HvJ EU, 04-10-2011, nr. C-403/08, nr. C-429/08

De derde overweging van de considerans van de richtlijn ‘Televisie zonder grenzen’ bepaalt dat:

Punt 21 van de considerans van richtlijn 97/36 bepaalt dat:

De punten 3, 5, 7, 14, 15 en 17 van de considerans van de richtlijn satellietomroep bepalen dat:

Artikel 1, lid 2, sub a tot en met c, van de richtlijn satellietomroep luidt:

Artikel 2 van de richtlijn satellietomroep luidt:

De punten 2, 3, 6 en 13 van de considerans van de richtlijn voorwaardelijke toegang bepalen dat:

Artikel 2 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt:

Artikel 3 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt:

Artikel 4 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt:

De punten 9, 10, 15, 20, 23, 31 en 33 van de considerans van de richtlijn auteursrecht bepalen:

Artikel 2, sub a en e, van de richtlijn auteursrecht bepaalt:

Artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht luidt:

Artikel 5 van de richtlijn auteursrecht bepaalt:

Punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie) (PB L 376, blz. 28; hierna: ‘richtlijn naburige rechten’) bepaalt:

Volgens artikel 7, lid 2, van de richtlijn naburige rechten voorzien de lidstaten ten behoeve van omroeporganisaties in het uitsluitende recht om vastlegging van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, ongeacht of deze uitzendingen al dan niet via de ether plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen.

Artikel 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten luidt:

In punt 5 van de considerans en de artikelen 7, lid 2, en 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten zijn in wezen de zevende overweging van de considerans en de artikelen 6, lid 2, en 8, lid 3, van richtlijn 92/100 overgenomen.

Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de onderhavige zaken alleen zien op de satellietuitzending van programma's met wedstrijden van de ‘Premier League’ door omroeporganisaties zoals Multichoice Hellas. Het enige relevante deel van de audiovisuele communicatie betreft dus de verspreiding van die programma's onder het publiek door de omroeporganisaties, overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a en b, van de richtlijn satellietomroep, waarbij die handeling wordt verricht vanuit de lidstaat waar de programmadragende signalen worden ingevoerd in een mededelingenketen die via de satelliet loopt (hierna: ‘lidstaat van uitzending’), in de onderhavige gevallen de Helleense Republiek.

Het daaraan voorafgaande deel van de communicatie, tussen FAPL en die omroeporganisaties, bestaande in de doorgifte van de audiovisuele data met die wedstrijden, is daarentegen in casu niet relevant, en kan overigens worden verricht via andere telecommunicatiemiddelen dan de door de partijen in de hoofdgedingen gebruikte middelen.

Voorts blijkt uit het dossier dat de aan de orde zijnde uitzendingen volgens de licentieovereenkomsten tussen FAPL en de betrokken omroeporganisaties alleen voor het publiek in de lidstaat van uitzending bestemd zijn en dat die omroeporganisaties dus ervoor moeten zorgen dat hun satellietuitzendingen slechts in die staat kunnen worden ontvangen. De omroeporganisaties dienen hun uitzendingen dan ook te coderen en mogen decodeerapparatuur alleen aanbieden aan personen die in de lidstaat van uitzending wonen.

Ten slotte staat vast dat eigenaars van horecagelegenheden dergelijke decodeerapparatuur buiten het grondgebied van die lidstaat gebruiken, dus tegen de wil van de omroeporganisaties in.

Tegen die achtergrond wensen de verwijzende rechters met het eerste deel van hun vragen te vernemen of een dergelijk gebruik van decodeerapparatuur onder de richtlijn voorwaardelijke toegang valt en wat de gevolgen voor dat gebruik zijn. Verder wensen zij, indien dit aspect niet is geharmoniseerd door die richtlijn, te vernemen of de artikelen 34 VWEU, 36 VWEU, 56 VWEU en 101 VWEU zich verzetten tegen een nationale regeling en licentieovereenkomsten die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbieden.

Met de tiende vraag in zaak C-403/08 en de achtste vraag in zaak C-429/08 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de bedingen van een tussen een intellectuele-eigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten exclusieve licentieovereenkomst een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging vormen wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden buiten het door de betrokken licentieovereenkomst bestreken grondgebied.

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt wanneer zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat het hierbij om twee alternatieve criteria gaat, houdt in dat in eerste instantie moet worden nagegaan of aan één daarvan is voldaan, in dit geval de strekking van de overeenkomst. Pas in tweede instantie, wanneer uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij niet in voldoende mate afbreuk doet aan de mededinging, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst mogelijkerwijs te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst, aanwezig zijn (zie in die zin arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punt 28, en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55).

Bij de beoordeling van de mogelijk mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst (zie in die zin arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de enkele omstandigheid waaruit blijkt dat de rechthebbende het recht om gedurende een bepaalde periode beschermd materiaal vanuit een lidstaat uit te zenden en dus de uitzending ervan door derden te verbieden, aan één uitsluitende licentiehouder heeft verleend, niet volstaat om vast te stellen dat een dergelijke overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie in die zin arrest van 6 oktober 1982, Coditel e.a., ‘Coditel II’, 262/81, Jurispr. blz. 3381, punt 15).

Derhalve mag een rechthebbende overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub b, van de richtlijn satellietomroep het recht om gedurende een bepaalde periode beschermd materiaal vanuit één enkele lidstaat van uitzending of vanuit een aantal lidstaten via de satelliet uit te zenden, in beginsel aan één uitsluitende licentiehouder verlenen.

Met betrekking tot de territoriale beperkingen bij de uitoefening van een dergelijk recht blijkt uit de rechtspraak van het Hof evenwel dat een overeenkomst waarmee het herstel wordt beoogd van de barrières tussen nationale markten, in de weg kan staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt die markten te integreren door de vestiging van een interne markt. Overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, moeten dus in beginsel worden beschouwd als overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (zie naar analogie met betrekking tot geneesmiddelen arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C-468/06 tot en met C-478/06, Jurispr. blz. I-7139, punt 65, en arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punten 59 en 61).

Aangezien die rechtspraak volledig van toepassing is op het grensoverschrijdend verrichten van omroepdiensten, zoals met name blijkt uit de punten 118 tot en met 121 van het onderhavige arrest, moet een licentieovereenkomst die ertoe strekt de grensoverschrijdende verrichting van omroepdiensten te verbieden of te beperken, worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, tenzij op basis van andere omstandigheden die tot de economische en juridische context ervan behoren, kan worden vastgesteld dat een dergelijke overeenkomst geen afbreuk kan doen aan de mededinging.

In de hoofdgedingen wordt het verlenen van exclusieve licenties voor de uitzending van wedstrijden van de ‘Premier League’ op zich niet ter discussie gesteld. De onderhavige zaken hebben immers slechts betrekking op de aanvullende verplichtingen tot naleving van de bij het gebruik van die licenties geldende territoriale beperkingen die zijn opgenomen in de bedingen van de tussen de betrokken rechthebbenden en omroeporganisaties gesloten overeenkomsten, namelijk de aan de omroeporganisaties opgelegde verplichting om geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal, aan te bieden voor gebruik buiten het door de licentieovereenkomst bestreken grondgebied.

Met betrekking tot dergelijke bedingen moet worden vastgesteld dat zij omroepen verbieden om op grensoverschrijdende wijze op die wedstrijden betrekking hebbende diensten te verrichten, waardoor aan elke omroep absolute territoriale exclusiviteit kan worden verleend in het door zijn licentie bestreken gebied en dus alle concurrentie tussen omroepen op het gebied van die diensten kan worden uitgeschakeld.

Voorts hebben FAPL e.a. en MPS geen enkele tot de economische en juridische context van dergelijke bedingen behorende omstandigheid aangevoerd op basis waarvan kan worden vastgesteld dat, niettegenstaande de overwegingen in het vorige punt, die bedingen geen afbreuk kunnen doen aan de mededinging en dus geen mededingingsbeperkende strekking hebben.

Aangezien die bedingen van exclusieve licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben, moet derhalve worden geoordeeld dat zij een verboden beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU zijn.

Ofschoon artikel 101, lid 1, VWEU in beginsel niet van toepassing is op overeenkomsten die onder de in artikel 101, lid 3, VWEU genoemde categorieën vallen, voldoen bedingen van licentieovereenkomsten als die in de hoofdgedingen niet aan de in laatstgenoemde bepaling gestelde vereisten om de in de punten 105 tot en met 124 van het onderhavige arrest aangegeven redenen, zodat de mogelijkheid dat artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing is, niet aan de orde is.

Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de bedingen van een tussen een intellectuele-eigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten licentieovereenkomst een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging vormen wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden voor gebruik buiten het door die licentieovereenkomst bestreken grondgebied.

Het tweede deel van de prejudiciële vragen strekt ertoe te vernemen of met betrekking tot de ontvangst van de uitzendingen met wedstrijden van de ‘Premier League’ en de daaraan gerelateerde werken beperkingen gelden op grond van de richtlijn auteursrecht en de richtlijn naburige rechten, aangezien de ontvangst leidt tot het creëren van kopieën van die werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, en aangezien die werken door de eigenaars van de betrokken horecagelegenheden publiekelijk worden vertoond.

Zoals uit de punten 37 en 57 van het onderhavige arrest blijkt, kunnen twee categorieën personen intellectuele-eigendomsrechten doen gelden ten aanzien van televisie-uitzendingen als die in de hoofdgedingen, namelijk de auteurs van de betrokken werken en de omroeporganisaties.

De auteurs kunnen zich beroepen op het auteursrecht dat is verbonden aan de in het kader van die uitzendingen geëxploiteerde werken. In de onderhavige zaken staat vast dat FAPL het auteursrecht heeft op verschillende in die uitzendingen vervatte werken, namelijk op de openingsvideo, de hymne van de ‘Premier League’, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden in de ‘Premier League’ en diverse grafische afbeeldingen.

De omroeporganisaties, zoals Multichoice Hellas, kunnen zich beroepen op het in artikel 7, lid 2, van de richtlijn naburige rechten vastgestelde recht van vastlegging van hun uitzendingen, op het in artikel 8, lid 3, van die richtlijn genoemde recht op mededeling aan het publiek van hun uitzendingen of op het in artikel 2, sub e, van de richtlijn auteursrecht neergelegde recht op reproductie van de vastleggingen van hun uitzendingen.

De in de onderhavige zaken gestelde vragen hebben evenwel geen betrekking op dergelijke rechten.

Derhalve moet het bij het onderzoek van het Hof alleen worden gekeken naar de artikelen 2, sub a, 3, lid 1, en 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht die voorzien in bescherming van het auteursrecht op de werken die in het kader van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde televisie-uitzendingen worden geëxploiteerd, te weten de openingsvideo, de hymne van de ‘Premier League’, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden in de ‘Premier League’ en diverse grafische afbeeldingen.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor het creëren van opeenvolgende fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm die meteen worden gewist en vervangen door de volgende fragmenten. In die context wenst hij met name te vernemen of zijn beoordeling moet plaatsvinden ten aanzien van alle fragmenten als een geheel dan wel slechts ten aanzien van de op een bepaald moment bestaande fragmenten.

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het begrip ‘reproductie’ in artikel 2 van die richtlijn een Unierechtelijk begrip is dat in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze dient te worden uitgelegd (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 27 tot en met 29).

Met betrekking tot de inhoud van dat begrip is er in punt 97 van het onderhavige arrest reeds op gewezen dat het auteursrecht in de zin van artikel 2, sub a, slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan is (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 37).

Het Hof heeft aldus gepreciseerd dat de verschillende delen van een werk op grond van die bepaling worden beschermd, op voorwaarde dat zij bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 39).

Dit houdt in dat moet worden gekeken naar het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde — en dus op een bepaald moment bestaande — fragmenten om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat. Indien dat het geval is, moet dat geheel worden aangemerkt als gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 45 en 46). In dat verband doet het niet ter zake of een werk wordt gereproduceerd via lineaire fragmenten die mogelijkerwijs slechts een kortstondig bestaan hebben aangezien zij in het kader van een technisch procedé meteen worden gewist.

Tegen die achtergrond dient de verwijzende rechter te beoordelen of het creëren van fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm leidt tot reproducties in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht.

Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of reproductiehandelingen als die in zaak C-403/08, verricht in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht, en dus of die handelingen zonder toestemming van de auteursrechthebbenden mogen worden verricht.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de aanwezige klanten in een horecagelegenheid.

Vooraf moet erop worden gewezen dat in artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet wordt omschreven (arrest van 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 33).

Volgens vaste rechtspraak moet dan voor de betekenis en de draagwijdte ervan rekening worden gehouden met de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen en met de context van de uit te leggen bepaling (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de richtlijn auteursrecht als belangrijkste doelstelling heeft om een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ moet dus een ruime betekenis worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richtlijn (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36).

Voorts moet erop worden gewezen dat overeenkomstig punt 20 van de considerans ervan de richtlijn auteursrecht is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op het gebied van de intellectuele eigendom geldende richtlijnen, zoals richtlijn 92/100 die door de richtlijn naburige rechten is gecodificeerd (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 36).

In die omstandigheden moeten, gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de in al die richtlijnen gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt.

Ten slotte moet artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, en met name rekening houdend met de Berner Conventie en het Verdrag inzake het auteursrecht. De richtlijn auteursrecht strekt immers tot tenuitvoerlegging van dat verdrag, op grond van artikel 1, lid 4, waarvan de verdragsluitende partijen dienen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 van de Berner Conventie. Diezelfde verplichting is ook opgenomen in artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 35, 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Die drie elementen moeten in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht en bij de beoordeling of dat begrip ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten.

Wat om te beginnen het begrip ‘mededeling’ betreft, blijkt uit artikel 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten en de artikelen 2, sub g, en 15 van het Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen dat daaronder valt het ‘voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden’ en dat dit begrip ook uitzending of ‘enigerlei mededeling aan het publiek’ omvat.

Meer in het bijzonder omvat dit begrip, zoals in artikel 11 bis, lid 1, sub iii, van de Berner Conventie uitdrukkelijk is bepaald, mededeling door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt, waaronder — volgens de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn betreffende het auteursrecht [COM(97) 628 def.] — ook wordt verstaan een vorm van mededeling zoals het vertonen van de werken op een scherm.

Aangezien de Uniewetgever in de richtlijn auteursrecht en met name in artikel 3 ervan met betrekking tot de uitlegging van dit begrip geen andere wil kenbaar heeft gemaakt (zie punt 188 van het onderhavige arrest), moet het begrip ‘mededeling’ derhalve ruim worden opgevat, zodat elke uitzending van de beschermde werken daaronder valt, ongeacht het gebruikte technische middel of procedé.

Aan de hand van een dergelijke uitlegging heeft het Hof reeds geoordeeld dat een hoteleigenaar een mededelingshandeling verricht wanneer hij het voor zijn hotelgasten mogelijk maakt toegang te hebben tot de uitgezonden werken door middel van televisietoestellen, door met volledige kennis van zaken het ontvangen signaal, dat wil zeggen de drager van de beschermde werken, in de hotelkamers door te geven. Dienaangaande heeft het Hof beklemtoond dat een dergelijke tussenkomst niet alleen maar een technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, maar wel een handeling zonder welke die hotelgasten niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, hoewel zij zich fysiek in dat ontvangstgebied bevinden (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42).

In zaak C-403/08 biedt de eigenaar van een horecagelegenheid de in die horecagelegenheid aanwezige klanten bewust toegang tot een uitzending die beschermde werken bevat, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, waarbij die klanten zonder tussenkomst van die eigenaar niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, ook al bevinden zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending. De omstandigheden van een dergelijke handeling zijn dus vergelijkbaar met de omstandigheden waarop het reeds aangehaalde arrest SGAE betrekking heeft.

Vastgesteld moet dus worden dat de eigenaar van een horecagelegenheid een mededeling verricht wanneer hij uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, bewust vertoont aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten.

In omstandigheden als die in het hoofdgeding kan echter alleen sprake zijn van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht indien het uitgezonden werk ook nog wordt vertoond aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 40 en 42, en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C-136/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38).

Wanneer auteurs in uitzending van hun werken toestemmen, houden zij in beginsel slechts rekening met de bezitters van televisietoestellen die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, het signaal ontvangen en de uitzendingen volgen. Zodra een uitgezonden werk op een voor het publiek toegankelijke plaats wordt vertoond ten behoeve van een extra publiek dat door de bezitter van het televisietoestel wordt toegelaten om het werk te horen of te zien, moet een dergelijke bewuste tussenkomst evenwel worden beschouwd als een handeling waarmee het betrokken werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 41, en beschikking Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, reeds aangehaald, punt 37).

Dat is het geval wanneer de eigenaar van een horecagelegenheid de uitgezonden werken aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten vertoont, aangezien die klanten een extra publiek vormen waarmee de auteurs toen zij in de uitzending van hun werken toestemden, geen rekening hielden.

Daarenboven moet, wil er sprake zijn van mededeling aan het publiek, het uitgezonden werk worden vertoond aan een ‘niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek’, in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht.

Uit het hiervoor vermeld gemeenschappelijk standpunt nr. 48/2000 blijkt dat dit punt van de considerans voortvloeit uit het voorstel van het Europees Parlement dat daarin wilde preciseren dat mededeling aan het publiek in de zin van die richtlijn geen betrekking heeft op ‘rechtstreekse afbeelding of uitvoering’, een begrip dat verwijst naar ‘de openbare opvoering en uitvoering’ in artikel 11, lid 1, van de Berner Conventie, welk begrip ook ziet op de vertolking van werken voor het publiek dat direct fysiek contact heeft met de persoon die het werk opvoert of uitvoert (zie de gids van de Berner Conventie, een interpretatief document dat door de WIPO is opgesteld en dat geen bindende kracht heeft maar niettemin aan de uitlegging van deze conventie bijdraagt, zoals het Hof in punt 41 van het reeds aangehaalde arrest SGAE heeft opgemerkt).

Om een dergelijke rechtstreekse openbare opvoering en uitvoering uit te sluiten van de werkingssfeer van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in het kader van de richtlijn auteursrecht, is dus in punt 23 van de considerans gepreciseerd dat de mededeling aan het publiek betrekking heeft op mededelingen aan het niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek.

Van een dergelijk direct fysiek contact is er echter juist geen sprake wanneer op een plaats als een horecagelegenheid een uitgezonden werk door middel van een televisietoestel en luidsprekers wordt vertoond aan het publiek dat aanwezig is op de plaats van die vertoning, maar niet op de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht, dat wil zeggen op de plaats van de uitgezonden opvoering (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 40).

Ten slotte moet erop worden gewezen dat het niet irrelevant is dat een ‘mededeling’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht een winstoogmerk heeft (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 44).

In een situatie als die in het hoofdgeding kan niet worden betwist dat de eigenaar de uitgezonden werken in zijn horecagelegenheid vertoont om daar profijt uit te trekken en dat die vertoning klanten kan trekken die geïnteresseerd zijn in de vertoonde werken. De betrokken vertoning heeft dus gevolgen voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan.

Derhalve heeft de betrokken mededeling aan het publiek een winstoogmerk.

Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn satellietomroep gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen.

De richtlijn satellietomroep voorziet slechts in een minimale harmonisatie van een aantal aspecten van de bescherming van auteursrechten en naburige rechten in geval van mededeling aan het publiek per satelliet of doorgifte via de kabel van uitzendingen die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Deze regels van minimale harmonisatie, anders dan de richtlijn auteursrecht, bevatten evenwel geen elementen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen (zie naar analogie arrest van 3 februari 2000, Egeda, C-293/98, Jurispr. blz. I-629, punten 25 en 26, en arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 30).

Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat de richtlijn satellietomroep aldus moet worden uitgelegd dat zij geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen.