Rb. Amsterdam, 29-11-2011, nr. 1293175 KK EXPL 11-927

Als uitgangspunt geldt het volgende:

[eiser] is op 1 januari 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [gedaagde 1], in de functie van medewerker technische dienst, gedurende 32 uur per week, tegen een brutosalaris van laatstelijk € 2.061,61 per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiser] zijn werkzaamheden voornamelijk verricht te Amsterdam, Diemen en Hilversum en incidenteel in Den Bosch, Breda en Haarlem.

[gedaagde 1] heeft deel uitgemaakt van een concern, tevens bestaande uit M&D Holding en 9 fitnesscentra met verschillende vestigingen, ieder ondergebracht in een aparte besloten vennootschap, met eigen personeel in dienst. Uit hoofde van zijn dienstverband verrichtte [eiser] slechts incidenteel werkzaamheden voor [gedaagde 1] zelf en het hoofdkantoor. Zijn hoofdtaak betrof het uitvoeren van technisch onderhoud ten behoeve van een aantal van deze fitnesscentra.

In augustus 2011 heeft [gedaagde 1] [eiser] verzocht om contact op te nemen met Sport City omdat aan haar de activiteiten van vier fitnesscentra waren overgedragen.

[eiser] heeft gesprekken gevoerd met Sport City, die niet hebben geleid tot overeenstemming met Sport City (of I.B.S. Exploitatie B.V.).

Vervolgens heeft [eiser] [gedaagde 1] per e-mail van 9 september 2011 bericht dat hij zijn werkzaamheden voor [gedaagde 1] wenst uit te voeren.

Per e-mail van 11 september 2011 heeft [gedaagde 1] [eiser] bericht dat de situatie daarmede onwerkbaar is geworden en heeft zij [eiser] verzocht om niet te komen werken bij [gedaagde 1].

Bij brief van 19 september 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde 1] bericht dat hij bestrijdt dat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn overgegaan op Sport City.

De gemachtigde van [gedaagde 1] heeft de gemachtigde van [eiser] op 30 september 2011 bericht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd omdat sprake is van een overgang van onderneming en [eiser] ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven niet in dienst te willen treden bij Sport City.

[gedaagde 2] is inmiddels als rechtsopvolger onder algemene titel in de rechten en plichten van [gedaagde 1] getreden.

[eiser] vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot toelating van zijn werkzaamheden en tot betaling aan hem van € 2.061,61 bruto per maand aan achterstallig salaris vanaf 1 september 2011 tot en met datum uitspraak in deze procedure, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede € 833,- aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

[eiser] stelt daartoe dat [gedaagde 1] hem ten onrechte geen salaris betaalt en hem niet in de gelegenheid stelt om na 1 september 2011 zijn werkzaamheden te verrichten. [eiser] bestrijdt het standpunt van [gedaagde 1] inzake de overgang van onderneming gemotiveerd, welke stellingen in de beoordeling worden meegenomen.

[gedaagde 1] voert verweer tegen de vorderingen van [eiser], stellende dat hij niet langer bij haar in dienst is. Haar verweer zal, voor zover relevant, bij de beoordeling worden besproken.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Kern van het geschil is of voldoende aannemelijk is dat de rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2011 op de voet van artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan op Sport City, zoals [gedaagde 1] betoogt. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is, zodat [gedaagde 1] gehouden is tot doorbetaling van het loon van [eiser] na 1 september 2011 en zij hem de gelegenheid moet bieden om zijn werkzaamheden te hervatten. Ter toelichting dient het volgende.

[gedaagde1] voert in haar verweer onbetwist aan dat de activiteiten van vier fitnesscentra van het concern op de voet van artikel 7:662 BW zijn overgedragen aan Sport City; te weten die van de vestigingen in Amsterdam aan het Waterlooplein, de Haarlemmerhouttuinen en Wetering, alsmede die van [gedaagde 1] in Haarlem. [eiser] was daar regelmatig werkzaam. Partijen verschillen van mening over de mate waarin. [eiser] stelt dat hij daar 35 à 45 % van zijn werkzaamheden verrichtte. Volgens [gedaagde 1] ging het om ongeveer 64 %. Niet zijn overgedragen de activiteiten van de vestigingen aan de Zuidas en te Diemen, waar [eiser] eveneens regelmatig werkzaamheden verrichtte en evenmin die van de fitnesscentra in Hilversum, Eindhoven en Den Bosch. Op de twee laatstgenoemde centra werkte [eiser] zelden. [eiser] stelt dat hij bij de overgebleven fitnesscentra voor zo'n 55 à 65 % werk had. [gedaagde 1] komt op een ander percentage. Ook over de vraag of en hoe vaak [eiser] werkzaam was in Hilversum verschillen partijen van mening. [gedaagde 1] stelt dat deze werkzaamheden sedert 28 februari 2010 werden uitgevoerd door de vader van de directeur van [gedaagde 1], de heer [naam]. [eiser] stelt dat hij ook voor deze vestiging is blijven werken.

[gedaagde 1] heeft geen concrete informatie verstrekt over de wijze waarop de door haar gestelde overgang van onderneming is geschied, of daaraan een overeenkomst ten grondslag lag en zo ja welke. [gedaagde 1] voert onbetwist aan dat het personeel dat een arbeidsovereenkomst had met de overgedragen B.V.'s, waarin deze fitnesscentra waren ondergebracht, mee is overgegaan naar Sport City en dat niet is gebeurd met de collega's van [eiser] die in dienst zijn bij [gedaagde 1] en die werkzaamheden verrichten voor het hoofdkantoor. Onduidelijk is gebleven wat het strandpunt van Sport City is inzake de overgang van onderneming in relatie tot [eiser]. De gemachtigde van [eiser] heeft Sport City schriftelijk verzocht om te berichten of zij van oordeel is dat [eiser] onder de overgang van onderneming viel. Daarop heeft hij geen bevestigend antwoord gekregen, doch slechts een reactie van de general manager van Sport City, die met [eiser] in september 2011 overleg heeft gevoerd over een dienstverband, dat hij onbekend is met de details van de overname.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] met geen van de overgedragen vennootschappen een arbeidsovereenkomst had. Hij verrichtte zijn werkzaamheden uit hoofde van verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1], die aldus waren uitgewerkt dat hij voor de indeling van zijn werk werd aangestuurd door een tussenpersoon, VB&T. De overgedragen vennootschappen gaven geen instructies aan [eiser], doch meldden de uit te voeren werkzaamheden aan VB&T, die deze in een rooster voor [eiser] verwerkte. [eiser] werkte vanuit huis.

Nu [eiser] geen contractuele band had met één van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van [eiser] uit zijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] naar Sport City.

De wijze waarop [eiser] feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen [eiser] en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. [eiser] werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/[gedaagde 1]. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieël werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290).

[gedaagde 1] beroept zich nog op twee andere arresten. Allereerst wijst zij op het arrest Botzen (HvJ EG 7 februari 1985 NJ 1985, 902). Daarin is echter juist beslist dat een stafmedewerker geen rechten kon ontlenen aan de overgang van het onderdeel waar hij een deel van zijn taken uitvoerde, omdat hij deze verrichtte vanuit een ander onderdeel, namelijk een stafafdeling die niet werd overgedragen. Geoordeeld werd dat artikel 3 lid 1 van de richtlijn niet mede betrekking heeft op de rechten en plichten welke voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsverhouding met werknemers die als personeel van een niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Beslissend werd geacht of de afdeling waar de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd al dan niet werd overgedragen. Anders dan [gedaagde 1] lijkt te betogen werd daarmee bedoeld de stafafdeling en niet het overgedragen onderdeel. Ook het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2005, NJ 2011/153, Memedovic, waar [gedaagde1] zich op beroept, kan haar niet baten nu de daarin beschreven situatie, waarin een medewerkster was geschorst, wezenlijk afwijkt van die van [eiser], zoals hij terecht heeft betoogd.

Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van [eiser] toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt toegewezen tot een maximum van 25 %. Ook de dwangsom zal voorshands worden gemaximeerd.

[gedaagde1] heeft de buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd betwist. [eiser] heeft daarop niet gereageerd. Deze kosten worden dan ook afgewezen.

[gedaagde1] wordt als de in overwegende mate in het ongelijk partij veroordeeld in de proceskosten.