens is 1 keer het periodesalaris.”

Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling. [eiser] stelt dat de ondergrens, ongeacht het bedrijfsresultaat, 1 periodesalaris is. Bot Bouw stelt daarentegen dat de bepaling zo dient te worden uitgelegd dat alleen uitkering plaatsvindt als er sprake is van een positief bedrijfsresultaat.

De kantonrechter gaat hierbij uit van een tekstuele interpretatie en is mitsdien met [eiser] van oordeel dat ongeacht het bedrijfsresultaat 1 periodesalaris per jaar uitbetaald dient te worden.

De door [eiser] genoemde periodesalarissen over 2005 en 2006 (€ 1.947,08 en € 486,77) zijn niet betwist door Bot Bouw en komen voor toewijzing in aanmerking. Van genoemde bedragen wordt een vierde deel (€ 608,46) afgetrokken gelet op de terecht opgelegde loonstop van een half jaar gedurende de twee ziektejaren. In totaal zal derhalve een bedrag van € 1.825,39 bruto worden toegewezen.

Vast tantième

Bot Bouw heeft in haar conclusie van antwoord erkend dat [eiser] recht heeft op een vast tantième van € 1.200,-- netto en erkent, onder verwijzing naar het door haar overlegde schema van productie 7, de vordering tot een bedrag van € 236,98.

Bot Bouw heeft in deze tabel correcties in verband met de loonstop opgenomen, welke volgens [eiser] niet mogen worden toegepast aangezien het gaat om compensatie en niet om loon.

Naar het oordeel van de kantonrechter valt deze vaste tantième echter wel onder het loonbegrip en mocht Bot Bouw correcties toepassen in verband met de loonstop.

Het door Bot Bouw overlegde schema is voorts niet voldoende betwist en de eventuele onjuistheid hiervan is door [eiser] niet met stukken gestaafd. Mitsdien zal de vordering van [eiser] tot een bedrag van € 236,98 netto worden toegewezen.

Met betrekking tot de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW overweegt de kantonrechter dat die ertoe strekt dat de werknemer aanspraak kan maken op stipte loonbetaling en niet zozeer bedoeld is als een vertragingsvergoeding.

In dat licht bezien acht de kantonrechter het van belang dat het niet uitbetalen van de genoemde bedragen door Bot Bouw niet uitsluitend onwil is geweest, maar veel meer het gevolg is geweest van een geschil tussen partijen. Overigens is het [eiser] toe te rekenen dat hij meer dan drie jaren heeft gewacht met zijn vorderingen. Gelet hierop acht de kantonrechter termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

verder in reconventie

Hetgeen in conventie is overwogen en beslist leidt tot gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering tot een bedrag van € 868,73 netto.

in conventie en in reconventie

De gevorderde specificatie is inmiddels verstrekt, zodat dit punt verder niet behoeft te worden beoordeeld.

De gevorderde nakosten (waaronder nasalaris) zullen worden afgewezen, daar thans niet duidelijk is of deze kosten daadwerkelijk zullen worden gemaakt en zo ja tot welk bedrag. Bovendien heeft de wet hierover in artikel 237 lid 4 Rv een afzonderlijke rechtsgang voorgeschreven.

Wat betreft de vorderingen in conventie zal Bot Bouw aan [eiser] dienen te voldoen de in het dictum onder 5.2 genoemde bedragen.

De verrekening van de vorderingen betreffende ziektekosten enerzijds en de overige vorderingen anderzijds wordt afgewezen gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW.

Er zijn termen aanwezig de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

De kantonrechter:

in conventie

Veroordeelt Bot Bouw om aan [eiser] tegen kwijting te betalen:

Wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

Veroordeelt [eiser] om aan Bot Bouw tegen kwijting te betalen een bedrag van € 868,73 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2008 tot de datum van voldoening.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

in conventie en in reconventie

Compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Verklaart de veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van der Heijden, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 12 november 2008 in het openbaar uitgesproken.

De griffier De kantonrechter