HR, 30-11-2001, nr. C00/061HR

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden een vordering tot vergoeding van gederfde winst als gevolg van wanprestatie heeft afgewezen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tegen deze achtergrond heeft Seba op 29 december 1992 conservatoir beslag doen leggen op een aan [verweerder] in eigendom toebehorende onroerende zaak en bij dagvaarding van 12 januari 1993 de onderhavige procedure ingesteld tegen [verweerder] bij de rechtbank Arnhem. Daarin vorderde Seba o.m. [verweerder] te veroordelen aan haar een bedrag van f 1 350 000,- aan gederfde winst en een bedrag van f 51 173,40 in verband met gemaakte kosten te betalen.1. Seba heeft daartoe primair gesteld dat [verweerder] aan haar een optie heeft verleend tot koop van [B B.V.] en Houtkoperij, welke optie geldig was gedurende de periode van 21 september 1992 t/m 5 oktober 1992. Seba heeft deze optie tijdig uitgeoefend, zodat - nu partijen het eens waren over de essentialia - een koopovereenkomst tussen [verweerder] en Seba tot stand is gekomen. Subsidiair heeft Seba aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat partijen in een zodanig onderhandelingsstadium waren gekomen, dat [verweerder] de onderhandelingen niet had mogen afbreken door de desbetreffende aandelen aan een derde te verkopen. Nu [verweerder] zulks wel heeft gedaan, heeft hij jegens Seba in strijd heeft gehandeld met zijn precontractuele verplichtingen.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na tussenvonnissen van 16 november 1995, 21 november 1996 en 12 februari 1998 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 oktober 1998 de vorderingen van Seba afgewezen. Kort gezegd achtte zij noch de primaire, noch de subsidiaire grondslag van de vorderingen bewezen.

Tegen het tussenvonnis van 12 februari 1998 en het eindvonnis van 29 oktober 1998 heeft Seba hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem. Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 9 november 1999 het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd. Kort gezegd heeft het hof daartoe overwogen dat tussen Seba en [verweerder] met betrekking tot [B B.V.] en Houtkoperij wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.5-4.13). De vordering van Seba tot vergoeding van de door haar ter zake van winstderving gepretendeerde schade werd echter afgewezen, nu Seba niet is ingegaan op het door [verweerder] ongeveer een half jaar later gedane voorstel de aandelen alsnog voor de overeengekomen koopprijs af te nemen (rov. 4.15-4.17). De door Seba ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar ter voorbereiding van de koopovereenkomst gemaakte kosten werd toegewezen tot een bedrag van in totaal f 31 708,66 (rov. 4.18-4.19).

Omdat het cassatieberoep is gericht tegen de rov. 4.15-4.17, belicht ik deze overwegingen en de daarin aangehaalde correspondentie tussen de raadslieden van partijen, nu in detail.

Het hof heeft in rov. 4.15 geoordeeld, dat

In rov. 4.16 overweegt het hof dat zulks onmiskenbaar volgt uit de volgende correspondentie tussen de toenmalige advocaten van partijen, die kort na het uitbrengen van de dagvaarding is gevoerd:

In rov. 4.17 komt het hof vervolgens tot de volgende slotsom:

De door het hof in zijn rov. 4.16 aangehaalde briefwisseling tussen de raadslieden van partijen dient te worden gelezen tegen de achtergrond van hun brieven van enige maanden tevoren. Op 19 januari 19932., toen de onderhavige procedure juist een week aanhangig was, schreef de raadsman van [verweerder] aan de raadsman van Seba onder meer:

De raadsman van Seba antwoordde hierop bij brief van 2 februari 19933.:

Tegen 's hofs arrest heeft Seba tijdig4. cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Seba is gerepliceerd.

Algemene opmerkingen

Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik enige opmerkingen over de devolutieve werking van het appel en de positie waarin partijen zich ten opzichte van elkaar bevonden na de wanprestatie van [verweerder].

Nadat het hof, anders dan de rechtbank, de door Seba aangevoerde grieven in zoverre gegrond had bevonden dat het de door haar gestelde optie en de schending daarvan alsnog bewezen achtte, bracht de devolutieve werking van het appèl mee dat het hof, binnen het door de grieven ontsloten gebied, diende in te gaan op de overige door [verweerder] in dat verband gevoerde verweren, ook voorzover deze door de rechtbank waren verworpen. In het kader van deze vooralsnog verborgen 'tweede fase' van de behandeling van het beroep5., had het hof daarom mede tot taak het verweer te bespreken dat [verweerder] ontleende aan het tussen de raadsleden van partijen gevoerde telefoongesprek, waarop in de brieven van 13 en 15 april 1993 wordt gedoeld. Dit verweer is door [verweerder] in de processtukken aanvankelijk gepresenteerd als toelichting van zijn stelling dat Seba niet serieus in de onderhavige koop was geïnteresseerd.6. In een laat stadium van de procedure in eerste aanleg is dit geëvolueerd in het verweer dat [verweerder] van zijn kant een serieus aanbod had gedaan om de aandelen alsnog tegen de biedprijs te leveren.7. Dit verweer was door de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 november 1996 verworpen met de volgende motivering:

Op deze kwestie is vervolgens door geen van beide partijen in de appèlinstantie nog ingegaan omdat zij daarbij beiden geen belang hadden: Seba niet omdat deze beslissing in haar voordeel was uitgevallen, [verweerder] niet omdat het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis hem gelijk gaf.

Ik maak nu enige opmerkingen over de positie waarin partijen zich ten opzichte van elkaar bevonden na de wanprestatie van [verweerder]. Door de tijdige uitoefening van de koopoptie door Seba is, zoals in hoger beroep onbestreden is komen vast te staan, tussen partijen een koopovereenkomst totstandgekomen. Binnen het raam van de door Seba in deze procedure gekozen opstelling had het voor de hand gelegen dat zij deze overeenkomst had ontbonden en vervolgens schadevergoeding had verlangd op basis van het positief contractsbelang. Gesteld noch gebleken is echter dat Seba op enig moment voor of tijdens deze procedure een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht. Evenmin heeft zij, ook niet subsidiair, (in dit geding) gevorderd dat de rechter deze overeenkomst zou ontbinden. Daarom bleef deze overeenkomst van kracht en bleef [verweerder] in verzuim verkeren. In beginsel kon laatstgenoemde dus nog steeds met vrucht een aanbod tot zuivering doen met toepassing van art. 6:86 BW, nu art. 6:269 BW (slot) niet van toepassing was. Dit zou volgens het wettelijk systeem anders zijn als moet worden aangenomen dat [verweerder] door de verkoop en levering van de aandelen aan de tweede koper, [betrokkene A], in de onmogelijkheid is komen te verkeren om alsnog na te komen. Maar ten eerste is zulks in deze procedure niet gesteld en ten tweede doet het feit dat [verweerder] bij brief van februari 1993 alsnog zinspeelde op de mogelijkheid van nakoming, hieraan twijfelen.8.

Als nu een schuldenaar van een koopovereenkomst die partijen nog steeds bindt, de schuldeiser polst of deze alsnog bereid is de verschuldigde prestatie tegen de overeengekomen tegenprestatie in ontvangst te nemen, past het in het stelsel van de wet, zoals dat meer in het bijzonder ligt besloten in art. 6:86 BW, dat het aan de schuldenaar is om een concreet en behoorlijk aanbod doen. Hij kan niet met vaagheden volstaan, wil zijn aanbod althans rechtsgevolg te zijnen gunste hebben.

Rechtsgevolg te zijnen gunste kan zo'n aanbod hebben hetzij doordat het wordt aanvaard, waardoor de reeds ingetreden schade ongedaan wordt gemaakt of althans beperkt, hetzij doordat het wordt verworpen onder zodanige omstandigheden dat de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de schuldeiser moet blijven. Deze laatste mogelijkheid is de resultante van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde belangenafweging, als de schuldeiser de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij onvoldoende in acht heeft genomen. Aan deze grondgedachte kan vorm worden gegeven langs de weg van drie specifieke rechtsfiguren: schuldeisersverzuim, eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade (in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht) en het ontbreken van causaal verband tussen daad en schade.

Tussen deze rechtsfiguren bestaan vloeiende overgangen omdat zij op dezelfde - voormelde - grondgedachte zijn gebaseerd. Aldus ten aanzien van de verhouding tussen schuldeisersverzuim en eigen schuld Streefkerk9.:

Evenzo ten aanzien van eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade (in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht10.) en het ontbreken van causaal verband tussen daad en schade Brunner11. in een citaat dat eveneens is aangehaald in de schriftelijke toelichting van [verweerder]:

Gezien het feit dat het aan de schuldenaar is om een concreet en behoorlijk aanbod te doen en [verweerder] vooralsnog zijn wederpartij slechts 'polste', stond Seba in haar recht toen zij zich ertoe beperkte nadere opheldering te vragen over de brief van 19 januari 1993.12. Uit de stukken kan niet anders worden afgeleid dan dat deze opheldering vervolgens ongeveer twee maanden uitbleef. Pas de door het hof wél geciteerde brieven van 13 en 15 april 1993 van de beide raadslieden, gooiden de deur in het slot waar dat volgens het hof niet had mogen gebeuren. Niet duidelijk is geworden of in het telefoongesprek waarover het in brieven gaat, bedoelde opheldering wél is verschaft. Zo is niet duidelijk of de tweede koper [betrokkene A] bereid was aan deze levering mee te werken, welke voorwaarden [betrokkene A] daartoe eventueel stelde, welke voorwaarden [verweerder] eventueel nog had in te brengen en of het terrein nog in dezelfde staat was als waarin het verkeerde toen Seba het kocht. Evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerder] heeft aangeboden de schade en de kosten te vergoeden die Seba heeft geleden door de vertraagde levering.

Deze open plekken in hetgeen tussen partijen is voorgevallen en de wel zeer summiere weergave daarvan in de beide zojuist bedoelde brieven, onderstrepen een eerder door mij verdedigde stelling. Deze luidt dat de beoordeling van nog weinig uitgewerkte 'tweede-fase-verweren', welke beoordeling op zichzelf noodzakelijk is ingevolge de devolutieve werking van het appèl, op gespannen voet kan komen te staan met de eisen van een goede procesorde indien zij onmiddellijk plaatsvindt zonder enig nader onderzoek naar de precieze gang van zaken tussen partijen.13. In het onderhavige geval klemt dit temeer omdat dit verweer pas in een laat stadium van de procedure in eerste aanleg zijn onderhavige vorm had aangenomen. Het hof had er mijns inziens dan ook beter aan gedaan een comparitie te bevelen om de aangestipte vragen alsnog beantwoord te krijgen en partijen vervolgens de gelegenheid te bieden tot nader debat op dit punt. Maar het middel klaagt daarover niet en kan dit ook bezwaarlijk doen, omdat het hier gaat om een kwestie van procesbeleid dat aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet kan worden getoetst.

Hoe dat zij: ten processe is nóch gebleken van een voldoende concreet aanbod, nóch van een behoorlijk aanbod zoals bovenbedoeld. Het hof heeft zijn op het eerste gezicht niet voor de hand liggende beslissing uitsluitend gemotiveerd met een verwijzing naar het feit dat de advocaat van Seba bij brief van 15 april 1993 heeft gesteld "dat cliënt niet langer bereid is te onderhandelen over de aankoop van de aandelen van de betreffende vennootschap voor de prijs van f 4 250 000,-". Aldus gaf voor het hof de doorslag, zo begrijp ik, dat het in deze brief een categorisch njet las, waardoor Seba aan [verweerder] - volgens het hof ten onrechte - de mogelijkheid ontnam de reeds ingetreden schade alsnog (zoveel mogelijk) ongedaan te maken. Dit gebrek aan zorg voor de belangen van [verweerder] woog in de ogen van het hof dus blijkbaar zwaarder dan het feit dat [verweerder] in verzuim verkeerde en nog geen concreet en behoorlijk aanbod tot zuivering had gedaan. Hoewel men dit ook anders kan zien door de nadruk te leggen op het feit dat [verweerder] het eerst 'aan zet was' (zie onder 2.5 van deze conclusie), kan niet worden gezegd dat deze beoordeling van het feitencomplex door het hof onbegrijpelijk is. In cassatie kan zij niet op juistheid worden getoetst. In feite is hiermee voor het middel het doek gevallen.

Bespreking van de onderdelen

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen, te beginnen met de onderdelen 1-3.

Onderdeel 1 bevat de klacht dat onduidelijk is of het hof met het in rov. 4.15-4.17 gegeven oordeel, dat Seba zich de mogelijkheid heeft ontnomen om vergoeding van door winstderving ontstane schade te verlangen, heeft bedoeld dat door het niet aanvaarden door Seba van het voorstel het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de (gestelde) schade is verbroken of dat het tot uitdrukking heeft willen brengen dat Seba eigen schuld heeft aan haar schade in die zin, dat zij niet aan haar verplichting tot schadebeperking heeft voldaan.

Onderdeel 2 is op de veronderstelling gebaseerd dat rov. 4.17 van het bestreden arrest berust op het ontbreken van causaal verband; onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat hieraan het leerstuk van de eigen schuld ten grondslag ligt in de zin van een tekortschieten in de verplichting tot schadebeperking. Beide onderdelen voeren in de kern aan dat het hof niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn oordeel heeft betrokken.

Ik stel voorop dat de feitenrechter niet is gehouden zijn beoordeling van de zaak expliciet in een bepaald theoretisch-juridisch kader te plaatsen. Noodzakelijk, maar tevens voldoende is, ten eerste, dat het voor de hogere rechter en voor partijen voldoende duidelijk is waarop de bestreden beslissing is gebaseerd en, ten tweede, dat aan deze beslissing een juiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

In het onderhavige geval is het naar mijn oordeel voldoende duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Seba naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid haar reeds ontstane recht op schadevergoeding heeft verspeeld doordat zij [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn vooralsnog tentatieve voorstel tot zuivering van zijn verzuim, verder uit te werken. Zoals opgemerkt onder 2.11 van deze conclusie, had een andere beslissing wellicht meer voor de hand gelegen, maar dat betekent nog niet dat de onderhavige onbegrijpelijk is. Evenmin betekent het feit dat het hof zijn redelijkheidsoordeel niet verder heeft uitgewerkt in de vorm van een specifieke rechtsfiguur, dat het in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Tussen de onder 2.6 genoemde drie specifieke rechtsfiguren schuldeisersverzuim, eigen schuld en ontbreken van causaal verband - het schuldeisersverzuim14. is door Seba in cassatie overigens niet als mogelijkheid naar voren geschoven - bestaan immers zoals gezegd vloeiende overgangen omdat deze figuren op dezelfde grondgedachte zijn gebaseerd.

Dit betekent dat onderdeel 1 geen doel kan treffen wegens gemis aan belang.

Het vorenstaande neemt niet weg dat naar mijn mening 's hofs overwegingen moeten worden uitgelegd15. als een toepassing van het leerstuk van eigen schuld (zoals gezegd: in de zin van een niet-nagekomen schadebeperkingsplicht), in die zin dat Seba haar wederpartij ten onrechte niet verder in de gelegenheid heeft gesteld zijn aanbod nader uit te werken, welk gebrek aan zorg voor de belangen van zijn wederpartij een zo overheersende positie inneemt in de beoordeling van het feitencomplex, dat de aanvankelijke bijdrage van [verweerder] aan de schade in vergelijking daarmee in het niet valt (art. 6:101 BW).16. Sprake is immers van een concreet te berekenen schade die is geleden toen [verweerder] de onderhavige aandelen vervreemdde aan een derde, [betrokkene A], waardoor nakoming praktisch onmogelijk werd. De vraag of causaal verband tussen die tekortkoming en de schade van Seba bestaat, moet naar dat moment worden getoetst. Gebeurtenissen van latere datum kunnen niet eraan afdoen dat op dat eerdere moment het rechtens vereiste causaal verband aanwezig was; zij kunnen wel het verwijt rechtvaardigen - dat het hof dan ook kennelijk tot Seba heeft gericht - van eigen schuld aan zijn schade.

Dit betekent dat onderdeel 2 feitelijke grondslag mist en dus geen doel kan treffen.

De door onderdeel 3 bedoelde feiten en omstandigheden die het hof niet-kenbaar heeft meegewogen in zijn beslissing dat Seba is tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking, zijn de volgende (in mijn nummering):

Tot dezelfde slotsom leidt de gedachte dat in 's hof overwegingen het oordeel besloten ligt dat onder gegeven omstandigheden, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en het feit dat de tussen hen gesloten overeenkomst nog steeds bindend was, de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat Seba [verweerder] in de gelegenheid moest stellen zijn aanbod te preciseren. Door het middel wordt ook niet duidelijk gemaakt waaróm het hof niet had mogen oordelen dat dit niet van Seba kon worden gevergd.

Naar mijn mening is de uitkomst van de door het hof verrichte en op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde belangenafweging, niet onbegrijpelijk en voor het overige te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te kunnen worden getoetst.18. Ook hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3 houdt voorts nog een tweede klacht in, namelijk dat het hof de door art. 6:101 BW voorgeschreven causale afweging had moeten maken van de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden die tot het intreden van de schade hebben geleid.

Het onderdeel kan ook in zoverre geen doel treffen. Als de rechter van oordeel is dat de bijdrage van één van partijen aan de schade zo overwegend is dat de bijdrage van de andere partij, in vergelijking daarmee, in het niet valt, staan het hem vrij die bijdrage op nul te waarderen.19. Blijkbaar was het hof in de gegeven omstandigheden van oordeel dat de weigering van Seba om nog met [verweerder] te onderhandelen in deze zin het feitencomplex domineerde. Dit betekent dat de onderhavige klacht feitelijke grondslag mist, althans geen doel kan treffen, omdat 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel 4 houdt kort gezegd in dat het hof de onder 2.18 weergegeven stellingen van Seba niet heeft onderzocht in het licht van het verweer van Seba dat zij het aanbod van [verweerder] om alsnog na te komen, in de gegeven omstandigheden niet serieus hoefde te nemen.

Naar mijn mening heeft ook dit onderdeel geen succes. Zoals één en andermaal gezegd, had het hof de vrijheid het onderhavige 'tweede-fase-verweer' direct af te doen. De vraag of het 'aanbod' van [verweerder] tot zuivering van zijn verzuim (zoals opgemerkt onder 2.5 en 2.11 was daarvan overigens nog geen sprake) door Seba serieus moest worden genomen, hangt af van een waardering daarvan in het licht van omstandigheden van het gegeven geval. Deze aan het hof voorbehouden waardering is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet, omdat de door Seba thans aangevoerde feiten en omstandigheden grotendeels niet terzake dienend zijn20. en ten dele van speculatieve aard. Gezien het feit dat van een behoorlijk aanbod door [verweerder] nog geen sprake was maar louter van een 'polsen', geldt voorts dat Seba de overeenkomst waarschijnlijk ook toen nog had kunnen ontbinden zonder dat dit zou leiden tot verval van haar vordering tot vergoeding van winstderving. Zij heeft dat niet gedaan en heeft ook niet gesteld dat zuivering voor haar inmiddels zeer bezwaarlijk of praktisch onmogelijk was geworden, bijvoorbeeld doordat zij inmiddels een ander project had aangepakt waardoor zij, gezien de capaciteit van haar bedrijf, geen ruimte meer had voor het onderhavige project. Voorzover de gang van zaken tijdens het tussen de raadslieden van partijen gevoerde telefoongesprek, waarvan sprake is in de brieven die in rov. 4.16 van het bestreden arrest worden aangehaald, in cassatie kenbaar is, heeft Seba slechts aan [verweerder] doen weten dat zij inmiddels in een ander project was geïnteresseerd, zonder dat zij daarin al had geïnvesteerd. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet zonder motivering tegenover de onder 2.18 aangehaalde stellingen van Seba, dat het hof oordeelde dat Seba daarmee haar sterke positie in één klap om zeep had geholpen.

Het onderdeel bevat voorts nog de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Seba het voorstel van [verweerder] had dienen te aanvaarden en dat vervolgens wel zou zijn gebleken of [verweerder] in staat zou zijn geweest zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst gestand te doen. Omdat het hof dit als argument heeft gebruikt om het verweer van Seba te torpederen dat dit voorstel niet serieus was, betoogt het onderdeel nu dat, áls Seba dit voorstel niet serieus hoefde te nemen, van haar niet kon worden gevergd dat zij het (eerst) zou aanvaarden

Aldus bouwt de onderhavige klacht voort op de al besproken klacht, zodat zij in het lot daarvan moet delen, wat er ook zij van de vraag of het hof een juist oordeel heeft geveld door van Seba te verlangen dat zij het rijkelijk vage voorstel van [verweerder] zou aanvaarden.

Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat, zelfs indien het voorstel van [verweerder] wel serieus zou zijn geweest en de derde-koper bereid zou zijn geweest te onderhandelen over verkoop, niet onder alle omstandigheden van Seba gevergd kon worden dat zij alsnog zou trachten de transactie tot stand te brengen. Bij de beantwoording van de vraag of zulks van Seba kon worden gevergd, dient rekening te worden gehouden met het feit dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en de vraag of Seba verplichtingen zou hebben aangegaan ten aanzien van een ander project, althans in een ander project geïnteresseerd zou zijn.

Het onderdeel mislukt reeds omdat het niet de vindplaats aangeeft in de stukken waarin deze stelling wordt verdedigd. Het voldoet daarom niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [verweerder] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,