HR, 08-07-2011, nr. 10/00006

Onderdeel 1 klaagt over rov. 10. Volgens de motiveringsklacht in nrs. 5 t/m 11 van de cassatiedagvaarding (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.1 aangeduid) heeft het hof het standpunt van G4 c.s onbegrijpelijk weergegeven door te oordelen dat de overeenkomst volgens de eigen stellingen van G4 niet is ontbonden. Volgens de klacht hebben G4 c.s. in de feitelijke instanties weliswaar de grond voor de ontbindingsverklaring door Hanzevast c.s. bestreden, maar hebben zij het rechtsgevolg van de ontbindingsverklaring niet aangetast (nrs. 6 en 11). Daartoe verwijst het middel naar stellingen die in feitelijke instanties zijn ingenomen (nrs. 7 en 8).

Bij de beoordeling van het middel kan worden voorop gesteld dat wederzijdse nakoming van de overeenkomst inmiddels niet meer aan de orde is, reeds omdat G4 c.s. het object in 2007 aan een derde hebben verkocht en geleverd.2. Volgens onderdeel 1 was de overeenkomst al daarvoor feitelijk beëindigd toen Hanzevast III ten onrechte de overeenkomst ontbond en G4 c.s. daaraan feitelijk niets konden veranderen (zie de klacht onder nrs. 7 en 9). Die situatie wordt in de klacht op verschillende manieren geduid: de overeenkomst is ‘feitelijk beëindigd’ (nr. 7, eerste volzin), zij is ‘beëindigd’ (nr. 7, derde volzin en nr. 8) en zij is ‘ontbonden’ (nr. 7, derde volzin en nr. 9). De vraag is echter of de situatie al deze kwalificaties toelaat. Het ‘ontbonden’ zijn, zou daaruit volgen dat G4 c.s. slechts de grond voor de ontbinding hebben bestreden en niet het rechtsgevolg van de ontbinding zelf (nrs. 6 en 11).

In rov. 10 heeft het hof geoordeeld dat volgens de stellingen van G4 c.s., enerzijds, Hanzevast III de overeenkomst niet rechtsgeldig respectievelijk ten onrechte heeft ontbonden en, anderzijds, dat G4 c.s. deze zelf ook niet hebben ontbonden of ontbinding hebben gevorderd.3. De door het middel sub 6 en 11 verdedigde variant heeft het hof kennelijk niet gelezen in de stellingen van G4 c.s. in de feitelijke instanties

In de door het middel genoemde passages kan naar mijn mening slechts met inlezen de in cassatie betrokken stelling van G4 c.s. worden ontwaard. Dwingend staat die stelling er bepaald niet, zeker niet in het licht van het partijdebat in hoger beroep.

In hun toelichting op grief XVI (waarnaar het hof in rov. 9 verwijst) hebben Hanzevast c.s. namelijk gesteld dat een deugdelijke grondslag voor de vordering ontbreekt nu G4 c.s. de overeenkomst tussen partijen niet hebben ontbonden (MvG nrs. 88–93). In reactie hierop hebben G4 c.s. opgemerkt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de toerekenbare niet nakoming door Hanzevast c.s. van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Dat is volgens G4 c.s. de grondslag, los van de ontbindingsvraag (MvA nrs. 5.2–5.6).

In hun pleitnota in het hoger beroep hebben Hanzevast c.s. in nr. 14–29 hun bezwaren tegen de grondslag van de vordering van G4 c.s. herhaald en (in nr. 29) geconcludeerd dat G4 c.s. hebben nagelaten de overeenkomst te ontbinden. G4 c.s. hebben in nr. 4.7 van hun pleitnota gesteld dat Hanzevast c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten hetgeen (voldoende) grond is voor schadevergoeding. G4 c.s. hebben opgemerkt bereid te zijn, voor zover nodig, tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan indien het hof daaraan behoefte had.4.

Kortom: in reactie op de stelling van Hanzevast c.s. dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de schadevergoedingsvordering nu G4 c.s. de overeenkomst niet hebben ontbonden, hebben G4 c.s. volgens het hof niet gesteld dat zij de rechtsgevolgen van de ontbinding niet bestrijden. Het feitelijke oordeel van het hof in rov. 10 over de stellingen van G4 c.s. is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

De subsidiaire5. rechtsklacht van in nr. 12 (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.2 aangeduid) stelt dat, mocht het oordeel van hof aldus moeten worden begrepen, dat het met succes bestrijden van de grond voor ontbinding impliceert dat het rechtsgevolg van de ontbinding komt te vervallen waardoor de overeenkomst dus niet ontbonden is, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het aanvechten van de grond voor de ontbinding kan volgens het onderdeel namelijk wel degelijk gepaard gaan met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding. Vanuit de gedachte dat de partij die ten onrechte een overeenkomst ontbindt blijkbaar zelf wil dat die overeenkomst tot een einde komt, moet het mogelijk zijn de grond van de ontbinding aan te vechten met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding, aldus het onderdeel.

Strikt genomen zou kunnen worden verdedigd, dat het hof niet is toegekomen aan de door het onderdeel 1.2 veronderstelde gedachtegang, nu blijkens de bespreking bij onderdeel 1.1 G4 c.s. hun standpunt in appel niet voldoende duidelijk daarop hebben gebaseerd. Ik acht het echter onbevredigend de bespreking van onderdeel 1.2 daartoe te beperken. Het achterliggende probleem, hoe de overeenkomst kan worden (beschouwd als te zijn) ontbonden, verdient inhoudelijke bespreking en tegen de achtergrond daarvan ook onderdeel 1.2.

Voorop staat dat ontbinding vereist is om partijen te bevrijden van hun verbintenissen uit de overeenkomst (artikel 6:271 BW). De enkele omstandigheid dat de schuldenaar haar verplichtingen uit een overeenkomst niet nakomt, brengt dit gevolg immers niet met zich. Daarom is een schuldeiser, die haar eigen prestatie opschort omdat de schuldenaar onvolledig of ondeugdelijk is nagekomen, niet reeds van haar verbintenissen bevrijd.6. Dit laat onverlet dat in bijzondere omstandigheden de eisen van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat de wanpresterende partij zich beroept op de regel dat partijen door ontbinding van de overeenkomst van hun verbintenissen worden bevrijd.7.

Naar Nederlands recht staan de schuldeiser verschillende opties ten dienste in reactie op een tekortkoming van haar wederpartij — gericht op wederzijdse nakoming, op omzetting van de verbintenis van de tekortschietende partij in één tot betaling van vervangende schadevergoeding, dan wel op ontbinding; een en ander al dan niet ten aanzien van een gedeelte van de verbintenissen en/of gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding.8. Juist daarom is het van belang dat voor de schuldenaar duidelijk is welke van de hem ten dienste staande rechtsmiddelen de schuldeiser wil inroepen. Dat de wet waarde hecht aan duidelijkheid hieromtrent, blijkt ook uit een bepaling als artikel 6:88 BW, welke de schuldenaar de bevoegdheid geeft de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen hij moet aangeven welke bevoegdheid hij zal uitoefenen. Laat de schuldeiser dat na, dan resteert hem slechts de geldelijke optie (artikel 6:88 lid 1 sub a BW) of, bij een overmachtsberoep, de mogelijkheid van ontbinding (artikel 6:88 lid 1 sub b BW).

Het voorschrift van artikel 6:267 BW, dat een schriftelijke (of soms: elektronische) buitengerechtelijke ontbindingsverklaring vereist, is eveneens ingegeven door de wens aan de schuldenaar duidelijkheid te verschaffen over diens rechtspositie. De TM merkt hierover op:

Over de kracht van dit argument wordt verschillend gedacht. In de literatuur wordt het schriftelijkheidsvereiste kritisch besproken nu naar Nederlands recht vernietiging wel vormvrij kan geschieden en in bepaalde andere rechtsstelsels de ontbindingsverklaring vormvrij is. Dit resulteert in een oproep om met het vormvereiste soepel om te gaan. Een ontbindingsberoep behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan, zolang het met het oog op de belangen van de wederpartij voldoende duidelijk wordt gedaan. Dat over de gevolgen wordt gesproken die onmiskenbaar in een ontbindingssituatie passen, kan voldoende zijn.10.

Voorts zij bedacht, dat ook zonder ontbindingsverklaring op de voet van artikel 6:267 BW de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd wanneer daarover tussen partijen (stilzwijgende) overeenstemming bestaat. Die overeenstemming kan realiter bestaan, maar ook is denkbaar dat een van partijen er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wederpartij (stilzwijgend) accepteerde dat de overkomst als ontbonden heeft te gelden. Men zit dan in de hoek van de liberatoire overeenkomst.11. Het is daarom denkbaar dat partijen overeenkomen dat een tussen hen bestaande overeenkomst is ontbonden, terwijl zij de vraag of sprake is van een tekortkoming als gevolg waarvan de één schadeplichtig is jegens de ander, voorleggen aan de rechter. Ook is het mogelijk dat men uit de wederzijdse gedragingen van partijen — bijvoorbeeld indien na een opschortingsberoep van een partij een soort ‘windstilte’ ontstaat waarin beide partijen niets meer ondernemen — concludeert tot een stilzwijgende liberatoire overeenkomst.12.

In gevallen als de onderhavige — waarin tot uitgangspunt moet worden genomen dat de koper in beginsel tekortschiet en in verzuim raakt door ten onrechte de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden13. en de verkoper vervolgens vergoeding van het (abstract berekende) positief contractsbelang vordert — zijn dus verschillende varianten denkbaar. Het is denkbaar dat de verkoper naast schadevergoeding tevens

men zal dan achteraf constateren dat kennelijk over het beëindigd zijn van de overeenkomst tussen partijen geen verschil van mening bestond zodat de vraag hoe de overeenkomst aan haar einde is gekomen geen beantwoording behoeft.

Het middel zinspeelt hierop. Volgens de cassatiedagvaarding onder 4 ligt ‘in zekere zin de vraag voor (…) welk belang moet worden toegekend aan het vereiste van het uitbrengen van een ontbindingsverklaring dan wel het vorderen van ontbinding, wanneer voor beide partijen eigenlijk ook zonder een dergelijke verklaring dan wel ontbinding reeds vaststaat dat de overeenkomst tussen hen beiden is beëindigd en beide partijen met deze beëindiging (impliciet) hebben ingestemd: van de zijde van Hanzevast door het uitbrengen van een ontbindingsverklaring en van de zijde van G4 door af te zien van een vordering tot nakoming en te volstaan met het vorderen van (integrale) schadevergoeding.’

Niet kan worden uitgesloten dat in omstandigheden als bovengenoemd overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst besloten ligt.

De gedachte, dat daarvan in dit geval sprake zou zijn, lijkt mij echter niet houdbaar. In appel hebben Hanzevast c.s. zich immers alsnog beroepen op het ontbreken van een ontbindingsverklaring. Dat dit alleen als verweer tegen de schadevordering is bedoeld — en niet duidt op een verlangen de overeenkomst nog wederzijds uit te voeren — lijkt mij niet uitgesloten. Maar dat doet niet terzake. G4 c.s. stellen zich immers niet op het standpunt dat zij reeds voordien uit de houding van Hanzevast hebben mogen afleiden dat wel sprake was van overeenstemming over het feit dat de overeenkomst was beëindigd (zij het dat nog eventuele schadeclaims resteerden) en evenmin op het standpunt dat het beroep van Hanzevast c.s. op het ontbreken van een ontbindingsverklaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).14.

Onderdeel 1.2 beroept zich, als ik het goed zie, niet op het bestaan van (stilzwijgende) overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst. Het verdedigt een andere variant, die nog niet ter sprake is gekomen, namelijk dat de overeenkomst ontbonden is wanneer de verkoper accepteert dat de overeenkomst door de verklaring van de koper is ontbonden, maar niet de rechtsgrond daarvan. In de s.t. hebben G4 c.s. daartoe gesteld

Ad (i). Indien de rechter in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding achteraf oordeelt dat van een tekortkoming zijdens de schuldenaar geen sprake was of dat diens tekortkoming slechts een gedeeltelijke, doch geen algehele ontbinding rechtvaardigde, is de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring nietig (hoewel sprake kan zijn van partiële nietigheid of conversie, bijvoorbeeld indien de tekortkoming geen gehele, maar slechts gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigde).15. Een buitengerechtelijke ontbinding treft in dat geval dus geen doel. Indien een buitengerechtelijke ontbinding geen stand heeft gehouden, dan is de overeenkomst in stand gebleven.16.

Ten betoge dat sprake is van vernietigbaarheid, beroepen G4 c.s zich op de strekking van artikel 6:265 lid 1 BW. Volgens haar s.t. onder 22 is die strekking ‘de bescherming van het bijzondere belang van één partij dat haar wederpartij bij een overeenkomst zich niet kan onttrekken aan haar verplichtingen door de overeenkomst zonder grond te ontbinden’ waaruit onder 23 wordt afgeleid dat in geval van een ongerechtvaardigde ontbinding deze strekking ‘in beginsel met zich brengt dat sprake is van vernietigbaarheid’ waarop de schuldeiser zich al dan niet kan beroepen.

In het spoor van het middel doorredenerend, heeft een onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring ontbindende werking, tenzij de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat de verklaring ongeldig is. Aan die vernietigingsverklaring zouden dan geen hoge eisen behoeven te worden gesteld (vgl. bij 2.9) en men zou die wellicht besloten kunnen achten in een betwisting van de ontbindingsverklaring van de wederpartij. Tegelijkertijd rijst dan de vraag, of een bestrijding van de ontbindingsverklaring als onterecht impliceert dat de gehele onterechte ontbinding van tafel is (dus geheel nietig wordt) dan wel slechts de ingeroepen ontbindingsgrond betreft maar niet het rechtsgevolg (een soort partiële nietigheid). Daarover moet duidelijkheid bestaan, nu (ook) de schuldenaar er recht op heeft, te weten waar hij aan toe is.

Aldus is nog niet beargumenteerd, wat het middel wil: namelijk dat enerzijds de grond voor de ontbindingsverklaring door de schuldeiser kan worden bestreden (neen, ik ben niet tekortgeschoten) terwijl anderzijds de ontbinding zelf in stand blijft (omdat de schuldeiser niet tevens zegt, dat hij deze vernietigt). Het middel veronderstelt dus meer dan de vernietigbaarheid van de onterechte ontbindingsverklaring, namelijk ook de splitsbaarheid daarvan.

Als gezegd, kunnen partijen een dergelijk resultaat stilzwijgend overeenkomen respectievelijk zich daarnaar gedragen. De veronderstelling van het middel is echter, dat de schuldeiser dit resultaat eenzijdig in de hand heeft door zich al dan niet neer te leggen bij het (vernietigbare) rechtsgevolg van de onterechte ontbindingsverklaring.

Voor zover het middel zich ten behoeve van deze splitsbaarheid beroept op de in de onterechte ontbindingsverklaring besloten wil tot ontbinding van de verklarende partij, zij bedacht dat diens wilsverklaring is gericht op ontbinding op grond van een tekortkoming van de andere partij en niet noodzakelijkerwijs op ontbinding als zodanig. Nu kan men besluiten een dergelijke verklaring van de schuldenaar in een concreet geval in deze zin op te vatten, maar ik acht geen goede gronden aanwezig om daar als regel van uit te gaan.

Tegen het door het middel bepleite vernietigingsmodel pleit immers, dat dit onduidelijkheid over de situatie laat voortbestaan voor de schuldenaar. Naar Nederlands recht wordt echter van de schuldeiser verwacht dat hij aan de schuldenaar voldoende duidelijk maakt wat hij in reactie op diens tekortkoming gaat doen.17. Dat bevordert dat partijen op de hoogte zijn van elkaars standpunten en daarnaar kunnen handelen. Aan het verschaffen van deze duidelijkheid worden bovendien geen hoge eisen gesteld, terwijl zij op verschillende manieren kan worden bereikt. De bestaande instrumenten (zie bij 2.11) volstaan daarom m.i., zodat aan de door het middel bepleite variant geen behoefte bestaat.

Introductie van het door het middel bepleite model zou voorts tot verdere complicaties kunnen leiden. Wellicht wil de verklarende partij, erop gewezen dat zij ten onrechte ontbindt, alsnog haar verzuim zuiveren op de voet van artikel 6:86 BW (alhoewel dat niet altijd een reële verwachting is). De door het onderdeel bepleite aanpak zou dit systeem van zuivering doorkruisen: er is immers al ontbonden omdat (en zolang) de wederpartij de onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring niet vernietigt.

Het door het middel bepleite model zou ook een eventueel beroep van de verklarende partij op de in artikel 6:265 BW verwoorde uitzondering, dat kortweg de ontbinding gerechtvaardigd dient te zijn, kunnen bemoeilijken. Men denke aan het geval dat de partij, die ontbindt, zelf reeds het overgrote deel van haar prestatie heeft verricht (zodat een weigering van haar kant om het restant te verrichten wellicht geen algehele ontbinding van de overeenkomst zou rechtvaardigen) en haar wederpartij een tekortkoming heeft verweten die, indien het verwijt terecht zou zijn geweest, algehele ontbinding wel zou hebben gerechtvaardigd.

Wordt de redenering van het middel gevolgd, dan zou voor de onderhavige vorm van tekortschieten bovendien een ander systeem gelden dan voor andere vormen van tekortkomen (inclusief andere gevallen van weigering) omdat in die gevallen geen sprake is van een ‘vernietigbare ontbindingsverklaring’. Er zijn waarschijnlijk nog wel meer vervolgvragen te bedenken.18.

Dat verwerping van de opvatting van het middel zou leiden tot een onpraktisch resultaat (zie de cassatiedagvaarding onder 3), wil ik voor het onderhavige geval wel aannemen, maar zoals de s.t. zijdens G4 c.s. onder 12 opmerkt, dit was vermijdbaar. Het aannemen van de door het middel bepleite benadering leidt daarentegen in het systeem van het Nederlandse recht tot allerlei complicaties, die beter worden vermeden. Dat dit zou leiden tot een onrechtvaardig resultaat, zoals betoogt in s.t. zijdens G4 c.s. onder 11, vermag ik daarom niet in te zien. Dergelijke resultaten doen zich soms ook voor wanneer een partij nalaat haar wederpartij in gebreke te stellen, terwijl dat wel nodig was, en de beschikbare opties om flexibel met het vereiste van ingebrekestelling om te gaan, zijn uitgeput.

Ad (ii). In het licht van het voorgaande, behoeft het tweede argument waarop onderdeel 1.2 berust, m.i. geen bespreking meer. Er bestond voor het hof geen reden om op zoek te gaan naar een nuancering van de nietigheid van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. in de door het middel bedoelde zin. Als beide partijen voor ogen hadden dat de overeenkomst was geëindigd, dat had het hof zo nodig kunnen toetsen of daaromtrent wilsovereenstemming bestond dan wel daarop gerechtvaardigd was vertrouwd respectievelijk of het ontbreken van een beroep op een ontbindingsverklaring of -vordering zou afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW.

In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 12 benadrukken G4 c.s., dat zij zijn bevrijd van hun verplichtingen op grond van de overeenkomst, omdat Hanzevast III door het uitbrengen van de (onterechte) ontbindingsverklaring heeft aangegeven geen aanspraak meer te maken op nakoming door G4 c.s. Daarmee wordt in wezen een systeem als van het Engelse recht verdedigd. Naar Engels recht wordt een onterechte weigering om na te komen (een ‘renunciation’of ‘repudiation’ en, indien zij voor opeisbaarheid plaats vindt, een ‘anticipatory breach’ genoemd) behandeld als een ‘breach of contract’.19. De wederpartij heeft de keuze om de repudiation al dan niet te aanvaarden. Bij aanvaarding is het contract beëindigd. Aanvaarding kan blijken uit een mededeling van die strekking aan de weigerachtige partij, maar ook uit het aanspraak maken op schadevergoeding (ter hoogte van het positief contractsbelang, te berekenen als het verschil tussen contractsprijs en de waarde van de te leveren zaak op het moment van de weigering van de koper). Mij dunkt dat deze oplossing niet los kan worden gezien van het uitgangspunt van de common law, dat een partij in wezen de keuze heeft het contract na te komen zoals afgesproken dan wel zulks te weigeren tegen betaling van schadevergoeding. De regel dat een partij ondanks een ‘anticipatory breach’ van haar wederpartij toch de eigen prestatie kan verrichten en daarmee recht behoudt op de tegenprestatie van de wederpartij, wordt door Engelse commentatoren dan ook wel als vreemd betiteld.20.

In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 4–5 benadrukken G4 c.s., dat uit hun ingestelde schadevergoedingsvordering automatisch volgt welke keuze zij uit de hen ter beschikking staande rechtsmiddelen maken. Dat lijkt mij in het algemeen wel denkbaar, maar voor zover G4 c.s. hiermee impliceren, dat in hun vordering tot schadevergoeding een ontbindingsverklaring besloten ligt, stuit dat in het onderhavige geval af op de (door onderdeel 1.1 m.i. tevergeefs bestreden) vaststelling in rov. 10, dat G4. c.s. geen ontbindingsverklaring hebben uitgebracht.21. Voor zover dit betoog ertoe strekt dat in een dergelijk geval een ontbindingsverklaring overbodig is, omdat uit de schadevordering al blijkt dat wordt afgezien van het vorderen van nakoming komt onderdeel 2 in beeld. Onderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 2 richt zich in nrs. 13 en 14 van de cassatiedagvaarding tegen rov. 12 en de daarop voortbouwende rov. 13. Hierin heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat G4 c.s. vergoeding vorderen van schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst (te weten, haar abstract berekende positief contractsbelang; zie rov. 11). In rov. 12 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen nog bestaan, een toereikende grondslag voor vergoeding van die schade ontbreekt, nu daarvoor is vereist dat de overeenkomst is ontbonden. Daarbij wijst het hof er ook op dat Hanzevast c.s. het verzuim konden zuiveren in welk geval van schade ten gevolge van het niet doorgaan van de overeenkomst in elk geval geen sprake meer is.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent ten eerste dat artikel 6:277 lid 1 BW is geschreven voor een bijzondere situatie die zich hier niet voordoet, terwijl het artikel bovendien als specialis niet derogeert aan de generalis van artikel 6:74 BW. Het hof miskent derhalve dat ingevolge artikel 6:74 BW iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming Hanzevast c.s. verplichten tot vergoeding van de schade die G4 c.s. daardoor lijden, zonder dat die verplichting en de daar tegenover staande gerechtigdheid aan vooropgestelde restricties zijn gebonden, anders dan dat sprake dient te zijn van een condicio sine qua non-verband en van toerekening naar redelijkheid. Als gevolg van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. — ook als die zonder grond is als gevolg waarvan van ontbinding geen sprake zou zijn — gaat de overeenkomst (vooralsnog) niet door, zodat G4 c.s. integraal gerechtigd zijn tot schadevergoeding. Dit kan eerst anders worden nadat Hanzevast c.s. — voor zover daartoe nog gerechtigd — haar verzuim hebben gezuiverd, doch die situatie heeft zich niet voorgedaan, aldus onderdeel 2.

Anders dan het onderdeel in nr. 14 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet overwogen dat artikel 6:277 lid 1 BW als lex specialis derogeert aan artikel 6:74 BW, noch dat in casu artikel 6:74 BW niet toepasselijk is. Artikel 6:277 lid 1 BW bepaalt dat als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. In het tot 1 januari 1992 geldende recht werd reeds aangenomen dat de debiteur zowel de schade moest vergoeden die is ontstaan door de wanprestatie, als de schade welk eerst ontstaat door de ontbinding, zij het dat in de literatuur verschil van mening bestond over de inpassing hiervan in het wettelijk systeem.22. Artikel 6:277 lid 1 BW stelt thans buiten twijfel dat niet alleen de door de wanprestatie geleden schade, maar ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, voor vergoeding in aanmerking komt.23. Artikel 6:277 BW kan dan ook veeleer worden beschouwd als een verwijzing naar het algemene 6:74 BW.24. Het hof heeft dit niet miskend, doch geoordeeld dat G4 c.s. geen schade hebben geleden wegens het niet doorgaan van de overeenkomst, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen nog bestaan, zodat de schadevergoedingsvordering te dienaangaande noch op grond van artikel 6:74 BW noch op grond van artikel 6:277 lid 1 BW kan worden toegewezen.

Het hof heeft de door G4 c.s. gevorderde schade aangemerkt als schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst. Hoewel dat door G4 c.s. als zodanig niet is bestreden, betoogt onderdeel 2 dat zij desalniettemin de door hen omschreven schade kunnen vorderen. Het middel werpt op dat, kort gezegd, ook als de overeenkomst niet is ontbonden, G4 c.s. op grond van artikel 6:74 BW (voorshands, omdat de schuldenaar zijn verzuim in beginsel nog kan zuiveren) gerechtigd zijn tot de vergoeding van het positief contractsbelang, te weten het verschil tussen de contractsprijs en de waarde van het object ten tijde van de tekortkoming.

Schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst ingevolge een tekortkoming door de schuldenaar zal men normaliter associëren met ontbinding25. of daarmee verwante situaties (zie bij 2.11), maar daarover gaat het nu niet.

Men zou ook nog kunnen denken aan omzetting op de voet van artikel 6:87 BW.26. In dat geval is de schuldenaar zijn contractuele prestatie niet langer verschuldigd (en is zij reeds verricht, dan moet zij ongedaan worden gemaakt).27. In plaats daarvan ontstaat een verplichting om de waarde van de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie (‘haar surrogaat’)28. te vergoeden. Dit impliceert ten eerste, dat de schuldenaar zijn verzuim niet meer kan zuiveren door de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie alsnog te verrichten (die is immers niet meer verschuldigd). Ten tweede laat de omzetting de prestatieplicht van de omzettende partij onverlet; wenst zij daarvan bevrijd te worden dan dient zij de weg van ontbinding te kiezen (al dan niet met schadevergoeding).29.

Op dit punt maak ik een zijstap. In een vordering tot vervangende schadevergoeding kan namelijk in theorie besloten liggen (niet alleen dat de schuldenaar/koper niet meer tot zijn oorspronkelijke prestatie is gehouden, maar ook) dat de schuldeiser/verkoper niet meer tot zijn prestatie is gehouden.

Nog daargelaten de mogelijkheid om de vordering tot schadevergoeding zo uit te leggen dat daarin tevens een ontbindingsverklaring besloten ligt (welk punt in deze zaak niet aan de orde is), kan uit de wijze waarop de schadevergoeding wordt berekend al blijken dat de schuldeiser ervan uitgaat zelf niet meer gebonden te zijn.

Om dit toe te lichten, diene een blik op het in het Duitse recht ontwikkelde verschil tussen de ‘Surrogationsmethode’ en de ‘Differenzmethode’. Het onderscheid hiertussen is ontwikkeld omdat volgens het BGB — tot aan de modernisering van het verbintenissenrecht in 2002 — de schuldeiser moest kiezen tussen schadevergoeding of ontbinding. Volgens de (oorspronkelijke) ‘Surrogationsmethode’ wordt de prestatie van de tekortschietende partij omgezet in een tot betaling van vervangende schadevergoeding terwijl de wederpartij verplicht blijft zijnerzijds het contract na te komen (vgl. artikel 6:87 BW). Volgens de (oorspronkelijke) ‘strenge Differenzmethode’ zag de vordering tot vervangende schadevergoeding alleen op het verschil tussen de waarde van de prestatie van de tekortschietende partij en die van de wederpartij, terwijl nakoming niet meer aan de orde was (ook niet door de wederpartij, waarmee de situatie toch ook op ontbinding leek).30. Het belangrijkste verschil tussen beide methoden is dus of de schuldeiser, die schadevergoeding vordert, van zijn kant al dan niet tot nakoming gehouden blijft. Het oude Duitse recht kwam uit op de ‘eingeschränkten Differenzmethode’, dat wil zeggen de schuldeiser had — onder omstandigheden — de keuze om af te rekenen op basis van de ‘Surrogationsmethode’ dan wel de ‘Differenzmethode’.31.

Nu § 325 BGB sinds 2002 toelaat te ontbinden en tegelijk schadevergoeding te vorderen, is in het Duitse recht discussie ontstaan over de vraag of de schuldeiser voor vervangende schadevergoeding op basis van de ‘Differenzmethode’ mag kiezen zonder tegelijk een ontbindingsverklaring uit te brengen op de voet van § 323 BGB (respectievelijk, als een ontbindingsverklaring wel is vereist, of in een zo opgezette schadevordering in beginsel ook een ontbindingsverklaring besloten ligt).32. De argumenten lijken daarbij sterk te worden betrokken op de situatie in het Duitse recht en zijn daarom moeilijk te generaliseren. Wel wordt soms gewezen op de situatie in andere rechtsstelsels. Over het Engelse recht maakte ik hierboven bij 2.23 al een korte opmerking. Het Weens Koopverdrag (art. 45, 61 en 49, 64 WKV), de Principles of European Contract Law (art. 8:102 en 9:303 PECL), de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (art. 7.4.1 en 7.3.2 PICC) en het Draft Common Frame of Reference (art. III-3:102 en III-3:507 DCFR) kennen alle de mogelijkheid van samenloop van schadevergoeding en ontbinding en de mogelijkheid om door middel van een vormvrije verklaring de overeenkomst te ontbinden. Men zal deze instrumenten echter nader moeten uitleggen om te bepalen of zij toelaten, hetzij de schade op een bepaalde wijze te berekenen en in het voetspoor daarvan aan te nemen dat de schuldeiser niet meer tot zijn prestatie is gehouden, hetzij in een bepaalde schadevordering een (verklaring tot) ontbinding besloten te achten. Op het eerste gezicht, maken zij dit niet duidelijk.33.

Het verschil tussen de ‘Surrogationsmethode’ en de ‘Differenzmethode’ is

Nu zou men voor het Nederlandse recht ten aanzien van punt (a) nog kunnen aannemen dat artikel 6:74 en/of 6:97 BW op zichzelf beschouwd een berekening volgens de ‘Differenzmethode’ toelaten indien daarmee slechts wordt bedoeld dat de schadevordering ziet op het waardeverschil tussen de wederzijds contractueel verschuldigde prestaties. Daarmee is echter niet gezegd (punt b), dat daardoor de schuldeiser van zijn prestatieplicht wordt bevrijd. Dat laatste zou ik niet willen aannemen nu de heersende leer in Nederland voor deze bevrijding ontbinding vereist (waarbij de daartoe strekkende verklaring desnoods door uitleg wordt gelezen in de schadevergoedingsvordering) of een daarmee verwante situatie (zie bij 2.11) en omzetting op de voet van artikel 6:87 BW daartoe niet volstaat. Het middel verdedigt ook niet, dat het in dit opzicht anders zou moeten.

Het middel gaat ervan uit dat het mogelijk is het abstract berekende positief contractsbelang te vorderen terwijl de prestatieplicht van de schuldeiser (formeel) blijft bestaan en de schuldenaar zijn verzuim (formeel nog) kan zuiveren (omdat de overeenkomst niet is ontbonden of op een vergelijkbare wijze tot een einde is gekomen).

G4 c.s. begroten hun schade op een (abstracte) wijze, namelijk als verschil tussen de contractsprijs (waarde A) en de marktwaarde van het (conforme) goed ten tijde van de tekortkoming van de koper (waarde B). Deze wijze van schadebegroting is aanvaard, ook wanneer het gaat om onroerend goed.34.Artikel 7:36 BW kent voor zaken met een dagprijs een dergelijke wijze van abstracte schadebegroting. Voor zaken die geen dagprijs hebben, maar waarvan wel de marktwaarde kan worden vastgesteld, kan dit resultaat worden bereikt door analogische toepassing van artikel 7:36 BW dan wel door toepassing van artikel 6:97 BW.35. Deze begrotingswijze kan zowel de koper als de verkoper betreffen. Als goederen hadden moeten worden geleverd door de verkoper, maar niet zijn geleverd, lijdt de koper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een hogere marktwaarde (B). Als goederen hadden moeten worden afgenomen door de koper, maar niet zijn afgenomen, lijdt de verkoper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een lagere marktwaarde (B). Waarde B ziet daarom op de ten tijde van de tekortkoming vast te stellen marktwaarde van conforme goederen.

Artikel 7:36 BW is van toepassing indien de overeenkomst is ontbonden.36. In de parlementaire geschiedenis bij die bepaling is echter opgemerkt dat het artikel niet uitsluit dat de rechter de daarin aangegeven wijze van schadeberekening ook toepast in gevallen die niet vallen onder het artikel. Artikel 6:97 BW geeft de rechter daartoe de vrijheid, waarbij in de parlementaire geschiedenis is verwezen naar de noot van Bloembergen onder HR 28 januari 1977 (LJN: AC5889, NJ 1978, 174).37.

In dat geval, waarin sprake was van levering van gebrekkige pootaardappelen, heeft de Hoge Raad als hoofdregel vooropgesteld dat indien een verkoper van naar de soort bepaalde goederen wanprestatie pleegt door goederen te leveren van onvoldoende kwaliteit, de schade van de koper in het algemeen zal bestaan uit het verschil tussen de waarde ten tijde van de wanprestatie van de goederen welke moesten worden geleverd (conforme goederen dus: waarde B) en de waarde van de geleverde ondeugdelijke goederen (waarde C), zulks afgezien van eventuele verder geleden schade.38.

In zijn noot sub 1.c onder het arrest heeft Bloembergen opgemerkt dat, hoewel in het betreffende geval de koopovereenkomst door het hof was ontbonden, de Hoge Raad merkwaardigerwijs veeleer een regel heeft gepresenteerd voor het geval de overeenkomst niet wordt ontbonden en de geleverde goederen (hier: reeds gepote aardappelen die geen waarde meer hadden) bij de koper blijven. Alleen in dat geval heeft het immers zin om de schade te stellen op het verschil in waarde van de te leveren goederen en de in feite geleverde ondeugdelijke goederen. De Hoge Raad heeft volgens Bloembergen een abstract schade begrip aanvaard voor die gevallen van ondeugdelijke levering waarin de overeenkomst niet wordt ontbonden, hetgeen Bloembergen alleszins aanvaardbaar acht.

Het is dus denkbaar dat (soms) het positief contractsbelang abstract wordt berekend, ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden. Daarmee is de juistheid van het door onderdeel 2 ingenomen standpunt nog niet gebleken. Het door Bloembergen bedoelde geval verschilt immers in twee opzichten van het door G4 c.s. verdedigde standpunt.

Ten eerste: op de in 2.34.2 bedoelde wijze wordt de schade weliswaar abstract berekend, maar op een andere manier (namelijk door vergelijking van waarden B en C) dan door vergelijking van waarden A en B.

Ten tweede: bepaling van het positief contractsbelang — de vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin de schuldeiser zich bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door zijn wederpartij39. — vereist dat rekening wordt gehouden met de feitelijke situatie. Die feitelijke situatie is anders wanneer de koper bepaalde non-conforme goederen geleverd heeft gekregen en behoudt (en eventueel doorverkoopt)40. dan wanneer geen levering heeft plaatsgevonden (dan wel de koper geleverde non-conforme goederen aan de verkoper retourneert). Daaraan doet niet af dat de schade abstract wordt berekend, omdat daarmee slechts van bepaalde aspecten van de feitelijke situatie wordt geabstraheerd.41.

De feitelijke situatie — het tweede punt — is doorslaggevend. Tussen de twee manieren om het positieve contractsbelang abstract te berekenen bestaat namelijk geen verschil in uitkomst zolang men maar rekening houdt met de feitelijke situatie dat non-conforme goederen zijn geleverd en door de koper zijn behouden.

Dit moge worden verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld dat ik ontleen aan Asser/Hijma.42. Hijma geeft het voorbeeld van goederen die voor 10.000 zijn gekocht (waarde A), gebrekkig worden geleverd (en maar 7.000 waard zijn, waarde C, en voor dit bedrag door de koper worden doorverkocht) en die bij conforme levering 12.000 waard zouden zijn geweest (waarde B). Volgens de bij 2.34.2 bedoelde aanpak bestaat recht op schadevergoeding ter hoogte van 5.000, namelijk het verschil tussen de waarden B en C, ook als niet ontbonden zou zijn. Hijma verdedigt dat dit resultaat ook als volgt kan worden beredeneerd. Volgens hem kan de koper 5.000 schade vorderen, namelijk het verschil tussen de de contractsprijs en de marktwaarde van de niet-conforme goederen (waarden A en C: 3.000) plus het verschil tussen contractsprijs en de marktwaarde van de wel conforme goederen (waarden A en B: 2.000). Zijn benadering combineert dus een concrete schadeberekening bij dekkingskoop met een abstracte schadeberekening. Zou in het voorbeeld van Hijma geen dekkingsverkoop hebben plaatsgevonden, dan valt men in wezen terug op de in 2.34.2 bedoelde aanpak.

Terzijde: Hijma zet zich met het gegeven voorbeeld voor wat betreft het Nederlandse recht slechts af tegen het idee, dat de koper alleen bij ontbinding recht heeft een abstracte schadeberekening. Zijn voorbeeld gaat niet in op de vraag, of de wanpresterende partij haar verzuim mag zuiveren.

Schlechtriem heeft betoogd dat bij een redelijke dekkingskoop ook buiten gevallen van ontbinding (waarvoor artikel 75 WVK geldt) de schuldeiser op basis van het algemene artikel 74 WVK recht heeft op vergoeding van het verschil tussen de contractsprijs en de dekkingsprijs, maar dat de wederpartij dan bevoegd blijft de overeenkomst alsnog na te komen respectievelijk om nakoming te verlangen.43.

Haas verdedigt echter dat indien een koper overgaat tot een (volgens Haas: verplichte) dekkingstransactie na aan zijn ingebrekestellingsverplichting te hebben voldaan, de koper de prestatie van de verkoper mag weigeren ook zonder de overeenkomst te hebben ontbonden. Het verzuim van de verkoper verschaft de koper de bevoegdheid met een derde in zee te gaan; het aanbod van de verkoper alsnog na te komen kan hij als zijnde tardief terzijde schuiven, aldus Haas.44.

Dit punt kan in deze zaak verder blijven rusten nu G4 c.s. de latere verkoop van het object niet betrekken in hun schadevordering. Ik merk op dat het standpunt van Haas in die zin vrij ver gaat, dat het volstaat met de ingebrekestelling om de schuldenaar te waarschuwen dat hij in verzuim zal geraken, maar verder de schuldenaar in het ongewisse lijkt te laten over de acties die de schuldeiser vervolgens zal nemen.

In het onderhavige geval is, naar bij de bespreking van onderdeel 2 moet worden aangenomen, de overeenkomst niet uitgevoerd en niet ontbonden of op een verwante wijze (zie bij 2.11) aan haar einde gekomen. Met deze feitelijke situatie moet dus rekening worden gehouden wanneer het positief belang (abstract) wordt bepaald.

Indien de schadevordering van G4 c.s. moet worden beschouwd als strekkende tot verkrijging van vervangende schadevergoeding, dan zou dat betekenen dat alleen de verbintenis van Hanzevast III tot betaling van € 9.700.000,- is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding van € 3.100.000,-. Het hof merkt in rov. 14 terecht op, dat dit niet voor de hand ligt. Deze beslissing is in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 gaat er van uit, dat Hanzevast III haar verzuim nog zou kunnen zuiveren, en berust dus ook op de gedachte dat in casu geen sprake is van een vordering tot vervangende schadevergoeding.

De schadevordering van G4 c.s. moet kennelijk worden beschouwd als strekkende tot verkrijging van aanvullende schadevergoeding. Dan bestaan de contractuele prestatieplichten van beide partijen nog. Hanzevast III zou haar verzuim op de voet van artikel 6:86 BW in beginsel kunnen zuiveren.

Artikel 6:86 BW vereist dat het aanbod tot zuivering mede omvat het aanbod tot betaling van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten. Onderdeel 2 verdedigt niet dat Hanzevast bij zuivering vergoeding van het positief contractsbelang (€ 3.100.000,-) moet betalen tegelijk met de koopprijs van € 9.700.000,-. Volgens het onderdeel kunnen G4 c.s. het positief contractsbelang vorderen zolang Hanzevast III haar verzuim niet heeft gezuiverd.

Dat standpunt oogt misschien aantrekkelijk in een geval als het onderhavige waarin het maar de vraag is of het nog tot zuivering zal komen, maar

Het Nederlandse recht gaat soepel om met de vraag of de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd, maar hanteert daarbij m.i. als ondergrens dat voor beide partijen voldoende duidelijk is of daarvan sprake is. Ik acht onderdeel 2 daarom ongegrond.46.

In rov. 17 overweegt het hof: ‘Nu de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schadeposten 2 tot en met 5 reeds heeft afgewezen, terwijl het hof ook de vordering tot vergoeding van de schadeposten 1 en 6 afwijst en gesteld noch gebleken is dat G4 ook nog niet in genoemde schadeposten begrepen schade heeft geleden, heeft G4 alleen al om die reden geen belang meer bij een verklaring voor recht dat Hanzevast III jegens G4 aansprakelijk is voor de door G4 vanwege de toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III geleden schade.’

Het onderdeel klaagt onder 16 dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Hanzevast c.s. in de feitelijke instanties geen beroep hebben gedaan op het ontbreken van belang bij de door G4 c.s. gevorderde verklaring voor recht, terwijl voor een ambtshalve oordeel geen ruimte bestond.

Het middel veronderstelt dat door G4 c.s. werd verzocht om een verklaring voor recht dat Hanzevast III toerekenbaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is, zulks met het oog op een eventueel nog in te stellen (nieuwe) procedure waarin schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd.47.

Mijns inziens heeft het hof de door G4 c.s. gewenste verklaring voor recht beperkter opgevat, namelijk aldus dat zij ziet op de aansprakelijkheid van Hanzevast III voor de door G4 c.s. geleden schade die in de onderhavige procedure aan de orde was. In de onderhavige procedure was aan de orde de schade die (volgens het hof tevergeefs) was gevorderd en verder geen andere door G4 c.s. geleden schade (nu daarover in deze procedure niets is gesteld of gebleken). Nu er geen (toewijsbare) schade was (gesteld of gebleken), ontbrak naar het oordeel van het hof belang bij deze verklaring voor recht.

In 's hofs uitleg ligt in de eerste plaats besloten dat er voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in deze procedure geleden, gestelde of gebleken schade aan de zijde van G4 c.s. moest zijn. Het hof kon de vordering daarom niet toewijzen zonder dit te onderzoeken.

Voorts geldt dat, hoewel in het algemeen voldoende belang wordt veronderstelt, de eiser die een verklaring voor recht vordert dient aan te tonen daarbij voldoende belang te hebben.48. De rechter moet daarop ambtshalve letten.49. Het middel zoekt echter aansluiting bij HR 21 november 1978, LJN: AC6416, NJ 1980, 88 m.nt. WHH,50. waarin is geoordeeld dat de rechter een vordering tot nakoming niet ambtshalve mag afwijzen op grond van gemis aan belang. In zijn conclusie voor het arrest van 21 november 1978 merkt A-G Franx op dat het in die zaak niet gaat om een ‘een louter processueel belang’ (zoals bij een gevorderde verklaring voor recht) maar om ‘de materiele vraag of eiser belang heeft bij nakoming van de overeenkomst door gedaagde’. Ook Heemskerk wijst in zijn NJ-noot op het onderscheid tussen beide gevallen. Nu G4 c.s. een verklaring voor recht zochten, heeft het hof daarom terecht ambtshalve getoetst of G4 c.s. daarbij voldoende belang hebben.51. De eerste klacht van onderdeel 3 faalt.

Het onderdeel klaagt onder 17 voorts (voor het geval het hof wel ambtshalve tot het oordeel kon komen dat G4 c.s. geen belang hebben bij de bedoelde vordering) dat het oordeel onbegrijpelijk is. De tekortkoming leidt namelijk tot enige vorm van schade, al is het maar vertragingsschade doordat Hanzevast c.s. niet dan wel eerst later nakomen. De levering had op 15 juni 2006 moeten plaatsvinden, terwijl de levering nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Dat G4 c.s. vergoeding van andere schade in deze procedure niet hebben gesteld of gevorderd, laat onverlet hun rechtens te respecteren belang bij een verklaring voor recht die als uitgangspunt kan dienen voor een opvolgende procedure tot schadevergoeding.

In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof, dat de vergoeding van de gevorderde schadeposten is afgewezen terwijl niet is gesteld of gebleken dat G4 c.s. ook niet in de schadeposten gevorderde schade hebben geleden. Bij die stand van zaken is 's hofs oordeel, dat G4 c.s. geen belang hebben bij de door hen gevorderde verklaring voor recht, gezien de door het hof daaraan gegeven uitleg, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel klaagt dat in de procedure niet behoefde te worden gesteld dat G4 c.s. enige (overige) schade hebben geleden respectievelijk dat G4 c.s. voldoende belang hebben nu zij met de verklaring voor recht in een opvolgende procedure de schade kunnen vorderen, stuit dit reeds af op de door het hof aan de gevorderde verklaring voor recht gegeven uitleg.

Onderdeel 3 leidt derhalve niet tot cassatie. De voortbouwende klacht in nr. 18 van de cassatiedagvaarding treft hetzelfde lot.