HR, 23-11-2012, nr. 11/04472

Deze zaak gaat over de vraag of de verlenging van een uitlening door een openbare bibliotheek van een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van artikel 12, lid 1, onder 3° jo. lid 3 van de Auteurswet danwel van een prestatie van een uitvoerende kunstenaar, fonogrammenproducent, producent van eerste vastleggingen van films of oproeporganisatie als bedoeld in de artikelen 2, 6, 7a en 8 van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR), moet worden beschouwd als een nieuwe uitlening van dat exemplaar. Het antwoord is van belang voor de vergoedingen die voor uitleningen aan auteurs- en nabuurrechthebbenden moeten worden betaald. In zijn in cassatie bestreden arrest van 28 juni 2011 (LJN BR2527) heeft het gerechtshof 's-Gravenhage deze vraag ontkennend beantwoord.

Ten aanzien van de feiten is het volgende vastgesteld.1.

VOB heeft in deze procedure - voor zover in cassatie nog van belang: primair3. - een verklaring voor recht gevorderd, dat het verlengen van de beperkte tijd gedurende welke een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel voor gebruik ter beschikking wordt gesteld door voor het publiek toegankelijke instellingen niet is aan te merken als een separate nieuwe openbaarmaking van dat werk in de zin van artikel 12 lid 1 sub 3 jo. lid 3 Auteurswet, voor zover voor die verlenging geen separate nieuwe vergoeding van de gebruiker wordt gevraagd

VOB zondert van de gevraagde verklaring voor recht uit de verlengingen waarvoor door de bibliotheken een separate vergoeding van de gebruiker wordt gevorderd, omdat zij het redelijk acht om uit die ontvangen extra vergoeding een leenrechtvergoeding af te dragen, ook al is zij daartoe in haar visie niet verplicht.4.

SL heeft zich in conventie verweerd. In reconventie heeft SL een verklaring voor recht gevorderd, dat onder 'ter beschikking stellen voor beperkte tijd' als bedoeld in artikel 12 lid 3 Auteurswet en artikel 1k WNR mede wordt verstaan het voor beperkte tijd ter beschikking stellen van een exemplaar aan de persoon aan wie direct daaraan voorafgaand een exemplaar voor beperkte tijd ter beschikking was gesteld, ongeacht of de voor het publiek toegankelijke instelling voor die tweede terbeschikkingstelling een separate vergoeding vraagt of vereist dat het exemplaar dat daarvoor aan de persoon ter beschikking gesteld was eerst aan de voor het publiek toegankelijke instelling wordt geretourneerd.

VOB wenst dus, kort gezegd, een verklaring voor recht dat een 'gratis' verlenging geen nieuwe uitlening is. SL wenst een verklaring dat een verlenging een nieuwe uitlening is.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft de primaire vordering van VOB toegewezen en de reconventionele vordering van SL afgewezen. SL is hiervan in hoger beroep gekomen. VOB heeft in appel verweer gevoerd. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 28 juni 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het hof heeft de zaak in de kern beoordeeld vanuit het perspectief van het Europese en Nederlandse auteursrecht (en, blijkens rov. 3 in het voetspoor daarvan, de WNR) met betrekking tot de begrippen uitlening en openbaarmaking (rov. 4 onder a t/m rov. 16).

Het hof maakt een onderscheid tussen enerzijds het intern Nederlandsrechtelijke begrip openbaarmaking en anderzijds het begrip uitlening in de Europese verhuur- en uitleenrichtlijn welke in de Auteurswet (en de WNR) is omgezet. Daaraan doet niet af de keuze van de Nederlandse wetgever om in artikel 12, lid 1 onder 3° Auteurswet uitlenen te kwalificeren als een vorm van openbaarmaking, omdat uitlenen een autonoom Unierechtelijk begrip is en de Auteurswet richtlijnconform moet worden uitgelegd (rov. 11).

Van openbaarmaking in de zin van "aan het publiek er beschikking komen" zoals bedoeld in HR 27 januari 1995, NJ 1995/669 (Bigott/Doucal) is reeds sprake zodra een werk in het bestand van uit te lenen werken van een bibliotheek wordt opgenomen. Het "vrij zijn of komen" c.q. de mogelijkheid tot reservering van een werk leidt volgesn het hof niet tot een (hernieuwd) ter beschikking komen van het grote publiek; bij verlenging is van een (tussentijdse) juridisch relevante openbaarmaking die aan de weg zou staan aan het voortduren van de uitlening daarom geen sprake (rov. 14).

Uitlening in de zin van de richtlijn en de Auteurswet is volgens het hof een rechtshandeling, waarbij het werk voor een beperkte tijd aan een bepaalde persoon uit het betreffende publiek ten gebruik wordt afgestaan (rov. 8 en 15).

Verlenging is volgens het hof niet als een, in het kader van het communautaire begrip uitlening relevante nieuwe rechtshandeling aan te merken. De periode van verlenging valt immers onder de 'beperkte tijd' gedurende welke een gebruiker het werk tot zijn (feitelijke) beschikking krijgt (rov. 15).

Het hof heeft voorts geoordeeld dat, achtereenvolgens, het recht op een billijke vergoeding, de drie-stappentoets, de gedachte dat een uitzondering restrictief moet worden uitgelegd en de gestelde tijdelijke uitputting niet nopen tot de opvatting dat verlenging wel als een nieuwe uitlening moet worden aangemerkt (rov. 18-22).

Het hof wijdt ook nog een overweging aan het overige civiele recht met betrekking tot het begrip uitlenen (rov. 17).

Het hof besteedt ten slotte aandacht aan de door partijen binnen de StOl gemaakte afspraken over de vaststelling van de billijke vergoeding (rov. 23-27). Deze afspraken ? en de historie en uitvoeringspraktijk waarop zij zouden berusten ? worden door het hof buiten het Auteursrechtelijke uitleenbegrip gehouden.

Tegen het arrest heeft SL tijdig cassatieberoep ingesteld bij exploot van 28 september 2011. VOB heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars standpunten nader gereageerd.

Inleiding

Evenals het hof (rov. 3) en het middel (subonderdeel 1.1) bespreek ik de in cassatie aan de orde gestelde kernvraag ? kort gezegd: of een verlenging een nieuwe uitlening is - in het licht van het auteursrecht nu de WNR in dit opzicht relevante geen afwijkingen bevat. Ik schets daartoe het juridische kader, waarbij achtereenvolgens worden besproken (i) de voormalige Nederlandse leenvergoedingsregelingen, (ii) de Europese Richtlijn verhuur- en uitleenrecht (VRL), (iii) de omzetting daarvan in de Auteurswet en de WNR en (iv) de rechtspraak van het HvJ over de VRL. Ik stel voorop dat deze stukken niet rechtstreeks ingaan op de kernvraag van de onderhavige procedure. Wel beiden zij aanknopingspunten voor de beantwoording ervan.

Voormalige Nederlandse leenvergoedingsregelingen

Het idee dat een auteur een vergoeding behoort te ontvangen voor het uitlenen van een exemplaar van zijn werk door openbare bibliotheken kent een relatief recente ontstaansgeschiedenis. Vóór de opkomst van de openbare bibliotheek was uitlening (van voornamelijk boeken) in het begin van de vorige eeuw alleen tegen betaling mogelijk bij particuliere/commerciële bibliotheken. Na de Tweede Wereldoorlog wonnen openbare bibliotheken sterk aan belang, mede omdat overheden de oprichting en verbetering van bibliotheken als een eigen taak gingen beschouwen. Toen het aantal uitleningen toenam, kwamen de eerste stemmen op om een vergoeding aan de rechthebbenden te verlenen. In een aantal Europese landen, waaronder Nederland, leidde dit tot regelgeving.5.

De basis hiervoor was destijds niet de Auteurswet. Onder Auteurswet gold toen dat, wanneer een verveelvoudiging van een beschermd werk met toestemming van de rechthebbende in het verkeer was gebracht, de openbaarmaking ervan was voltooid; een (aanbieding tot) verdere beschikbaarstelling aan derden door verhuur, bruikleen of op andere wijze werd niet als een (verdere) openbaarmaking beschouwd.6. Hierin kwam de uitputtingsleer tot uitdrukking. De ratio van de uitputtingsleer is erin gelegen, een evenwicht te creëren tussen de belangen van de auteur en die van het publiek, dat belang heeft bij een vrije circulatie van de door de rechthebbende in het verkeer gebrachte exemplaren van een auteursrechtelijk beschermd werk en de vrije toegang tot deze geestesproducten.7. Het belang van de rechthebbende om een aandeel te hebben in de voortgezette exploitatie van het werk door middel van, onder meer, uitlening van exemplaren ervan kwam in de Auteurswet destijds dus niet tot uitdrukking.

De zojuist bedoelde rechtspraak heeft in Nederland de discussie over een uitleenrecht in een stroomversnelling gebracht.8. De toenmalige minister van CRM stelde in de begroting van 1972 een aanvullende geldsom beschikbaar ten behoeve van het Fonds voor de Letteren, welke leengeldvergoeding voor bellettristische schrijvers/vertalers werd berekend op basis van de hoeveelheid jaarlijks door bibliotheken aangeschafte boeken.9. Deze 'administratieve leenvergoedingsregeling'10. heeft 12 jaar bestaan. Zij is opgevolgd door een eerste wettelijke regeling van leenrecht in de Welzijnswet, die onder meer het openbare bibliotheekwerk regelde.11.

De Welzijnswet voorzag in een (beperkte) leenvergoeding ten behoeve van auteurs en uitgevers voor het uitlenen van bepaalde publicaties in openbare bibliotheken. Onder het begrip publicatie viel slechts een gedrukt, niet-periodiek werk dat in beginsel tenminste 32 pagina's omvatte en, indien het tekst bevatte, in het Nederlands of Fries was gesteld (artikel 21 onder c). De financiering van de vergoeding werd opgebracht door de rijksoverheid en door de openbare bibliotheken naar rato van hun ledental. Uitleningen werden jaarlijks uitgekeerd (artikel 28); auteurs en uitgevers moesten wel elk jaar een vergoedingsaanvraag indienen (artikel 23).12.

De vergoeding werd vastgesteld aan de hand van het aantal uitleningen van de betreffende publicatie. De Toelichting bij de tijdelijke regeling vermeldde reeds dat de feitelijke exploitatie van het werk het meest zuiver tot uitdrukking komt in het aantal uitleningen en dat daarom als tel-eenheid voor de repartitie is gekozen voor een jaarlijks aantal uitleningen bij openbare bibliotheken.13. Het aantal uitleningen werd door de Minister van WVC aan de hand van steekproeven (bij benadering) vastgesteld. De minister stelde jaarlijks een normbedrag per uitlening vast op basis van de totaal beschikbare financiering (artikel 25). De vergoeding bestond uit normbedrag maal het aantal uitleningen van het werk, maar de vergoedingen voor vaak uitgeleende publicaties werden 'afgetopt' ten behoeve van de auteurs en uitgevers van minder gelezen werken (artikelen 26-27).

Dit systeem berustte enerzijds op cultuurpolitieke overwegingen en anderzijds op de gedachte dat door het openbare bibliotheekwerk een voortgezette exploitatie van het werk plaatsvindt waarbij voor schrijvers en anderen een vergoeding op zijn plaats kan zijn.14.

Bij de voorbereiding van de Welzijnswet bestond reeds discussie over de wenselijkheid om een leenrechtregeling in de Auteurswet op te nemen.15. Hoewel daarvoor toen niet is gekozen, kwam daarmee geen einde aan die discussie.16. De Minister van (destijds) WVC heeft uiteindelijk het voornemen uitgesproken na expiratie van de Welzijnswet op 1 januari 1992 tot een auteursrechtelijke regeling van het leenrecht te komen, in de zin dat het uitlenen van een beschermd werk als een auteursrechtelijk relevante handeling zou worden aangemerkt.17. Dat voornemen zou evenwel ingehaald worden door initiatieven van de Uniewetgever.

De Europese Richtlijn verhuur- en uitleenrecht (VRL)

Kort na de inwerkingtreding van de Welzijnswet presenteerde de Europese Commissie de "Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology - Copyright Issues Requiring Immediate Action" van 7 juni 198818. (hierna: Green Paper). In de hoofdstukken 2 en 4 van de Green Paper, gewijd aan 'Piracy' resp. 'Distribution Right, Exhaustion and Rental Right', heeft de Commissie onder andere voorgesteld harmoniserende maatregelen te nemen op het gebied van naburige rechten, alsmede een consultatie aangekondigd over de vraag of rechthebbenden voor de verhuur van beschermde werken een exclusief recht danwel een vergoedingsaanspraak zouden moeten ontvangen.19. Aanvankelijk deed de Commissie geen aanbevelingen op het gebied van 'lending rights'. Dit werd als volgt gemotiveerd:

Uit een consultatie over de Green Paper, in het bijzonder een hoorzitting op 18 en 19 september 1989, bleek dat de voorgestelde regeling op dit punt wijziging behoefde:

De Commissie gaf hieraan gehoor en betrok de harmonisatie van het leenrecht in de daarop verschenen voorstel, welke leidde tot de Richtlijn verhuur- en uitleenrecht 1992 (hierna: VRL 1992).21.

Blijkens het Explanatory Memorandum bij het voorstel voor de VRL 1992, werd het uitleenrecht beschouwd als een complement van het verhuurrecht. De beschikbaarheid van materiaal in openbare bibliotheken vormde een "siginificant additional use both in terms of quantity and economically" waarin de auteurs en nabuurrechthebbenden een aandeel dienden te hebben, ook omdat openbare uitlening ten koste zou gaan van de verkoop. Voorts werd gevreesd dat verhuur zou worden verdrongen door uitlening, indien niet ook uitlening zou worden geregeld.22.

De VRL 1992 is nadien vervangen door de Richtlijnverhuur- en uitleenrecht 2006 (hierna: VRL 2006).23. De VRL 2006 bevat een gecodificeerde versie van de enige malen gewijzigde VRL 1992 en kent voor de onderhavige zaak geen relevante inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de VLR 1992.24. Ik verwijs hieronder naar beide richtlijnen gezamenlijk als 'VRL'.

Aan de VRL ligt de gedachte ten grondslag dat verhuur en uitlening van groeiend belang zijn voor auteursrechthebbenden, terwijl piraterij een steeds groter gevaar wordt; een nieuw wettelijk kader is tegen die achtergrond noodzakelijk geacht om auteurs en uitvoerende kunstenaars in staat te stellen zich van een passend inkomen te kunnen voorzien.25.

Volgens het HvJ beoogt de VRL te garanderen dat auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen ontvangen en dat de bijzonder hoge en riskante investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, worden terugverdiend.26.

De regeling van het uitleenrecht in de VRL komt erop neer dat de Lid-Staten de rechthebbende een uitsluitend recht dienen te verschaffen (artikel 1 VRL 1992 respectievelijk artikel 1 VRL 2006), maar ervoor kunnen kiezen in plaats daarvan te voorzien in een vergoedingssysteem (artikel 5 VRL 1992 respectievelijk artikel 6 VRL 2006). Artikel 1 VRL 2006 bepaalt:

Artikel 2, lid 1, aanhef en onder b, VRL 2006 bepaalt:

Artikel 6 VRL 2006 bepaalt:

De aarzelingen over de wenselijkheid van een regeling van een uitleenrecht op Europees niveau zijn ook bij de totstandkoming van de VRL 1992 blijven bestaan. De mogelijkheid om te kiezen voor een vergoedingssysteem beoogde ruimte te laten voor cultuurbeleid op nationaal niveau (in het bijzonder de toegankelijkheid van openbare bibliotheken) en om het bereiken van een compromis makkelijker te maken.27.

De regeling van artikel 5 VRL 1992 resp. 6 VRL 2006 biedt de Lid-Staten dan ook "veel speelruimte", zoals de Commissie het formuleert in haar Verslag over de werking van het openbare uitleenrecht (COM 2002, 502 (def.)), op p. 5. Deze speelruimte bestaat bijvoorbeeld ten aanzien van de gerechtigde tot de vergoeding (in ieder geval auteurs, maar mogelijk ook anderen; vgl. lid 1); de soorten werken waarvoor het vergoedingssysteem geldt (vgl. lid 2); en of het vergoedingsysteem al dan niet in het auteursrecht wordt ondergebracht.

In het bijzonder biedt de VRL de Lid-Staten de vrijheid het vergoedingssysteem vorm te geven. Zij mogen bepalen wie de vergoeding verschuldigd is, hoe deze wordt geïnd en verder wordt verdeeld. Zij mogen ook de hoogte van de vergoeding bepalen (lid 1, tweede volzin) en desgewenst een deel afromen om een openbaar bibliotheeksysteem op te bouwen.28.

Het Explanatory Memorandum bij het voorstel, COM (90) 586 final - SYN 319, nr. 4.1 op p. 53-54, vermeldt daarover:

De onderdelen 1 t/m 4 zien op het begrip uitlening en de vaststelling van de inhoud daarvan. Onderdeel 5 betreft de proceskostenvergoeding.

Onderdeel 1

De kern van dit onderdeel wordt gevormd door subonderdeel 1.2 en het daarop voortbouwende subonderdeel 1.4. Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht.

Volgens subonderdeel 1.2 moet een onderscheid worden gemaakt tussen (a) het Unierechtelijke begrip uitlenen in de VRL en (b) het Nederlandsrechtelijke begrip uitlenen "als de handeling die in het Nederlandse auteursrechtelijk systeem een leenrechtvergoeding doet ontstaan". Het openbaarmakingsbegrip en in het verlengde daarvan het begrip uitlenen valt binnen de Europese harmonisatie voor zover het gaat om de definitie van de handelingen die onder artikel 6 VRL 2006 aanleiding kunnen geven voor afwijking van artikel 1 VRL 2006. VRL 2006 geeft de lidstaten alle vrijheid om een vergoedingsstelsel als waaraan artikel 6 VRL 2006 refereert vorm te geven. De invulling van het begrip "uitlening die in een Lid-Staat in concreto tot een vergoeding aanleiding geeft" is zuiver nationaalrechtelijk van aard, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof aan het Europese begrip uitlenen heeft getoetst (zoals blijkt uit de rov. 4 sub a, 5, 8, 11,51. 15, 16 en 22) in plaats van aan het Nederlandse begrip. Het subonderdeel stelt voorts dat hof een en ander wel heeft onderkend in rov. 8, 10 en 11 zodat het arrest innerlijk tegenstrijdig is.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof bij de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag de relevantie heeft miskend van de wijze waarop het Nederlandse leenrechtstelsel is ingericht, in het bijzonder van de rechtshandelingen die leiden tot in bezit hebben of houden van een exemplaar.

Volgens het subonderdeel is in dit stelsel "iedere rechtshandeling die leidt tot het in bezit hebben of houden van een exemplaar" relevant. Verlengingen zijn als dergelijke rechtshandelingen te kwalificeren, omdat zij (ook) op rechtsgevolg gericht zijn: in tegenstelling tot de inhoud van de eerdere leenovereenkomst mag de lener het exemplaar langer houden althans hoeft hij dat niet terug te brengen. Het hof zou dat ook hebben onderkend in rov. 15.

Bij de bespreking van deze klachten richt ik mij op het gestelde onderscheid tussen het Unierechtelijke begrip uitlenen en het nationaalrechtelijke begrip uitlenen. Hoewel het onderdeel ook spreekt van het "openbaarmakingsbegrip (...) in art 2 lid 1b VRL 2006 (en/of 1992)", wordt daarover verder in de klachten en de toelichting daarop niet gerept. De door het onderdeel gekozen invalshoek is verder niet in feitelijke instanties aan de orde gekomen,52. maar dat belemmert niet een onderzoek naar de daarop gerichte rechtsklachten.

Het onderdeel bestrijdt niet het oordeel in rov. 11, dat het begrip uitlenen in de VRL een autonoom Unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd op het grondgebied van de Lid-Staten.

Er is geen reden om aan te nemen, dat het begrip uitlening in de VRL in meer dan één betekenis zou worden gebruikt (dat betoogt het middel ook niet). Uitlening in artikel 1 en 6 VRL 2006 heeft dezelfde betekenis, namelijk de betekenis die daaraan blijkens artikel 2 lid 1 sub b VRL 2006 toekomt.

Het onderdeel gaat er voorts terecht van uit, dat het hof het begrip uitlening in de Auteurswet op dezelfde wijze heeft uitgelegd als het begrip uitlening in de VRL. Zie bijvoorbeeld rov. 9, 11, 15, 16 en 22 (tweede alinea).

Uit dit laatste volgt dan dat het hof óók het Nederlandse begrip uitlening in de Auteurswet heeft gehanteerd.53.

Volgens het hof is het Nederlandse begrip uitlening in de Auteurswet hetzelfde als het Unierechtelijke begrip uitlening in de VRL. Het hof is daarmee naar mijn mening van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.

In de Auteurswet (en de WNR) is blijkens de omzettingswet uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het begrip uitlening van de VRL. Er werd bij de omzetting van uitgegaan dat er geen ruimte was om de definitie van uitlenen in de VRL 1992 nadere inhoud te geven (zie bij 2.20.1).

Ook de systematiek van de VRL is overgenomen in de Auteurswet, in de zin dat sprake is van een verbodsrecht (artikelen 1 lid 1 VRL resp. artikel 12 lid 1, aanhef en onder 3° Auteurswet) met een uitzondering daarop (artikel 5 VRL 1992/6 VRL 2006 resp. 15c Auteurswet) ter zake van uitlenen (zoals omschreven in artikel 1 lid 2 VRL 1992/2 lid 1 onder b VRL 2006 resp. 12 lid 3 Auteurswet).

Het hof ís er voorts terecht van uitgegaan dat de Auteurswet in dit opzicht richtlijnconform moet worden uitgelegd. Deze aanpak is niet alleen juist, omdat hij voorvloeit uit de Unierechtelijke verplichting van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen en toe te passen.54. Hij is ? ook los daarvan ? eveneens juist, omdat de strekking van de Nederlandse omzettingswet evident is om in de Auteurswet (en WNR) met hetzelfde begrip uitlening te werken als in de VRL. Ook beoordeeld naar (alleen) het interne Nederlandse recht, moet het begrip uitlenen dus worden opgevat zoals de richtlijn dat doet. Het hof brengt een en ander onder woorden in rov. 1, 1e en 2e volzin.

Nu onderschrijft SL weliswaar dat artikel 12 Auteurswet de richtlijndefinitie van uitlenen overneemt, maar zij vat het begrip uitlenen in artikel 15c op als een nationaalrechtelijk begrip. Zij plaatst het begrip uitlenen in artikel 15c in het kader van het nationale vergoedingssysteem, dat met artikel 15c wordt ingevoerd, en wijst daarbij op de kwalificatie van uitlenen als een rechtshandeling in artikel 15g Auteurswet (zie onder meer de s.t. zijdens SL nrs. 6.4-6.9, 6.12, 7.4).

Artikel 15c Auteurswet voorziet inderdaad in een niet-geharmoniseerd, dus nationaal vergoedingssysteem. Gezien de vrijheid die de Lid-Staten hebben bij het opzetten van een vergoedingssysteem, is denkbaar dat in een dergelijk systeem het begrip uitlenen gedetailleerder wordt uitgewerkt. Misschien kan men nog verder gaan en zeggen dat een dergelijke nadere uitwerking in zekere zin voor de hand ligt. In het nationale vergoedingssysteem zullen immers allerlei praktijksituaties een plaats moeten krijgen, waaraan op Europees niveau geen aandacht is besteed. Daarbij zij wel bedacht, dat er verschillen bestaan tussen de nationale vergoedingssystemen ten aanzien van de financiering en de verdeling van de vergoeding. Afhankelijk van de opzet van het nationale vergoedingssysteem, zullen daarom andere uitwerkingsvragen kunnen rijzen. Met andere woorden, dat in Nederland de vraag is gerezen of een verlenging een uitlening is, hoeft niet te betekenen dat die vraag ook (op dezelfde wijze) zou kunnen spelen in een Lid-Staat met een ander vergoedingssysteem.

Uitlenen in de VRL is naar mijn idee een begrip op hoofdlijnen. De definitie moest volstaan om het exclusieve recht te kunnen omlijnen en om aan te geven dat te dien aanzien de Lid-Staten desgewenst een vergoedingssysteem kunnen inrichten. Het begrip uitlenen wordt in de VRL weliswaar omschreven, maar niet gedetailleerd uitgewerkt met het oog op de werking van een vergoedingssysteem. Op Europees niveau kon men ter zake van het uitleenrecht een compromis op hoofdlijnen bereiken, waarbij de opzet van het vergoedingssysteem werd overgelaten aan de Lid-Staten die voor een dergelijk systeem zouden kiezen. Het Unierecht biedt de Lid-Staten in dit opzicht een ruime beoordelingsmarge, maar stelt daaraan wel enige grenzen zoals bijvoorbeeld blijkt uit het arrest VEWA/België. Uitwerking en detaillering van uitlenen op nationaal niveau in het kader van het daar geldende vergoedingssysteem strookt in beginsel met de VRL.

Gegeven dat uitlenen in de VRL een begrip op hoofdlijnen is en dat uitlenen in een nationaal vergoedingssysteem een gedetailleerder begrip kan worden, onderschrijf ik - in zoverre - de gedachte van subonderdeel 1.2 dat moet worden onderscheiden tussen het Unierechtelijke begrip uitlenen en het begrip uitlenen in de praktijk van het nationale vergoedingssysteem, althans in die zin dat het laatste een uitgewerkter en gedetailleerder regeling kan bevatten.

Anders dan het middel meen ik echter niet, dat om deze reden het begrip uitlenen in artikel 15c respectievelijk 15g Auteurswet als een nationaalrechtelijk begrip moet worden beschouwd, waarvan de inhoud afwijkt van het begrip uitlenen in de VRL. Het begrip uitlenen in de Auteurswet is hetzelfde als het begrip uitlenen in de VRL. Dat volgt uit hetgeen bij 3.6 werd opgemerkt. Dat geldt, zoals hieronder nog meer specifiek zal worden aangegeven, óók voor de artikelen 15c en 15g Auteurswet. In de Nota n.a.v. het Eindverslag (zie bij 2.19) werd (dan ook) niet het begrip uitlening in artikel 15c een nationale regeling genoemd, maar de "regeling als voorgesteld in artikel 15c".

De Auteurswet verzet zich niet tegen uitwerking en detaillering van het begrip uitlening, maar dit geschiedt in de uitvoeringspraktijk van het vergoedingssysteem. Ter gelegenheid van de omzetting van de VRL is voorzien dat dit nodig zou zijn (vgl. bij 2.21.1-3 alsmede de bij 2.18 genoemde verwijzing naar de gevolgde procedure in het kader van de vergoedingsregeling onder de Welzijnswet). Ik onderschijf de gedachte van het hof (zie rov. 24 e.v.) dat de betekenis van een verlenging dient te worden bepaald in het kader van de 'billijke vergoeding'.

Zoals aangekondigd, moet nog worden ingegaan op artikel 15g Auteurswet, waarin het uitlenen als een rechtshandeling wordt gekwalificeerd, en dat verwijst naar artikel 15c Auteurswet. Naar aanleiding hiervan is tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of een verlenging van een uitlening al dan niet moet worden beschouwd als een nieuwe rechtshandeling en dus een als nieuwe uitlening.

Zo betoogt subonderdeel 1.4 (zie de s.t. nrs. 7.16-7.19 en de repliek nr. 2) dat een verlenging is gericht op rechtsgevolg, omdat in tegenstelling tot de inhoud van de eerdere leenovereenkomst de lener het exemplaar langer mag houden/niet hoeft terug te brengen. VOB heeft (allereerst aangevoerd dat de kwalificatie van uitlenen als rechtshandeling nog niets zegt over de inhoud van dat begrip, en voorts) betoogd dat een verlenging niet heeft te gelden als een rechtshandeling, omdat deze handeling niet wordt uitgevoerd met de bedoeling een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen nu de verlenging erop is gericht de maximale duur van de uitlening veilig te stellen waarop de lener toch al recht heeft (s.t. nrs. 19-22).

De toepassing van het vermogensrechtelijke begrip rechtshandeling is normaliter sterk met de feiten verweven. De discussie in deze zaak is echter meer in abstracto gevoerd. In abstracto zijn voor beide bij 3.12 bedoelde standpunten argumenten aan te voeren.

Het hof heeft en wat andere benadering gekozen. Anders dan subonderdeel 1.4 (slot) veronderstelt, heeft het hof in rov. 15 geen argument ontleend aan de aard van een uitlening als rechtshandeling. Het hof gebruikt in deze overweging conform de tekst van artikel 15g Auteurswet de term rechtshandeling, maar beargumenteert aan de hand van het begrip uitlenen zoals dat in de VRL en in artikel 12 lid 3 Auteurswet is gedefinieerd. Volgens het hof is een verlenging geen nieuwe uitlening, omdat de periode van verlenging valt onder de "beperkte tijd" gedurende welke een gebruiker het werk (feitelijk) tot zijn beschikking krijgt.

De discussie of een verlenging als een afzonderlijke rechtshandeling moet worden gezien, is naar mijn mening niet relevant voor de betekenis van het begrip uitlenen in de Auteurswet. De kwalificatie 'rechtshandeling' in artikel 15c Auteurswet beoogt naar mijn mening niet om de betekenis van het begrip uitlenen te nader te bepalen.

In de eerste plaats kan worden gewezen op de samenhang tussen de relevante bepalingen die bij de omzetting van de VRL in de Auteurswet zijn opgenomen. Artikel 15g verplicht, kort gezegd, bibliotheken om "opgave te doen van het aantal rechtshandelingen, bedoeld in artikel 15c". Artikel 15c, lid 1, spreekt van "uitlenen als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onder 3°". Artikel 12, lid 1, onder 3° spreekt vervolgens van "uitlenen". Dit begrip wordt gedefinieerd in artikel 12, lid 3, Auteurswet. Artikel 15g verwijst dus uiteindelijk naar de definitie van uitlenen in artikel 12 lid 3.

Er is geen reden om aan te nemen, dat het begrip uitlening in de Auteurswet in meer dan één betekenis zou worden gebruikt. Dat geldt ook voor de VRL (zie bij 3.4), terwijl de Auteurswet beoogt de VRL in dit opzicht getrouw om te zetten (zie bij 3.6).

In de tweede plaats kan worden gewezen op de reden waarom artikel 15g spreekt van "het aantal rechtshandelingen, bedoeld in artikel 15c". In de MvT bij artikel 15g (Kamerstukken II, 1992/93, nr. 3, p. 22, geciteerd bij 2.18) wordt de keuze voor de term rechtshandeling niet besproken. Aldaar wordt wel gesproken van "het aantal uitleningen" en van de "uitleenhandeling". Ook in de Nota n.a.v. het Eindverslag (Kamerstukken II, 1993/94, nr. 8, p. 16) wordt eenvoudig gesproken van "de opgave van het aantal uitleningen".

Het feit dat de toelichtende stukken niets doen met het element rechtshandeling is verklaarbaar in het licht van de strekking van de regel van artikel 15g, lid 1. Uit de geciteerde passages in MvT blijkt, dat deze regel ertoe strekt om ertoe bij te dragen "dat de omvang van de betalingsverplichting op een eenvoudige wijze kan worden vastgesteld." Om dat bereiken volstaat een telling van het aantal 'uitleningen' of 'uitleenhandelingen'. Een kwalificatie als rechtshandeling is daartoe niet nodig.

Uit een en ander blijkt m.i. dat de wetgever in artikel 15g weliswaar uitleningen als rechtshandelingen heeft betiteld, maar niet dat die kwalificatie mede bepalend is voor de betekenis die aan uitlenen moet worden toegekend. Zou in artikel 15g niet de term 'rechtshandelingen' zijn gebruikt, maar de term 'handelingen' of 'uitleningen', dan zou daarmee hetzelfde tot uitdrukking zijn gebracht.

Aan de kwalificatie 'rechtshandeling' kan m.i. dan ook geen argument worden ontleend - direct zoals in subonderdeel 1.4 noch indirect zoals in de s.t. zijdens SL nr. 6.12 - voor de betekenis die de Auteurswet aan de term uitlenen toekent.

In cassatie is er voorts debat geweest over de vraag of in de praktijk van het vergoedingssysteem, onder het regime van de Welzijnswet en nadien onder dat van de Auteurswet, verlengingen al dan niet als (nieuwe) uitleningen werden geregistreerd (s.t. zijdens SL nr. 1.2 e.v., 7.12 en 7.53; dupliek zijdens VOB nr. 2 e.v.). Uit het bovenstaande volgt, dat die praktijk niet van invloed kan zijn op de uitlegging van het begrip uitlening in de VRL en, in het verlengde daarvan, de Auteurswet. De verwijzing in de MvT (zie bij 2.18) naar de procedure onder de Welzijnswet, wat daarvan verder zij, kan daaraan niet afdoen.

Dat specifiek het in bezit 'houden' van een exemplaar relevant is, zoals subonderdeel 1.4 betoogt, heb ik niet uit de omzettingswet kunnen afleiden. Evenmin leid ik uit de in de s.t. zijdens SL nt. 7.9 genoemde arresten HvJ 6 september 2011, C-277/10 (Luksan/Van der Let), 21 oktober 2010, C-467/08 (Padawan/SGEA), en 16 juni 2011, C-462/09 (Thuiskopie/Opus), af dat het HvJ daarin heeft aangeven dat het nationale vergoedingsysteem moet voorzien in een vergoeding in geval van specifiek (ook) 'verlenging'.

Op het voorgaande stuiten de klachten van de subonderdelen 1.2 en 1.4 af. Dat geldt ook voor subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof in rov. 17 heeft aangeknoopt bij de figuur van de bruikleenovereenkomst. De klacht faalt want zij is gericht tegen een ten overvloede gegeven overweging. Het oordeel van het hof berust op het auteursrecht (zoals bijvoorbeeld in rov. 24, 3e volzin, uitdrukkelijk wordt overwogen) terwijl rov. 17 wordt ingeleid met de woorden "voor zover nog van belang".

Subonderdeel 1.6, zoals toegelicht in de s.t. nr. 7.23, klaagt dat het hof artikel 25 Rv heeft geschonden door niet ambtshalve te onderzoeken of op grond van de artikelen 15c en 15g Auteurswet, en de (wets)geschiedenis van het Nederlandse vergoedingsstelsel, bij verlenging sprake is van een vergoedingsplichtige uitleen-rechtshandeling. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers de betekenis van de artikelen 15c en 15g Auteurswet in dit verband onderzocht en vastgesteld. Het hof is niet gehouden in zijn arrest tot uitdrukking te brengen waarom het niet van een andere rechtsopvatting uitgaat.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 13-15 en 18. Blijkens subonderdeel 2.1, dat geen klacht bevat, berust het onderdeel in tegenstelling tot onderdeel 1 op de veronderstelling dat het onderhavige geschil beoordeeld moet worden aan de hand van de vraag of een verlenging heeft te gelden als een aparte openbaarmaking.

Subonderdeel 2.2 klaagt in dat licht dat het hof ten onrechte heeft miskend dat een verlenging, ook onder de feitelijke omstandigheden zoals door het hof vastgesteld, een openbaarmaking vormt in de zin van artikel 12 lid 1 onder 3 Auteurswet, zoals mede te begrijpen in het licht van de artikelen 3 en 4 van de Auteursrechtrichtlijn en artikel 2 lid 1, onder b VRL 2006, middels welke regeling het begrip uitlenen Unierechtelijk geharmoniseerd is en waarmee een uitzondering is gecreëerd op de - eveneens Unierechtelijk geharmoniseerde - uitputtingsregeling.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat (i) het hof onvoldoende betekenis heeft toegekend aan het feit dat aan het einde van de eerste uitleentermijn het exemplaar weer voor alle leners beschikbaar is: een verlenging houdt dan in dat het exemplaar opnieuw aan die lener ter beschikking wordt gesteld voor de duur van de verlenging; (ii) het hof miskend heeft dat niet terzake doet dat het om dezelfde lener gaat, nu (a) het exemplaar gedurende de verlenging niet aan een andere lener ter beschikking kan worden gesteld, (b) het ter beschikking stellen tijdens de verlenging een zelfstandige economische waarde heeft, en (c) het systeem van reserveren illustreert dat in de periode van de verlenging net zo goed een derde het exemplaar te leen kan krijgen.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat het hof onvoldoende betekenis heeft toegekend aan het feit dat het door de bibliotheek ter reservering aanbieden van het exemplaar voor de periode na de eerste uitlening kwalificeert als een openbaarmaking.

Subonderdeel 2.5 bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof geacht moet worden een en ander wel afdoende te hebben meegewogen.

Het onderdeel stelt daarmee aan de orde (i) de uitlegging van het begrip 'uitlening in de VRL 2006 en, in het verlengde daarvan, in de Auteurswet en (ii) het begrip openbaarmaking in de Auteurswet.

Ik denk dat de bespreking van de klachten zich op de eerste vraag moet concentreren en niet op de tweede. Ik licht dat hieronder toe.

Door de omzetting van het in de VRL bedoelde exclusieve recht ter zake van uitlenen in artikel 12 Auteurswet, vormt het Nederlandse openbaarmakingsbegrip als het ware een schil rond het begrip uitlenen. Het hof heeft in rov. 11 overwogen, ten eerste, dat de relevante bepalingen van Auteurswet richtlijnconform moeten worden uitgelegd en, ten tweede, dat de kwalificatie van uitlenen als een openbaarmaking een keuze is van de Nederlandse wetgever die niet mag leiden tot een andere betekenis van het begrip uitlenen in de Auteurswet dan die welke het in de VRL heeft. Dit eerste oordeel wordt door onderdeel 1 m.i. vergeefs bestreden. Het tweede oordeel komt mij juist voor. Nu de VRL werkt met het begrip uitlenen en de Auteurswet ertoe strekt met hetzelfde begrip uitlenen te werken (zoals hiervoor bij onderdeel 1 is besproken), ligt de aanpak van het hof m.i. voor de hand. Tegen dit tweede oordeel in rov. 11 keert onderdeel 2 zich niet, althans niet met zoveel woorden.

Het onderdeel verwijst wel naar de artikelen 3 en 4 van de Auteursrechtlijn, waaraan de s.t. nr. 7.30 een verwijzing naar de 9e, 10e en 29e considerans van deze richtlijn toevoegt. Artikel 3 ziet op het recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek. Artikel 4 ziet op het distributierecht. De overwegingen in de considerans zien op het hoge beschermingsniveau, de passende vergoeding en het vraagstuk van de uitputting. In dat verband blijkt uit de considerans 29 onder meer, kort gezegd, dat het vraagstuk van de uitputting niet rijst voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben.

Blijkens de s.t. nr. 7.31 verwijst het onderdeel onder meer naar de Auteursrichtlijn omdat het Nederlandse openbaarmakingsbegrip in artikel 12 lid 1 sub 3 Auteurswet moet worden geïnterpreteerd in het licht van de Auteursrichtlijn.

Het uitgangspunt dat de Auteursrichtlijn relevant is voor de uitlegging van het Nederlandse openbaarmakingsbegrip, wat niet ter discussie staat, betekent echter nog niet dat het aldus richtlijnconform uit te leggen openbaarmakingsbegrip in de Auteurswet daarmee relevant wordt door de uitlegging van het begrip uitlening in de VRL (en in het voetspoor daarvan in de Auteurswet). Mogelijk is de Auteursrechtrichtlijn van invloed op de uitleg van de VRL, maar daarvoor is dan, uiteraard, niet de tussenkomst van het Nederlandse openbaarmakingsbegrip nodig. Uit rov. 27-29 van het arrest VEWA/België blijkt dat de Auteursrechtrichtlijn inderdaad van invloed kan zijn op de uitleg van de VRL. Deze invloed ziet op het karakter van de vergoeding als compensatie voor nadeel (rov. 37). Uit de rov. 30-33 blijkt echter dat het begrip vergoeding in artikel 5 VRL 1992 (= artikel 6 VRL 2006) overigens op eigen wijze moet worden uitgelegd.

Blijkens de s.t. nr. 7.30 verwijst het onderdeel ook naar de Auteursrichtlijn ter ondersteuning van het betoog, dat de definitie van uitlenen niet beperkt moet worden geïnterpreteerd. Nu volgt dat reeds uit de VRL zelf (zie bij 2.14.2). Dan gaat het met name om het ondervangen van ontwijkingsconstructies. Verder strekt ook de VRL er al toe de auteurs een passend inkomen te verschaffen (zie bij 2.9). Het beroep op de Auteursrechtrichtlijn voegt om deze redenen naar mijn mening geen wezenlijke nieuwe elementen aan het debat toe.

De subonderdelen 2.1 t/m 2.3 worden in de s.t. nrs. 7.26-7.38 gezamenlijk toegelicht.

Blijkens de s.t. nrs. 7.32-7.37 betogen deze subonderdelen dat het hof in rov. 14 heeft miskend dat het Nederlandse openbaarmakingsbegrip niet alleen omvat het opnemen van een exemplaar in het bestand van een bibliotheek om uitgeleend te worden, maar dat van een separate openbaarmaking sprake is wanneer het exemplaar vervolgens daadwerkelijk wordt uitgeleend.

Deze klacht, wat daarvan verder zij, behoeft geen behandeling omdat beantwoording ervan ziet op het Nederlandse openbaarmakingsbegrip terwijl het, zoals hiervoor is aangegeven, gaat om de vaststelling van de betekenis van het begrip uitlening als zodanig. Om deze reden behoeft ook subonderdeel 2.4 geen behandeling.

Onderdeel 2, in het bijzonder subonderdeel 2.3, zoals toegelicht in de s.t. nrs. 7.27-7.29 laat zich ook los van het openbaarmakingsbegrip bespreken (s.t. zijdens VOB nrs. 27-31 ; repliek nrs. 3-4, 6), omdat het specifiek ingaat op het begrip uitlenen in de VRL en in het verlengde daarvan de Auteurswet. Ik zal de klachten hieronder vanuit deze invalshoek bespreken.

Bij die bespreking moet dan worden vooropgesteld, dat er ook in verband met onderdeel 2 gewerkt kan worden met twee begrippen uitlenen. Bij onderdeel 1 ging om de (door mij ontkennend beantwoorde) vraag of een Unierechtelijk begrip en een nationaalrechtelijk begrip uitlenen zouden moeten worden onderscheiden. Thans gaat het om het onderscheid tussen (a) het aanbieden tot uitlenen (dat wil zeggen het opnemen van een exemplaar in het bestand van de bibliotheek zodat het uitgeleend kan gaan worden aan de klanten) en (b) het daadwerkelijk uitlenen van dat exemplaar.

Dit onderscheid is in rov. 14 van het bestreden arrest door het hof verweven met het openbaarmakingsbegrip. Zie ik het goed, dan heeft het hof:

In zijn arrest VEWA/België, dat ongeveer een maand na het in cassatie bestreden arrest werd gewezen, maakt het HvJ in rov. 23 en 37 een onderscheid tussen (a) "het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen" en (b) "de concrete uitlening". De verschuldigdheid van een vergoeding berust volgens het HvJ reeds op het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen en de vergoeding moet rekening houden met de omvang van die terbeschikkingstelling.

Tussen de benadering van het hof in het bestreden arrest en de benadering van het HvJ in het arrest VEWA/België bestaat dus verschil.

Voor de Nederlandse omzettingswetgever en het Haagse hof was de 13e considerans, die onder meer raadpleging ter plekke niet als uitlening beschouwde, een argument voor de bij 3.28 onder (b) bedoelde opvatting dat het begrip uitlening in de VRL (en daarmee in de Auteurswet) verwijst naar de concrete uitlening.

Deze overweging is echter ook te verzoenen met de interpretatie van uitlenen als "het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen" in het arrest VEWA/België. Immers, ook bij deze interpretatie maakt de considerans duidelijk dat referentiebibliotheken geen in het licht van de VRL relevante activiteiten verrichten, welke dus ook niet tot een vergoedingsplicht aanleiding geven.

Het arrest VEWA/België richt zich in het bijzonder op het element 'ter beschikking stellen' in de definitie van uitlenen in de VRL. Die definitie bevat ook het element 'beperkte tijd'. Het strookt met de benadering van het HvJ om het element 'beperkte tijd' meer in abstracto op te vatten. Het element dient er dan slechts toe om, zoals in het Explanatory Memorandum wordt opgemerkt, verhuren en uitlenen af te bakenen van bijvoorbeeld verkopen. Daarbij is aangetekend, dat dit met het oog op handelingen die (bedoeld zijn om) de regeling te ontduiken ruim moet worden uitgelegd (zie bij 2.14.2). Het gaat dus niet om de vraag of de duur van een concrete uitlening (al dan niet na verlenging) van bijvoorbeeld 3, 6, of 9 weken nog als een voor een 'beperkte tijd' kan worden beschouwd. Die laatste vraag is in de onderhavige zaak overigens ook niet aan de orde gekomen.

Blijkens rov. 14, laatste volzin, is het hof er (zij het in verband met het begrip openbaarmaking en niet in verband met het begrip uitlening) vanuit gegaan dat, wanneer een exemplaar van een werk is opgenomen in het bestand van de bibliotheek er vanaf dat moment sprake is van een voortdurende terbeschikkingstelling aan het publiek. Die gedachte strookt met de wijze waarop het HvJ in het arrest VEWA/België terbeschikking opvat in verband met het begrip uitlenen van de VRL.55.

Dit leidt tot het volgende beeld. In het licht van het arrest VEWA/België is onjuist de opvatting, dat het aanbieden aan het publiek van een exemplaar door dit op te nemen in het bestand van de bibliotheek, niet als uitlening in de zin van de VRL kan worden beschouwd. Dit is wat het HvJ, in iets andere bewoordingen, juist onder uitlenen verstaat.

Tevens kan worden opgemerkt, dat de in Nederland gevolgde uitleg van uitlening als "concrete uitlening" in de visie van het HvJ niet de activiteit is die aan de verplichting tot betaling van de aan de auteurs verschuldigde vergoeding ten grondslag ligt.

Uit het arrest VEWA/België volgt daarmee naar mijn mening, dat vraag of een verlenging nog onder een uitlening in de zin van de VRL valt, ontkennend moet worden beantwoord. De discussie over de status van een verlenging van een uitlening ziet op wat het HvJ een "concrete uitlening" noemt. Op dat concrete begrip uitlenen ziet de definitie van uitlenen in de VRL volgens het HvJ echter niet.

De situatie doet zich voor, dat de Nederlandse omzettingswetgever enerzijds beoogde de begrippen van de VRL ongewijzigd om te zetten in het Nederlandse recht en anderzijds daarbij achteraf een andere uitleg van het begrip uitlening blijkt te hebben gehanteerd dan die welke door het HvJ in zijn arrest VEWA/België is vooropgesteld.

Denkbaar is, dat in dit opzicht het meeste gewicht zou moeten toekomen aan strekking, tekst en systematiek van de omzettingswetgeving en niet aan de in de parlementaire geschiedenis gegeven uitleg aan het begrip uitlenen. Het is echter niet nodig deze vraag in de onderhavige procedure te beantwoorden. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 werd geconcludeerd (bij 3.11) dient de betekenis van een verlenging te worden bepaald in het kader van de 'billijke vergoeding'. De uitleg die het HvJ in het arrest VEWA/België geeft aan het begrip uitlening in de VRL, bevestigt de juistheid van die benadering. Zoals opgemerkt bij 2.28, betekent het arrest VEWA/België niet dat het aantal concrete uitleningen niet als tel-mechanisme aan de basis van het nationale vergoedingsstelsel zou mogen liggen.

Gezien het voorgaande kan het betoog van onderdeel 2, in het bijzonder subonderdeel 2.3, niet opgaan. Dit betoog is, kort gezegd, dat de verlenging van een uitlening betekent dat het exemplaar opnieuw ter beschikking wordt gesteld voor de duur van de verlenging en dat daarmee sprake is van een nieuwe uitlening. Het subonderdeel hanteert de begrippen terbeschikkingstellen en uitlenen daarmee in de betekenis van een "concrete uitlening", terwijl het daar voor de vaststelling van de betekenis van het begrip uitlenen in de VRL niet om gaat. Subonderdeel 2.5 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De klachten van onderdeel 2 kunnen niet slagen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bestrijdt rov. 21 en 22, waarin het hof zijn oordeel, dat een verlenging geen nieuwe uitlening is, beziet in het licht van een aantal door SL aangevoerde argumenten.

Subonderdeel 3.1 klaagt in het verlengde van onderdeel 2, dat het hof miskend heeft dat het uitleenrecht een uitzondering vormt op de hoofdregel van het verbodsrecht en als zodanig beperkt uitgelegd dient te worden.

Dat een uitzondering beperkt uitgelegd dient te worden, is een bekend gezichtspunt in de rechtspraak van het HvJ. Zo oordeelde HvJ 6 juli 2006, C53/05, Commissie/Portugal, rov. 22 en HvJ 26 oktober 2006, C-36/05, Commissie/Spanje, rov. 31, dat artikel 5 lid 3 van de VRL 1992 als een afwijking van artikel 5 lid 1 VRL 1992 eng moet worden uitgelegd.

De optie van een vergoedingssysteem in artikel 5 VRL 1992/artikel 6 VRL 2006 is een afwijking van het in artikel 1 VRL vooropgestelde exclusieve recht. Het HvJ overweegt daaromtrent in VEWA/België:

Het arrest VEWA/België bevat geen overweging die ertoe strekt dat deze facultatieve afwijking eng moet worden uitgelegd. In het licht van de ontstaansgeschiedenis van de VRL, het compromiskarakter van de daarin vervatte regeling van het uitleenrecht en de aan de Lid-Staten geboden ruime beoordelingsmarge bij de inrichting van het vergoedingssysteem zou dat m.i. ook niet voor de hand hebben gelegen. Van een typische verhouding als hoofdregel/uitzondering kan niet gesproken worden. Maar ook als daarover anders gedacht zou moeten worden, kan de klacht niet slagen. Ten eerste, omdat, zoals bij onderdeel 2 werd besproken, de klacht ziet op een uitwerking van wat onder een "concrete uitlening" moet worden verstaan, terwijl het HvJ van een ander begrip uitlening in de VRL uitgaat. Voorts omdat ook toepassing van het bedoelde gezichtspunt niet zonder meer tot de conclusie leidt - anders dan in de s.t. nr. 7.47 wordt betoogd - dat een verlenging als een vergoedingsplichtige uitlening moet worden beschouwd. Subonderdeel 3.1 slaagt daarom niet.

Subonderdeel 3.2 stelt dat het hof heeft miskend dat de nationale rechter op grond van het toepasselijke Unierecht, het nationale recht zo dient uit te leggen dat de rechthebbenden een passend inkomen ontvangen. Subonderdeel 3.3 kwalificeert het oordeel als onbegrijpelijk omdat het tot het rechtens onaanvaardbare gevolg zou leiden dat rechthebbenden voor verlengingen geen vergoeding ontvangen, en anders als onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 3.4 betoogt in het verlengde daarvan dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, het oordeel dat de door het hof voorgestane uitleg geen afbreuk doet aan de normale exploitatie en dat de belangen van de auteur niet onredelijk geschaad worden. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens de in cassatie niet bestreden rov. 19, volgt uit het feit dat over de verlenging geen separate vergoeding wordt betaald, niet dat daarvoor geen vergoeding wordt betaald; de verlengingsperiode valt dan onder de vergoeding voor de totale periode van uitlening aan een gebruiker.

De Lid-Staten hebben bij de inrichting van het vergoedingstelsel voorts een ruime beoordelingsmarge. Zij mogen de hoogte van de vergoeding volgens artikel 5 VRL 1992/artikel 6 VRL 2006 vrij vast stellen. De uitleenvergoeding mag blijkens het arrest VEWA/België, rov. 34, echter niet symbolisch zijn. Dat sprake zou zijn van een symbolische vergoeding wanneer verlengingen niet als afzonderlijke uitleningen zouden worden geteld, is terecht niet aangevoerd.

Het hof heeft in rov. 19 voorts overwogen, dat of de vergoeding, gelet op de periode van maximale uitlening aan een gebruiker billijk is, in het kader van de StOL moet worden vastgesteld.

Hieruit volgt dat niet als vaststaand worden aangenomen, zoals subonderdeel 3.4 aanvoert, dat sprake is van een evidente inkomensderving. Dat veronderstelt immers dat verlengingen in het vergoedingssysteem afzonderlijk worden vergoed als nieuwe uitleningen ceteris paribus. Of de omstandigheden ongewijzigd zullen blijven, zal echter mede afhangen van de resultaten van het onderhandelingsproces en het beleid van bibliotheken ten aanzien van uitleenperiodes en verlengingen.

Voor zover het onderdeel het hof verwijt niet te zijn ingegaan op de stellingen van SL over de historische praktijk om verlengingen wel als afzonderlijke uitleningen te behandelen, kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen bij 3.16 is opgemerkt.

In het licht van het voorgaande valt verder niet in te zien dat, enkel omdat voor een verlenging geen separate vergoeding wordt betaald, geconcludeerd zou moeten worden dat de vergoedingsregeling in strijd is met het Unierecht (en/of artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM waarnaar de s.t. zijdens SL nr. 7.51 verwijst), danwel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, danwel de belangen van de auteur onredelijk schaadt. Die waarderingen hangen af van meer variabelen.

Onderdeel 4

Dit onderdeel ziet op rov. 7, 8, 12 en 15. In de rov. 7 en 8 geeft het hof zijn omschrijving van het begrip uitlenen in de VRL en de Auteurswet. In rov. 15 concludeert dat het hof dat een verlenging geen uitlening is. In rov. 12 gaat het hof in op de feitelijke situatie bij het uitlenen en overweegt daarover onder meer:

Blijkens subonderdeel 4.1 heeft het hof bij zijn uitleg van het begrip uitlenen in de VRL en/of de Auteurswet ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan feit dat de verlenging mogelijk is zonder dat de lener het exemplaar eerst terugbrengt naar de bibliotheek.

Hiermee zou het hof volgens subonderdeel 4.2 hebben miskend dat het zo-even genoemde gegeven rechtens irrelevant is; veeleer is relevant dat de lener het exemplaar tot zijn/haar beschikking krijgt, hetgeen aan de orde is zowel tijdens de eerste uitlening als tijdens de verlenging. Voor de andersluidende opvatting van het hof is geen steun te vinden in de wet, waarmee het arrest onbegrijpelijk zou zijn en ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

Daarnaast zou het hof met dat oordeel volgens subonderdeel 4.4 essentiële stellingen hebben gepasseerd en buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, nu tussen partijen niet in geschil was dat de wijze van verlenging irrelevant was voor de beantwoording van de voorliggende vraag. Het hof heeft, zo vervolgt het subonderdeel, de relevante en gestelde feiten genegeerd56. en geweigerd deze in de beoordeling mee te nemen, door uit te gaan van de feitelijk onjuiste veronderstelling dat werken nooit worden teruggebracht worden bij de uitlenende instelling voor verlenging.

Zou het hof geen doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan het voornoemde gegeven, dan blijkt dat volgens subonderdeel 4.3 onvoldoende uit het arrest.

Voor de veronderstellingen dat het hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat (het mogelijk is dat) de lener bij verlenging het exemplaar niet eerst hoeft in te leveren bij de bibliotheek, en dat het hof het partijdebat op dit punt heeft genegeerd, biedt het arrest naar mijn mening geen grond. Het hof heeft aansluiting gezocht bij het element van terbeschikkingstelling. Met de overweging aan het slot van rov. 12 heeft het hof niet toch betekenis gehecht aan de wijze van verlenging maar aan de terbeschikkingstelling. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Aanvullend merk ik nog het volgende op. In subonderdeel 4.2 wordt een onderscheid gemaakt tussen twee invalshoeken: het uitlenersperspectief en het inlenersperspectief. Het uitlenersperspectief doelt op het oordeel van het hof (in rov. 7en 8) dat uitlenen ziet op het buiten de feitelijke macht van de uitlener brengen. Het inlenersperspectief wordt in het subonderdeel omschreven als het "ter beschikking staan" respectievelijk als het "ter beschikking krijgen" van het exemplaar, wat volgens het subonderdeel het geval is zowel tijdens de periode van het lenen als tijdens de periode van de verlenging.

Aan de invulling die het hof aan de terbeschikkingstelling heeft gegeven - te weten: een "concrete uitlening" - is bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aandacht besteed. Het door subonderdeel 4.2 bedoelde inlenersperspectief is een andere manier om deze "concrete uitlening" te bezien. In het inlenersperspectief krijgt de inlener het exemplaar namelijk twee maal tot zijn beschikking (de eerste keer bij de initiële uitlening en de tweede keer bij de verlenging), terwijl tegelijkertijd vanuit het uitlenersperspectief slechts een maal de macht is afgestaan. Wat er verder ook zij van deze benadering,57. zij kan niet tot cassatie leiden nu het begrip uitlening in de VRL niet ziet op de "concrete uitlening". Ik verwijs verder naar hetgeen bij 3.35 en 3.36 is opgemerkt.

Afrondend merk ik nog het volgende op. Mocht Uw Raad, zoals hierboven is voorgesteld, tot de slotsom komen dat de onderdelen 1 t/m 4 falen, dan blijft het oordeel van het hof over de status van de verlenging overeind staan. Volgens dat oordeel geldt, kort gezegd, een gratis verlenging van een uitlening niet als een nieuwe uitlening in de zin van de VRL en in het verlengde daarvan de Auteurswet (en de WNR). In zoverre is de discussie over de verlenging dan gesloten. Voor het overige verwees het hof partijen voor die discussie naar het institutionele onderhandelingskader binnen de StOL.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 ziet op de proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft artikel 1019h Rv van toepassing geacht (rov. 4.15 en 4.18) en SL op die voet veroordeeld in de kosten van VOB welke werden begroot op € 41.716,34. In haar MvG heeft SL het hof verzocht om VOB in beide instanties te veroordelen in de kosten conform artikel 1019h Rv (MvG nr. 93) en in nr. 94 een voorwaardelijke grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste instantie.

Het hof heeft blijkens rov. 28 de grief niet besproken omdat het niet aan een oordeel over de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv toekwam zodat de voorwaarde niet was vervuld. In rov. 29 heeft het hof ten aanzien van de proceskostenveroordeling in hoger beroep overwogen dat, reeds bij gebreke van een specificatie van de kosten van VOB, diens vordering tot vergoeding van haar proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv niet kan worden toegewezen. Om die reden, zo begrijp ik, is het hof verder niet toegekomen aan een oordeel over de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv in deze procedure. Die toepasselijkheid, zo begrijp ik, zou zien op de vraag of de onderhavige procedure er een is ter zake van handhaving van rechten van intellectuele eigendom als bedoeld in artikel 1019h Rv.

Ik vat klachten van de subonderdelen 5.1 en 5.2 aldus samen, dat het hof de voorwaardelijke grief zo had moeten begrijpen dat, als het vonnis in stand bleef, een oordeel van het hof werd gevraagd over de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv in deze procedure. Het hof heeft de grief onbegrijpelijk uitgelegd en geweigerd daarop in te gaan.

De toepasselijkheid van artikel 1019h Rv ratione materiae is in deze zaak niet ter discussie geweest. SL heeft in cassatie deze toepasselijkheid nog beargumenteerd (s.t. nrs. 8.1 e.v.). Mede in het licht van HR 22 juni 2012, LJN BW0393, NJ 2012/397 (NEN-normen), rov. 3.14, dient m.i. van deze toepasselijkheid te worden uitgegaan. Een inhoudelijke bespreking van de klachten kan achterwege blijven, omdat SL daarbij belang mist. Immers, ook wanneer het hof wel de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv zou hebben onderzocht, dan zou dat hebben moeten leiden tot de conclusie dat de rechtbank terecht artikel 1019h Rv van toepassing heeft geacht. Onderdeel 5 faalt daarom.

Ten aanzien van de kostenveroordeling voor de cassatieprocedure speelt ook een discussie, waarover ik mij nog een enkele opmerking veroorloof. VOB heeft bij schriftelijke toelichting aangegeven aanspraak te maken op de kosten ex artikel 1019h Rv en deze kosten gespecificeerd (bij de dupliek is een bijgewerkt kostenoverzicht gevoegd). Bij repliek nr. 14 betoogt SL dat de vordering tot vergoeding van proceskosten ex artikel 1019h Rv in cassatie ten minste ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord moet worden ingesteld, zodat de wederpartij in de schriftelijke toelichting op die vordering kan reageren.

Uit HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 m.nt. E.J. Dommering, IER 2008, 58 m.nt. JMBS (Endstra), rov. 5.4.1, blijkt dat vergoeding van volledige proceskosten (in die zaak nog: op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn) dient te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig te worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dit belemmert niet dergelijke kosten bij schriftelijke toelichting in cassatie te vorderen onder opgave en specificatie daarvan, omdat, naar mag worden aangenomen, de mogelijkheid om bij schriftelijke repliek of dupliek te reageren op de schriftelijke toelichting de wederpartij in beginsel nog een effectieve gelegenheid biedt om verweer te voeren. Inmiddels zijn reeds in aan aantal gevallen kosten die bij s.t. werden gevorderd, toegewezen.58. Nu SL de door VOB gevorderde kosten verder niet heeft betwist, kan m.i. toewijzing daarvan volgen (dat geldt overigens ook andersom).

Conclusie

De conclusie strekt verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G