HR, 09-12-2011, nr. 10/03210

Arbeidsrecht; BBA. Oordeel hof dat rechtsverhouding partijen, gelet op omstandigheden geval, aangemerkt moet worden als arbeidsverhouding als bedoeld in BBA. In art. 1, onder b sub 2, BBA genoemde criteria zijn objectief van aard (met uitzondering vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de - subjectieve - partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969/321)). Strekking BBA brengt mee dat voor bescherming betrokkene op moment beëindiging arbeidsverhouding vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Overige klachten verworpen met toepassing art. 81 RO.

10/03210

Mr L. Strikwerda

Zt. 7 okt. 2011

conclusie inzake

TROS

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtsverhouding die tussen partijen heeft bestaan, kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1 t/m 3.5 van het arrest van het hof).

(i) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor eiseres tot cassatie, hierna: de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de Tros verzorgde radioprogramma's, later - vanaf 1983 - om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op Tros-teletekst. Voor dat laatste ontving [verweerder] een bedrag van laatstelijk Euro 38,57 per geplaatst bericht.

(ii) In 1984 heeft [verweerder] met zijn echtgenote een huisartsenpraktijk overgenomen, waarin hij van 1984 tot 2002 parttime als huisarts werkzaam is geweest. [Verweerder] heeft in 2002 zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsproblemen beëindigd.

(iii) Naast voormelde werkzaamheden heeft [verweerder] door de jaren heen diverse activiteiten op cultureel en literair gebied ontwikkeld, waaronder het exposeren van eigen fotomateriaal en het schrijven van een aantal (kinder)boeken en verhalenbundels.

(iv) In 2006 en 2007 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Tros en [verweerder], waarbij het voornemen van de Tros om de medische rubriek op teletekst te beëindigen alsmede de mogelijkheid voor [verweerder] om andere werkzaamheden voor de Tros te verrichten aan de orde zijn geweest. Bij brief van 8 april 2008 heeft de Tros [verweerder] meegedeeld dat dergelijke werkzaamheden niet voorhanden bleken te zijn; aan [verweerder] is de gelegenheid geboden zijn werkzaamheden tot 1 juni 2008 te continueren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Per 1 juni 2008 heeft de Tros de medische rubriek op teletekst stopgezet.

(v) Na daartoe verkregen toestemming van het UWV op 29 september 2009, heeft de Tros bij brief van 12 oktober 2009 de arbeidsverhouding met [verweerder], voor zover deze zou bestaan, opgezegd tegen 1 maart 2008. Op 19 november 2009 heeft de Tros, voor zover sprake is van een arbeidsrelatie in de zin van het BBA, die relatie opgezegd tegen 1 januari 2010.

3. [Verweerder] heeft bij exploot van 26 augustus 2008 de Tros gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, en, voor zover thans in cassatie nog van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat hij werknemer is in de zin van het BBA, met veroordeling van de Tros tot - kort gezegd - doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium per maand (vanaf 1 juni 2008) totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd. Daartoe heeft [verweerder] gesteld dat hij de arbeid persoonlijk diende te verrichten, nooit meer dan twee opdrachtgevers heeft gehad met betrekking tot de arbeid die hij voor de Tros verrichtte en dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard waren, zodat zijn verhouding met de Tros voldoet aan de omschrijving van art. 1, onder b sub 2, BBA en de Tros derhalve toestemming van het UWV behoefde om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen.

4. De Tros heeft tegen de vordering van [verweerder] verweer gevoerd en daartoe gesteld dat geen sprake is van werknemerschap in de zin van het BBA aangezien [verweerder] niet de verplichting had de berichten persoonlijk te schrijven, [verweerder] in de loop van de tijd meerdere opdrachtgevers heeft gehad en [verweerder] bovendien als huisarts praktijk heeft gevoerd, zodat zijn werkzaamheden voor de Tros als bijkomstige arbeid moeten worden beschouwd.

5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 februari 2009 de vordering van [verweerder] in alle onderdelen afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] niet worden aangemerkt als een werknemer in de zin van art. 1, onder b sub 2, BBA.

6. [Verweerder] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam en had succes: bij arrest van 20 april 2010 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering tot doorbetaling van honorarium tot 1 januari 2010 toegewezen.

7. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] werknemer in de zin van art. 1 onder b sub 2 BBA en heeft tussen de Tros en [verweerder] een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestaan, en wel terzake van het redigeren van medische teletekstberichten (r.o. 3.19).

8. Ten aanzien van de vraag of [verweerder] gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten voor de Tros overwoog het hof onder meer:

"3.12 Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere - van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. In dat kader heeft zij erkend dat zij niet in staat was de berichten van [verweerder] inhoudelijk te beoordelen en dat zij erop moest kunnen vertrouwen dat de berichtgeving juist was. In dit verband is van belang dat de Tros in 1983 bekend was met de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van [verweerder], die een jaar daarvoor bij Tros radio met een medische rubriek was begonnen waarin hij live medische vragen van luisteraars beantwoordde. Daarnaast staat vast dat [verweerder] feitelijk steeds zelf de opgedragen arbeid heeft verricht. Weliswaar heeft de Tros betoogd dat het voor haar volstrekt irrelevant was wie de berichten feitelijk samenstelde of uit de vakliteratuur verzamelde, doch in het licht van de - niet weersproken - stelling van [verweerder], dat hij zich nimmer heeft laten vervangen en dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [verweerder] slechts in overleg met de Tros mocht worden gezocht, vormt dit betoog een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder] dat hij niet gerechtigd was zijn werkzaamheden aan een derde over te dragen, anders dan in overleg met de Tros. Het hof is dan ook van oordeel dat de overeenkomst tussen [verweerder] en de Tros meebracht dat [verweerder] jegens de Tros gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten."

9. Met betrekking tot de vraag of [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, overwoog het hof onder meer:

"3.13 Voorts heeft de Tros aangevoerd dat [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden (heeft) verricht, in welk verband de Tros heeft gewezen op de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten door de jaren heen (...).

3.14 Ook hierin volgt het hof de Tros niet. Artikel 1, onder b, sub 2 BBA vermeldt dat "dergelijke" arbeid voor meer dan twee anderen wordt verricht, waarmee wordt gedoeld op vergelijkbare werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden/activiteiten van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen, op enigerlei wijze vergelijkbaar zijn (geweest) met het opstellen van medische teletekstberichten door [verweerder], zodat ook deze stelling van de Tros faalt."

10. Ten aanzien van de vraag of de arbeid van [verweerder] voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, overwoog het hof onder meer dat uit het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant blijkt dat de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros vanaf 2002, toen [verweerder] zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsredenen had gestaakt, de grootste bron van de door [verweerder] genoten inkomsten uit arbeid vormden (r.o. 3.16). Voorts verwierp het hof de stelling van de Tros dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [verweerder] op verzoek van de Tros medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan, als niet doorslaggevend. Daartoe overwoog het hof:

"3.18 (...). Voor zover partijen bij de aanvang van hun relatie inderdaad een andere overeenkomst voor ogen heeft gestaan - gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [verweerder] is zulks naar het oordeel van het hof overigens niet komen vast te staan - legt deze aanvankelijke bedoeling tegenover de zojuist genoemde feiten en omstandigheden - de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid tijd die daarmee voor [verweerder] gemoeid was en de absolute omvang van de inkomsten die hij daarmee genereerde - onvoldoende gewicht in de schaal. Het gaat niet om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft."

11. De Tros is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

12. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten.

13. De eerste klacht houdt in dat de uitspraak van het hof niet voldoende is gemotiveerd nu, mede in het licht van het feit dat [verweerder] en de Tros beide van oordeel zijn dat hun relatie sinds 1978 bestaat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het hof de periode vanaf 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.

14. De klacht kan geen doel treffen. De opzegging door de Tros betrof uitsluitend de werkzaamheden van [verweerder] die bestonden uit het opstellen van de teletekstberichten. Daarmee was [verweerder] in 1983 begonnen. Met het maken van radioprogramma's, begonnen in 1978, was [verweerder] reeds in 1983 gestopt. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van arbeidsverhouding in de zin van het BBA 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.

15. De tweede klacht richt zich kennelijk tegen r.o. 3.17 en 3.18 en verwijt het hof ten onrechte geen onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen is geweest en welke concrete omstandigheden in dat verband een rol spelen.

16. Het BBA beoogt werknemers te beschermen en geeft in art. 1 onder b aan wat onder een werknemer in de zin van het BBA moet worden verstaan. Naast werknemers in de zin van art. 7:610 lid 1 BW (art. 1 onder b sub 1), gaat het om personen die werkzaamheden verrichten op basis van een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst en die voldoen aan de volgende in art. 1 onder b sub 2 genoemde criteria:

- de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten,

- de arbeid wordt in de regel niet voor meer dan twee opdrachtgevers verricht,

- bij de arbeid worden niet meer dan twee helpers (anders dan gezinsleden) ingeschakeld, en

- de arbeid is voor de werknemer niet van bijkomende aard.

Deze criteria zijn objectief van aard. De (subjectieve) bedoeling van partijen bij de aanvang van de relatie behoort niet tot de in art. 1 onder b sub 2 genoemde criteria. Een persoon kan derhalve werknemer in de zin van art. 1 onder b sub 2 zijn zonder dat partijen bij het aangaan van hun relatie zich daarvan bewust zijn geweest en ongeacht wat zij dat hebben gewild of bedoeld. Vereist maar ook voldoende is dat aan de objectieve criteria van art. 1 onder b sub 2 is voldaan. Zie nader over de definitiebepaling van art. 1 onder b sub 2 BBA: W.C.L. van der Grinten en A.J. Haakman, Buitengewoon arbeidsrecht, 4e dr. 1957, blz. 3-5; Y. Konijn, Arbeidsverhoudingen in het BBA; een overbodige uitbreiding?, ArA 2001, blz. 70 e.v., blz. 72-78; E. Verhulp, De overeenkomst van opdracht, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 5 e.v., blz. 16-17; R.M. Belzer, Thuiswerk, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 147 e.v., blz. 184-185; G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. 2005, blz. 222-225; J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de cwi, 2e dr. 2008, blz. 51-52.

17. In dit licht heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 3.18 te overwegen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA niet gaat om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft. Het hof mocht dan ook in het midden laten wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen was. De tweede klacht van onderdeel 1 faalt derhalve.

18. Onderdeel 2 van het middel bevat twee klachten.

19. De eerste klacht, die het hof verwijt een onjuist criterium te hebben gehanteerd door geen rekening te houden met de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, komt neer op een herhaling van de tweede klacht van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

20. In de tweede plaats beklaagt het onderdeel zich over r.o. 3.16, waar het hof de werkzaamheden van [verweerder] vanaf 2002 (na het gedwongen staken van zijn huisartsenpraktijk) maatgevend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden voor de Tros al dan niet van bijkomstige aard moeten worden beschouwd. Het onderdeel stelt onder verwijzing naar HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003, 124 nt. G.J.J. Heerma van Voss dat het vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst van opdracht wijzigt in een arbeidsrelatie en verder dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan niet (zonder meer) een juridische verandering in de arbeidsverhouding mee kunnen brengen.

21. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst van partijen - vanaf 2002 - is gewijzigd van een overeenkomst van opdracht in een arbeidsrelatie, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat vanaf 2002 geen sprake meer was van een overeenkomst van opdracht. Daarover bestond tussen partijen ook geen geschil. Het hof heeft zich slechts ingelaten met de vraag of de verhouding van partijen die voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht vanaf 2002 gekwalificeerd kon worden als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, en heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord.

22. Voor zover de klacht wil betogen dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder], die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan, niet (zonder meer) kunnen leiden tot een andere beoordeling van de vraag of de rechtsverhouding van partijen al dan niet als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moet worden aangemerkt, kan zij evenmin doel treffen.

23. Kennelijk berust de klacht op de opvatting dat de voor de Tros verrichte werkzaamheden tot 2002 bijkomstig van aard waren omdat [verweerder] zijn voornaamste werkzaamheden tot die datum in het kader van zijn huisartsenpraktijk verrichtte, zodat eerst door het staken van de huisartsenpraktijk in 2002 aan het vereiste werd voldaan dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard zijn en dat zulks, anders dan het hof heeft aangenomen, niet kan meebrengen dat vanaf dat moment sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA.

24. Mogelijk heeft het onderdeel hierbij het oog op HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS. In deze uitspraak is overwogen dat hij die voor een ander arbeid verricht ingevolge een overeenkomst welke hem niet verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, niet door eigen toedoen - door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten - en buiten medeweten van zijn contractspartij zich zelf tot werknemer en de ander tot werkgever in de zin van het BBA zou kunnen maken, maar dat van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA slechts kan worden gesproken, indien de werknemer ingevolge de door hem met de andere contractspartij gesloten overeenkomst verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten.

25. Er is m.i. geen reden om, zoals het onderdeel kennelijk wil, deze rechtspraak uit te breiden tot de andere criteria van art. 1 onder b sub 2 BBA, meer bepaald tot het criterium dat de arbeid voor de werknemer niet van bijkomstige aard is. Ten aanzien van het criterium dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, ligt voor de hand dat (mede) bepalend is wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS). Bij deze uitleg ligt het in de rede dat een werknemer die volgens de overeenkomst van partijen niet verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten, zichzelf niet tot werknemer in de zin van het BBA kan maken door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten. Bij het criterium dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard zijn, gaat het niet om wat partijen zijn overeengekomen, maar om de feitelijke situatie, die naar haar aard tussentijds kan wijzigen en kan meebrengen dat degene die de arbeid verricht in een positie komt te verkeren dat hij de bescherming behoeft die het BBA werknemers beoogt te bieden en dus, mits ook aan de andere criteria van art. 1 onder b sub 2 is voldaan, als werknemer in de zin van het BBA wordt aangemerkt.

26. Onderdeel 3 van het middel bevat twee klachten.

27. De eerste klacht houdt in dat het hof blijkens r.o. 3.16 ten onrechte de werkzaamheden die [verweerder] vanaf 2002 voor de Tros heeft verricht alsmede de behoefte aan bescherming op het moment van beëindiging van de relatie, maatgevend heeft geacht, en niet de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaakheden in combinatie met de concrete omstandigheden van het geval.

28. Deze klacht faalt. Zij voegt m.i. niets toe aan de tweede klacht van onderdeel 1 en de eerste klacht van onderdeel 2, welke klachten op de hierboven onder 16 en 17 uiteengezette gronden m.i. moeten falen.

29. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof "tegen de achtergrond van vorenstaande" niet zonder nadere overweging kon volstaan met de vaststelling dat het redigeren van de medische berichten in de regel op donderdag geschiedde en ongeveer acht uur in beslag nam.

30. Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht, moet zij het lot daarvan delen. Voor zover de klacht als zelfstandige klacht moet worden opgevat, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, aangezien iedere toelichting waarom het hof niet met de gewraakte vaststelling mocht volstaan, ontbreekt.

31. Onderdeel 4 van het middel verwijt het hof te hebben nagelaten te onderzoeken en te benoemen welke concrete feiten en omstandigheden de rechtsverhouding van partijen beheersen. In het bijzonder zou het hof hebben nagelaten in zijn beoordeling te betrekken de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat het nimmer de bedoeling van de Tros is geweest met [verweerder] een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan.

32. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat niet in geschil is dat partijen een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan en dat op het moment van beëindiging van de relatie door de Tros nog altijd sprake was van een overeenkomst van opdracht. Het hof was derhalve niet gehouden nader onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden die volgens de Tros meebrengen dat tussen partijen steeds een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. Het hof had slechts de vraag te beantwoorden of de verhouding die tussen partijen voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht op het moment waarop de Tros de relatie met [verweerder] wenste te beëindigen voldeed aan de criteria van art. 1 onder b sub 2 van het BBA en daarom als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moest worden aangemerkt.

33. Voor zover het onderdeel zó moet worden begrepen dat het ertoe strekt te betogen dat het hof de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden tevens had behoren te betrekken in zijn beoordeling van de vraag of sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een rechtsverhouding in de zin van het BBA is niet van belang dat op [verweerder] een resultaatsverplichting rustte, dat [verweerder] voor de invulling van zijn werkzaamheden volledige vrijheid en zelfstandigheid bezat, dat per bericht werd betaald en dat [verweerder] op de betalingsspecificaties als freelancer werd aangemerkt. Van belang is slechts of voldaan is de criteria van art. 1 onder b sub 2 van het BBA. Dat heeft het hof onderzocht en daartoe mocht het hof zich ook beperken.

34. Onderdeel 5 van het middel bevat drie klachten.

35. Als eerste klacht voert het onderdeel aan dat het hof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan art. 1 onder b sub 2 BBA, aangezien het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA de partijbedoeling en de "totaalindruk" van de arbeidsverhouding van belang zijn, en dat geen grond bestaat om de werking van het BBA uit te breiden tot een groep personen die geheel zelfstandig en niet vanuit een sociaal-economisch afhankelijke positie hun werkzaamheden verrichten voor een opdrachtgever.

36. De klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de werking van art. 1 onder b sub 2 BBA niet in de door het onderdeel bedoelde zin uitgebreid, doch heeft aan de hand van de in die bepaling gestelde criteria onderzocht of [verweerder] kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van de bepaling. Zoals eerder is aangetekend speelt bij de beantwoording van deze vraag, anders dan het onderdeel stelt, de partijbedoeling geen rol.

37. Voorts komt het onderdeel op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.12 - dat [verweerder] gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten. Het onderdeel betoogt dat uit de (volgens het onderdeel weersproken) stelling van [verweerder] dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger slechts in overleg met de Tros mocht worden onderzocht, kan niet worden afgeleid dat een contractuele verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten bestond.

38. De klacht is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Weliswaar is de enkele omstandigheid dat [verweerder] de werkzaamheden feitelijk steeds zelf verrichtte niet voldoende om de conclusie te kunnen trekken dat hij ingevolge de overeenkomst met de Tros verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS; zie echter ook Konijn, a.w., blz. 77; Verhulp, a.w., blz. 17), maar het hof heeft daarnaast - onweersproken in cassatie - vastgesteld dat de Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. Reeds op grond van deze twee omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] ingevolge de overeenkomst van partijen gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten.

39. In de derde plaats bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof - in r.o. 3.13 en 3.14 - dat [verweerder] niet voor meer dan twee anderen dergelijke werkzaamheden heeft verricht. Het onderdeel wijst erop dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] in de jaren 1984-2002 naast zijn praktijk als huisarts een scala aan literaire en kunstzinnige werkzaamheden verrichtte en boeken en artikelen op medisch gebied schreef. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat deze werkzaamheden op generlei wijze vergelijkbaar zijn met het opstellen van de medische teletekst berichten onbegrijpelijk, nu deze werkzaamheden eveneens redactioneel, dan wel medisch van aard zijn.

40. Ook deze derde klacht van het onderdeel moet falen. Zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet overwogen dat de andere werkzaamheden van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen op generlei wijze vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de Tros, maar heeft overwogen dat de Tros dienaangaande te weinig heeft gesteld. Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten kunnen worden aangemerkt als met het opstellen van medische teletekstberichten vergelijkbare werkzaamheden.

41. Onderdeel 6 van het middel bevat twee klachten.

42. De eerste klacht houdt in dat het hof bij zijn beantwoording - in r.o. 3.15 en 3.16 - van de vraag of de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros van bijkomstige aard zijn, zich niet had mogen beperken tot de periode vanaf 2002. In ieder geval ontbreekt volgens het onderdeel een genoegzame motivering waarom in deze geen betekenis toekomt aan de periode vanaf 1978, dan wel 1983.

43. De klacht kan geen doel treffen. Zoals hiervoor onder 17 en 18 bij de bespreking van de tweede klacht van onderdeel 1 reeds is aangetekend, heeft het hof terecht onderzocht of op het moment van de beëindiging de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet van bijkomstige aard waren. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BBA gaat het immers om de vraag of de werknemer bescherming behoeft op het moment van beëindiging van de relatie.

44. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden van bijkomstige aard zijn, had dienen te onderzoeken wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.

45. Deze klacht moet het lot van de eerste klacht delen, nu zij kennelijk berust op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de eerste klacht. Aangezien het aankomt op de situatie op het moment van de beëindiging van de relatie, is niet van belang - en was het hof dus ook niet gehouden te onderzoeken - wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.

46. Onderdeel 7 van het middel bevat twee klachten.

47. De eerste klacht verwijt het hof niet te hebben gereageerd op de weerspreking door de Tros van het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde financiële overzicht. Het onderdeel voert aan dat de Tros niet alleen heeft gesteld dat daarop niet de inkomsten van [verweerder] als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld, maar tevens dat de Tros tot driemaal toe uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen. Het hof had daarom volgens het onderdeel het betwiste financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt mogen nemen.

48. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de stelling van de Tros dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen uitsluitend was gegrond op het standpunt dat de ingebrachte financiële gegevens onvolledig zijn aangezien daarop niet de inkomsten als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is in het licht van hetgeen de Tros dienaangaande in eerste aanleg bij conclusie van dupliek onder 6 en in hoger beroep bij memorie van antwoord onder 27 en 36 heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.16 gemotiveerd waarom deze ontbrekende gegevens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verrichte werkzaamheden voor de Tros van bijkomstige aard waren en het financiële overzicht in zijn beoordeling betrokken.

49. In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof - in r.o. 3.16 - ten onrechte heeft geoordeeld dat geen rekening kan worden gehouden met de door [verweerder] als huisarts verkregen inkomsten, omdat [verweerder] zijn praktijk als huisarts reeds in 2002 heeft neergelegd.

50. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Aangezien het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de vraag of de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet bijkomstig waren, beoordeeld dient te worden naar het moment van beëindiging van de relatie, is het gewraakte oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 09‑12‑2011

Inhoudsindicatie

9 december 2011

Eerste Kamer

10/03210

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,

gevestigd te Hilversum,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de TROS en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 3912-08 van de kantonrechter te Hilversum van 25 februari 2009;

b. het arrest in de zaak 200.033.615/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de TROS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de TROS verzorgde radioprogramma's, later - vanaf 1983 - om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op TROS-teletekst. Voor dat laatste ontving [verweerder] een bedrag van laatstelijk € 38,57 per geplaatst bericht, overeenkomende met een bedrag van € 1.157,10 per maand.

(iv) In 2006 en 2007 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de TROS en [verweerder], waarbij het voornemen van de TROS om de medische rubriek op teletekst te beëindigen alsmede de mogelijkheid voor [verweerder] om andere werkzaamheden voor de TROS te verrichten aan de orde zijn geweest. Bij brief van 8 april 2008 heeft de TROS [verweerder] meegedeeld dat dergelijke werkzaamheden niet voorhanden bleken te zijn; aan [verweerder] is de gelegenheid geboden zijn werkzaamheden tot 1 juni 2008 te continueren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Per 1 juni 2008 heeft de TROS de medische rubriek op teletekst stopgezet.

(v) Op 19 november 2009 heeft de TROS, voor zover sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, die verhouding opgezegd tegen 1 januari 2010.

3.2.1 [Verweerder] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, in dit geding een verklaring voor recht gevorderd dat hij werknemer is in de zin van het BBA, met veroordeling van de TROS tot doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium vanaf 1 juni 2008 tot de dag waarop de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] afgewezen. Het hof daarentegen heeft de Tros veroordeeld tot doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium tot 1 januari 2010. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] werknemer in de zin van art. 1, aanhef en onder b sub 2°, BBA en heeft tussen de TROS en [verweerder] ter zake van het redigeren van de medische teletekstberichten een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestaan.

3.2.3 Ten aanzien van het eerste vereiste van genoemd artikel, de vraag of [verweerder] gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten voor de TROS, overwoog het hof onder meer:

"3.12 Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere - van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De TROS heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. In dat kader heeft zij erkend dat zij niet in staat was de berichten van [verweerder] inhoudelijk te beoordelen en dat zij erop moest kunnen vertrouwen dat de berichtgeving juist was. In dit verband is van belang dat de TROS in 1983 bekend was met de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van [verweerder], die een jaar daarvoor bij TROS radio met een medische rubriek was begonnen waarin hij live medische vragen van luisteraars beantwoordde. Daarnaast staat vast dat [verweerder] feitelijk steeds zelf de opgedragen arbeid heeft verricht. Weliswaar heeft de TROS betoogd dat het voor haar volstrekt irrelevant was wie de berichten feitelijk samenstelde of uit de vakliteratuur verzamelde, doch in het licht van de - niet weersproken - stelling van [verweerder], dat hij zich nimmer heeft laten vervangen en dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [verweerder] slechts in overleg met de TROS mocht worden gezocht, vormt dit betoog een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder] dat hij niet gerechtigd was zijn werkzaamheden aan een derde over te dragen, anders dan in overleg met de TROS. Het hof is dan ook van oordeel dat de overeenkomst tussen [verweerder] en de TROS meebracht dat [verweerder] jegens de TROS gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten."

3.2.4 Met betrekking tot het tweede vereiste van genoemd artikel, de vraag of [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, overwoog het hof onder meer:

"3.13 Voorts heeft de TROS aangevoerd dat [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden (heeft) verricht, in welk verband de TROS heeft gewezen op de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten door de jaren heen (...).

3.14 Ook hierin volgt het hof de TROS niet. Artikel 1, onder b, sub 2 BBA vermeldt dat "dergelijke" arbeid voor meer dan twee anderen wordt verricht, waarmee wordt gedoeld op vergelijkbare werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden/activiteiten van [verweerder] waarnaar de TROS heeft verwezen, op enigerlei wijze vergelijkbaar zijn (geweest) met het opstellen van medische teletekstberichten door [verweerder], zodat ook deze stelling van de TROS faalt."

3.2.5 Ten aanzien van het derde vereiste van genoemd artikel, de vraag of de arbeid van [verweerder] voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, overwoog het hof onder meer dat uit het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant blijkt dat de werkzaamheden van [verweerder] voor de TROS vanaf 2002, toen [verweerder] zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsredenen had gestaakt, de grootste bron van de door [verweerder] genoten inkomsten uit arbeid vormden, waarbij het hof de inkomsten die niet direct uit arbeid werden verkregen buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts verwierp het hof de stelling van de TROS dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [verweerder] op verzoek van de TROS medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan, als niet doorslaggevend (r.o. 3.16). Daartoe overwoog het hof, na in rov. 3.17 een tweetal feitelijke stellingen van de TROS te hebben beschreven:

3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar en geen betekenis heeft toegekend aan de partijbedoelingen en de daarmee samenhangende concrete omstandigheden van het geval. De klacht faalt. Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers", en dat brengt mee dat de in art. 1, onder b sub 2°, genoemde criteria objectief van aard zijn (met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de - subjectieve - partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969/321)). De partijbedoelingen en andere omstandigheden die daarmee samenhangen en die volgens het middel tezamen tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het hof dan ook terecht buiten beschouwing gelaten, behalve bij zijn oordeel in rov. 3.12 waar het hof, evenzeer terecht, in het kader van de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, heeft onderzocht wat partijen dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.4 De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de tussen de TROS en [verweerder] vooreerst bestaande relatie van opdracht zou zijn veranderd in een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA, mist feitelijke grondslag en kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft immers geoordeeld dat tussen partijen steeds sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, maar dat die rechtsverhouding, gelet op de omstandigheden van het geval, aangemerkt moet worden als een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA.

3.5 Het middel klaagt voorts dat het hof, bij de vraag of sprake was van werkzaamheden van bijkomstige betekenis, zich niet heeft mogen beperken tot een onderzoek naar de periode vanaf 2002. De klacht faalt.

De hiervoor in 3.3 vermelde strekking van het BBA brengt mee dat voor bescherming van betrokkene op het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding, vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Het hof heeft dus terecht onderzocht of ten tijde van de beëindiging van de arbeidsverhouding sprake was van werkzaamheden van al dan niet bijkomstige betekenis, en het hoefde mitsdien geen onderzoek te doen naar de financiële situatie van [verweerder] in 1978 of 1983.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen eveneens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de TROS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 731,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Beroepschrift 19‑07‑2010

Vandaag, de [negentiende juli] tweeduizend tien, op verzoek van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) Den Haag aan de Eisenhowerlaan 102, op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.T.B. Salomons, die door mijn opdrachtgeefster als zodanig wordt gesteld en voor haar zal optreden;

[Heb ik. ANTOINE DANIËL KOOPEN, als toegevoegd kandidaat- gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van mr ILSF JOHANNA VAN DEN BERG- VAN GARREL, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]

AAN

[geïnsinueerde], wonende te [woonplaats], op de voet van het bepaalde bij art. 63 Rv. (in samenhang met het bepaalde bij art. LVIII van de wet van 20 maart 2008, Stb. 2008, 100) op het kantoor van de advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te (1071 JX) Amsterdam aan de Banstraat 47, bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat in de onderhavige zaak woonplaats is gekozen, mijn exploot gedaan, daar gesproken met en afschrift hiervan gelaten aan:

[mevrouw P.Zweers,]

aldaar werkzaam;

AANGEZEGD

dat mijn opdrachtgeefster hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010, gewezen in de procedure onder zaaknummer 200.033.615/01, tussen geïnsinueerde [geïnsinueerde] als appellant enerzijds, en mijn opdrachtgeefster TROS als geïntimeerde anderzijds;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploterende als hiervoor omschreven, met advocaatstelling en domiciliekeuze als aangegeven, geïnsinueerde [geïnsinueerde]

GEDAGVAARD

om op vrijdag drie september tweeduizend tien 's morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste (Enkelvoudige) Kamer (rolzitting), die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag

TENEINDE

bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgeefster tegen voormelde arrest, waartegen het beroep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof te Amsterdam heeft overwogen en beslist als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het arrest van 20 april 2010, waarvan beroep, zulks op de gronden in dat arrest vermeld, na te hebben overwogen en beslist als is geschied, ten onrechte om de navolgende, tevens in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

I. Introductie en feiten

I.1

[geïnsinueerde] heeft vanaf 19781. tot 1 juni 2008 als freelance medewerker voor de TROS gewerkt. Deze (niet juridische) benaming wordt binnen de omroepwereld gebruikt voor personen die op basis van een opdracht aan de hand van zogeheten uitnodigings- of aanvaardingsformulieren werkzaam zijn. In de beginperiode, tot 1983, was [geïnsinueerde] betrokken bij een radioprogramma van de TROS, ‘'n Mondje Frans’, gewijd aan het Franse chanson. Dit programma vormde slechts één van de vele activiteiten die [geïnsinueerde] voor diverse omroepen en bladen/tijdschriften verrichtte.

Een resumé daarvan treft men aan in de biografie van [geïnsinueerde] (productie 3 CvA) en in zijn brief van 29 januari 2008 (productie 11 CvA, waaruit geciteerd in pleitnotities van 5 februari 2010).

I.2

[geïnsinueerde] gaat na zijn afgeronde artsenstudie in 1979 filosofie studeren en begint in 1982 met zijn beroepsopleiding tot huisarts. In die jaren zo ook nadien publiceert hij boeken en artikelen op medisch, muzikaal en ander gebied, zo blijkt ook uit zijn biografie.

In 1983 gaat [geïnsinueerde] medische teletekstberichten voor de TROS verzorgen. Het betreft een dagelijks 5-regelige tekst waarin een medisch begrip of medicijn kort wordt toegelicht. Hierover schrijft [geïnsinueerde] in zijn biografie, zoals door de TROS geciteerd bij CvA onder 5

‘Het is een ideale kans om vakliteratuur bij te houden en om relevante ontwikkelingen in enkele regels te vertalen voor een breed publiek’.

[geïnsinueerde] ontvangt voor deze berichten aan de hand van uitnodigings- en aanvaardingsformulieren € 38,57 (laatstelijk) per stuk. Als voorbeeld is bij CvA, productie 6, een dergelijk formulier overgelegd. De TROS heeft bij CvA als productie 7 a, b, c in het geding gebracht specificaties van de aan [geïnsinueerde] verrichte betalingen die over de jaren 1993 tot en met 2005 verzorgd werden door NOS HONAD, het honorariumsysteem van de NOS, die de administratie van en uitbetaling aan freelancers verzorgde. De specificaties vermelden veelal het opschrift ‘freelance’ c.q. ‘tabel thuiswerk — functie freelancer’.

I.3

Begin 2006 heeft de TROS [geïnsinueerde] laten weten dat de medische teletekstrubriek op termijn zou worden beëindigd. Hierover vinden tussen de TROS en [geïnsinueerde] in de loop van 2006 tot en met 2008 een aantal gesprekken plaats waarbij [geïnsinueerde] aangeeft zich niet met de beëindiging te kunnen verenigen. [geïnsinueerde] stelt pogingen in het werk om bij de TROS, of via de TROS bij een andere omroep, een radioprogramma over het Franse chanson te verzorgen. (CvA nummer 10 en 11 met producties 10 en 11). De TROS slaagt er niet in om dit te realiseren. Op 8 april 2008 maakt de TROS bekend dat de medische rubriek op teletekst ingaande 2 juni 2008 definitief zal worden beëindigd. Hiermee komt een einde aan de relatie tussen de TROS en [geïnsinueerde].

II. Het procesverloop

II.4

[geïnsinueerde] dagvaardt op 7 augustus 2008 de TROS in kort geding voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, stellende onder meer dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst c.q. een BBA arbeidsrelatie tussen hem en de TROS op grond waarvan de TROS het gebruikelijke overeengekomen loon aan [geïnsinueerde] moet voldoen. [geïnsinueerde] vordert ook dat de TROS over de jaren 2003 – 2005 aan het UWV de sociale premies moet afdragen (dagvaarding, productie 1 CvA).

II.5

Bij vonnis van 29 augustus 2008 wijst de kantonrechter deze vorderingen af.

II.6

[geïnsinueerde] herhaalt zijn vorderingen in een bodemprocedure die bij dagvaarding van 20 augustus 2008 aanvangt voor de kantonrechter Hilversum in de rechtbank Amsterdam. Ook in deze procedure beroept [geïnsinueerde] zich primair op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, subsidiair op een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 sub b onder 2 BBA.

Partijen concluderen schriftelijk tot en met dupliek, waarna de kantonrechter Hilversum bij vonnis van 25 februari 2009 wederom de vorderingen van [geïnsinueerde] afwijst.

De kantonrechter overweegt in zijn vonnis:

‘4.: Allereerst dient een oordeel gegeven te worden op de vraag of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW.
Doorslaggevend is de aard van de activiteiten die door [geïnsinueerde] jegens de TROS in de loop van de tijd zijn ontwikkeld en uitgevoerd. De toetsing beperkt zich tot het leveren van korte berichten ten behoeve van TROS teletekst. In dat kader heeft [geïnsinueerde] zich verbonden ervoor zorg te dragen dat dagelijks een nieuw item op teletekst kon worden vermeld. [geïnsinueerde] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de prestatie door hem persoonlijk moest worden verricht. De TROS heeft terecht aangevoerd dat voor het samenvatten van publicaties uit vakbladen geen bijzondere vaardigheid vereist was. Het opstellen en verzenden van de items kon zonodig ook door zijn echtgenote plaatsvinden. Op welke wijze hij aan die verplichting zou voldoen stond hem geheel vrij. Hij bepaalde zelf of hij elke dag een item zou aanleveren danwel per keer een aantal. In de keuze van onderwerpen was hij geheel vrij. Wel had hij zich te houden aan een door TROS aangegeven omvang van het item. Hij was voor het vervaardigen van de items niet gebonden aan een plaats. Doorgaans werkte hij vanuit zijn woning, mogelijk ook vanuit de door hem gevoerde huisartspraktijk. Hij werd betaald per geleverd en gepubliceerd item. Hij maakte geen deel uit van een redactie of ander gremium van de TROS-organisatie, noch nam hij deel aan redactieoverleg, althans is dat niet gesteld of gebleken.
Voormelde elementen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot de vaststelling dat volstrekt geen sprake was van enige gezagsverhouding.
Evenmin is gebleken dat sprake was van het tegen loon gedurende zeker tijd arbeid verrichten. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien enige structuur vast te stellen zou zijn in de werktijd die ten behoeve van de werkgever zou worden vervuld. Ook daarvan is in casu geen sprake geweest.
Van belang is ook hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Ook vanuit die invalshoek wordt vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken van de bedoeling van partijen een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het is evident dat [geïnsinueerde] feitelijk de opdracht heeft aanvaard voor regelmatige toelevering van berichten, derhalve ook de bedoeling had een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Dit wordt versterkt door het feit dat [geïnsinueerde] op basis van periodiek afgegeven aanvaardingsformulieren op basis van het aantal geleverde en gepubliceerde berichten, welk systeem bij de TROS (en overigens, naar ambtshalve bekend is, in de gehele omroepwereld) ten aanzien van freelancerkrachten gangbaar is, werd uitbetaald. [geïnsinueerde] kon geen aanspraak maken op enige betaling tijdens ziekte of afwezigheid wegens vakantie. Evenmin bouwde hij vakantierechten op, noch participeerde hij in enige pensioenregeling.
De TROS kan worden gevolgd in de stelling dat het door de fiscale autoriteit hanteren van een fiscaalrechtelijke dienstbetrekking, danwel het inhouden en afdragen van loonbelasting en premies niet tot gevolg heeft dat derhalve ook arbeidsrechtelijk van een dienstverband moet worden gesproken. De fiscale autoriteit hanteert voor die vaststelling andere criteria dan van toepassing zijn bij de arbeidsrechtelijke toetsing. Een en ander vindt steun in de jurisprudentie, waarnaar de TROS heeft verwezen. Aan de vraag of de TROS immer voldaan heeft aan haar verplichting tot inhouding en afdracht van belasting en premies kan in het kader van dit geding voorbij worden gegaan.
Het feit dat medewerkers van de TROS zich jegens [geïnsinueerde] in persoonlijk contact hebben bediend van het begrip ‘dienst’ doet aan het eerder overwogene niets af.
Met betrekking tot de subsidiaire vordering wordt het navolgende overwogen. Aan de orde is de vraag of [geïnsinueerde] kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 1b sub 1 of 2 van het BBA. Gelet op het eerder overwogene wordt vastgesteld dat aan het onder artikel 1b sub 1 gestelde niet wordt voldaan. [geïnsinueerde] kan niet worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Om te voldoen aan het onder artikel 1 b sub 2 BBA gestelde is vereist dat de betrokkene persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee andere verricht of hij zich door meer dan twee andere personen (…) laat bijstaan en deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Aan het eerste element van de voormelde omschrijving wordt niet voldaan. Gelet op de aard van de activiteit, het periodiek aan de TROS toesturen van korte berichten voor een medisch bulletin, is het volstrekt irrelevant wie de berichten feitelijk samenstelt of uit vakliteratuur verzamelt. Het was de TROS slechts te doen om tijdige ontvangst van de items en de verantwoordelijkheid van [geïnsinueerde] die items tijdig aan de TROS te doen toekomen. Voorts staat vast dat [geïnsinueerde] geruime tijd een huisartsenpraktijk heeft gevoerd en redelijkerwijze aan te nemen valt dat, gelet op het daaruit verkregen inkomen, het verstrekken van de items aan de TROS een bijkomstige werkzaamheid was. Het feit dat [geïnsinueerde] om hem moverende reden of enig moment heeft besloten die praktijk te staken betekent niet dat hij jegens de TROS de status ging verkrijgen van werknemer in de zin van het BBA.’

II.7

[geïnsinueerde] stelt hoger beroep van dit vonnis in bij het hof Amsterdam. Hij voert vier grieven aan tegen het vonnis van de kantonrechter en wijzigt zijn eis als volgt: ‘te verklaren voor recht dat [geïnsinueerde] werknemer is in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen’ met veroordeling van de TROS om vanaf juni 2008 totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd maandelijks € 1.157,10 aan [geïnsinueerde] te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

II.8

Namens de TROS wordt op 29 september 2009 een memorie van antwoord met producties ingediend.

Bij akte producties brengt de TROS in het geding de toestemming UWV om de arbeidsverhouding met [geïnsinueerde], voor zover rechtens vereist, te beëindigen, waaraan de TROS tegen 1 maart 2010 (arbeidsovereenkomst) respectievelijk 1 januari 2010 (BBA arbeidsrelatie) uitvoering geeft.

Op 5 februari 2010 vindt een pleidooi plaats, aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen van beide partijen.

II.9

Op 20 april 2010 wijst het hof Amsterdam arrest. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Hilversum van 25 februari 2009 en veroordeelt de TROS om over de periode 1 augustus 2008 tot 1 januari 2010 aan [geïnsinueerde] te betalen € 21.989,90 te vermeerderen met de wettelijke rente en met de proceskosten uit eerste en tweede instantie.

II.10

De TROS kan zich met dit arrest en de overwegingen van het hof niet verenigen op de gronden die hierna zullen worden toegelicht.

III. Toelichting en cassatiemiddelen

III.11

Het hof geeft onder r.o. 3, Beoordeling, onder 3.1 tot en met 3.6 een correcte, zij het onvolledige weergave van de feiten. Zo laat het hof een aantal essentiële gegevens, stellingen van de TROS, die voor de beoordeling van de zaak van wezenlijk belang zijn, in zijn arrest onvermeld. Dit betreft onder meer (de betekenis van) het feit dat [geïnsinueerde] voor de TROS aan de hand van uitnodigings-/ aanvaardingsformulieren werkte en dat er op de door of namens de TROS verstrekte financiële opgave staat vermeld dat [geïnsinueerde] als ‘freelancer’ of ‘thuiswerker freelance’ werkzaam was.

De weergave door het hof onder 3.7 van de stellingen van de TROS, waarom [geïnsinueerde] geen werknemer was in de zin van het BBA, is onvolledig nu de TROS zich er in rechte specifiek op beroepen heeft dat in de relatie tussen de TROS en [geïnsinueerde] de wezenskenmerken van een BBA-werknemerschap in de vorm van een economische afhankelijkheid ontbreken.

Het hof past in het arrest ook in meerdere opzichten een qua tijdsruimte onjuist toetsingskader toe waar het gaat om de vragen wat partijen bij het aangaan van de relatie voor ogen heeft gestaan en in hoeverre de vergoeding die [geïnsinueerde] van de TROS ontving van bijkomstige aard zoals genoemd in het BBA is.

III.12

Voor de beoordeling van de vraag, of partijen een relatie als werkgever en werknemer in de zin van artikel 1 sub 2 onder 2 BBA zijn aangegaan is, evenals bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, van groot belang wat de bedoeling van partijen is geweest, te weten wat hen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst. Daarbij dienen alle omstandigheden te worden betrokken. (Zie onder meer HR 5 april 2002 C00/334, HR 10 oktober 2003 C02/122, Hoge Raad 10 december 2004 C03/246.)

III.13

Het hof stelt onder r.o. 3.1 vast: ‘[geïnsinueerde], geboren op [geboortedatum] 1952, heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de TROS verzorgde radioprogramma 's, later — vanaf 1983 — om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op TROS teletekst.’

III.14

Van het hof had mogen worden verwacht dat het binnen de context van dit feitencomplex zou onderzoeken wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Daarbij had het hof tevens moeten onderzoeken en beargumenteren of de vraagstelling in deze zag op de periode te beginnen 1978 of de periode te beginnen 1983. In dit laatste geval was eveneens benodigd dat het hof uitleg zou geven over het feit waarom een latere partijbedoeling, te weten in 1983 in plaats van in 1978, in casu maatgevend zou zijn.

III.15

Uit het arrest van het hof valt op te maken dat het hof, hoewel het uitgaat van een arbeidsrelatie vanaf 1978, zijn beslissing ent op de periode vanaf 1983. Het hof besteedt in zijn uitspraak enkel aandacht aan de medische teletekstberichten en overweegt in dit verband onder meer onder 3.12: ‘De TROS heeft niet betwist (…)bij de opdrachtverlening aan [geïnsinueerde] in 1983 een rol hebben gespeeld. … In dit verband is van belang dat de TROS in 1983 bekend was met …’ en onder 3.15: ‘[geïnsinueerde] is in 1983 de medische teletekstberichten voor de TROS gaan verzorgen.’

III.16

Het hof laat aldus onbesproken, waarom er in casu geen betekenis toekomt aan hetgeen partijen bedoeld hebben bij het aangaan van de relatie in 1978 en evenmin waarom er aan die partijbedoeling geen betekenis toekomt. Door het hof is evenmin onderzocht of vastgesteld dat partijen na 1978 op een andere manier feitelijk uitvoering zijn gaan geven aan hun overeenkomst waarmee de aanvankelijke partijbedoeling niet langer relevant zou zijn. Evenmin heeft het hof onderzocht en vastgesteld dat er voor beide partijen (duidelijk) een wijziging van de overeenkomst valt aan te wijzen waardoor er een concrete verandering in de tussen partijen bestaande relatie heeft plaatsgevonden.

Klacht onderdeel 1

III.17

Gelet op vorenstaande, is de uitspraak van het hof niet naar de eisen der wet met reden omkleed, althans is bij gebreke aan ook maar enige motivering onbegrijpelijk waarom het hof als vertrekpunt 1983 heeft gehanteerd. Dit zeker nu zowel [geïnsinueerde] als de TROS beiden tot uitgangspunt hebben genomen een (in ieder geval vanaf) 1978 bestaande arbeidsrelatie. Zo maakt [geïnsinueerde] in zijn pleitnotities van 5 februari 2010 (p. 2) melding van ‘een medewerker die meer dan 30 jaar trouw en loyaal aan de omroep is geweest’ en op p.3 ‘Hij is werkzaam geweest voor de radio en — vele jaren — voor teletekst. Voor de radio heeft hij programma's samengesteld, begeleidde hij live-opnamen maar verrichtte ook — op een geheel ander gebied — redactionele werkzaamheden.’

Ook de TROS heeft in eerste instantie en in hoger beroep de totale arbeidsrelatie tot uitgangspunt genomen en bij gelegenheid van het pleidooi op 5 februari 2010 nog uitdrukkelijk als aandachtspunten vermeld ‘Hebben de TROS en [geïnsinueerde] in 1974/1975 beoogd om een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan?’ (no. 5) en ‘Hebben de TROS en [geïnsinueerde] beoogd om na de beëindiging van het radioprogramma, in 1983, een andere, dit maal BBA-relatie aan te gaan?’(no. 7).

III.18

Het hof heeft ook wanneer 1983 als vertrekpunt zou worden genomen, nagelaten te onderzoeken en vast te stellen wat destijds de bedoeling van partijen is geweest en welke concrete omstandigheden in dat verband een rol spelen. Onder 3.17 overweegt het hof: ‘De TROS heeft voorts aangevoerd dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [geïnsinueerde] op verzoek van de TROS medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan met de daarbij behorende wederzijdse verplichtingen.’

Het hof vervolgt onder 3.18: ‘Dienaangaande geldt het volgende. Voor zover partijen bij de aanvang van hun relatie inderdaad een andere overeenkomst voor ogen heeft gestaan — gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [geïnsinueerde] is zulks naar het oordeel van het hof overigens niet komen vast te staan — legt deze aanvankelijke bedoeling tegenover de zojuist genoemde feiten en omstandigheden — de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid tijd die daarmee voor [geïnsinueerde] gemoeid was en de absolute omvang van de inkomsten die hij daarmee genereerde — onvoldoende gewicht in de schaal. Het gaat niet om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft.’

Klacht onderdeel 2

III.19

Middels vorenstaande hanteert het hof een rechtens onjuist criterium. In de eerste plaats omdat het hof ten onrechte niet bij zijn overwegingen betrekt waarom de partijbedoeling en de omstandigheden van [geïnsinueerde] in 1978 niet van belang zijn. In de tweede plaats omdat het hof geen concrete feiten en omstandigheden benoemt aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat de partijbedoeling in 1983 was. Het hof laat na om dit te motiveren en de zojuist genoemde feiten en omstandigheden, die het hof wel memoreert, te weten de omvang van de werkzaamheden, de daarmee gemoeide hoeveelheid tijd en de absolute omvang van de inkomsten, zijn op zich geen factoren die dragend kunnen zijn voor de partijbedoeling, doch zijn bovendien ontleend aan een periode gelegen ver na 1983 hetgeen aansluit bij de onterechte visie van het hof, te weten dat het niet gaat om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden.

III. 20

Namens TROS is er bij herhaling op gewezen dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst van opdracht gewijzigd is in een arbeidsrelatie (MvA no. 22, laatste alinea, met verwijzing naar het arrest HR 5 april 2002, JAR 2002/100 Mahli/ABN Amro). In dit verband heeft de TROS ook benadrukt dat omstandigheden aan de zijde van [geïnsinueerde] die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan niet (zonder meer) een juridische verandering in de arbeidsrelatie kunnen meebrengen. Zowel bij memorie van antwoord als bij pleidooi heeft de TROS aangehaald de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 24 juli 1981, NJ 1983/476 waarbij het BBA door de rechtbank niet van toepassing werd geacht omdat de betrokkene bij zijn indiensttreding in 1963 werkzaam was voor meerdere bedrijven. Toen de relatie in 1976 werd beëindigd, was de betrokkene (handelsagent) nog maar voor één werkgever werkzaam. De Rechtbank Groningen stelt met juistheid vast: ‘Het wegvallen of beëindigen van andere agenturen kan niet bewerken, dat de rechtspositie van de werkgever daardoor nadelig wordt beïnvloed, tenzij de werkgever door zijn houding of nalaten te kennen geeft de wijziging te aanvaarden.’ (MvA no. 22, Pleitnotities 5 februari 2010 no. 9). Bij de MvA onder 23 stelt de TROS ‘vertaald naar [geïnsinueerde] levert dit het volgende op. In de periode eind 1970 tot 1983, heeft [geïnsinueerde] een aantal activiteiten voor de TROS verricht gerelateerd aan het Franse chanson. In diezelfde jaren heeft hij boeken geschreven, is hij afgestudeerd en een huisartsenpraktijk begonnen. Ook al zou [geïnsinueerde] deze huisartsenpraktijk maar drie dagen per week hebben opengesteld, dan nog is het duidelijk dat zowel de tijd benodigd voor het vervaardigen van de teletekstberichten als de inkomsten die daarmee werden verworven, slechts een fractie vormden van zijn overige inkomen. De TROS is niet betrokken geweest bij de beslissing van [geïnsinueerde] om in 2002 zijn huisartsenpraktijk te staken. Aan dit aspect komt dan ook geen betekenis toe voor de relatie tussen de TROS en [geïnsinueerde].’

Klacht onderdeel 3

III. 21

Het getuigt dan ook van een omissie, dat het hof niettemin blijkens r.o. 3.16 maatgevend acht de werkzaamheden die [geïnsinueerde] vanaf 2002 (na het staken van zijn huisartsenpraktijk) voor de TROS heeft verricht alsmede maatgevend acht de behoefte aan bescherming op het moment van beëindiging van de relatie in plaats van de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden in combinatie met de concrete omstandigheden van het geval.

Tegen de achtergrond van vorenstaande kon het hof niet zonder nadere overweging volstaan met de vaststelling dat het redigeren van de medische berichten in de regel op donderdag geschiedde en ongeveer acht uur in beslag nam.

Klacht onderdeel 4

III. 22

In het licht van de gedingstukken, heeft het hof voorts nagelaten om te onderzoeken en te benoemen welke concrete feiten en omstandigheden de rechtsverhouding van partijen beheersen. Hiertoe behoort ook dat [geïnsinueerde] met eigen materialen werkte en volledige vrijheid en zelfstandigheid had. Deze feiten zijn door [geïnsinueerde] niet betwist. De TROS heeft bij memorie van antwoord onder nummer 24 een opsomming van feiten gegeven die door [geïnsinueerde], met uitzondering van de verplichting of de noodzaak om de berichten persoonlijk te verzorgen, niet zijn betwist. In rechte dient derhalve uitgegaan te worden van het feit dat [geïnsinueerde] een resultaatsverplichting en geen inspanningsverplichting had en dat hij voor eigen rekening en risico werkzaam was. Tot deze concrete feiten behoren ook, naar in rechte onbestreden is komen vast te staan, het feit dat [geïnsinueerde] voor zijn werkzaamheden, in de kennelijk voor het hof relevante periode vanaf 1983, per stuk werd betaald en dat dit plaatsvond aan de hand van een uitnodigings-aanvaardingsformulier. In de achterliggende procedures is door de TROS uitdrukkelijk gesteld, dat deze werkwijze en dergelijke formulieren binnen een omroeporganisatie uitsluitend gehanteerd worden wanneer er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Door de TROS zijn in dit verband diverse rechterlijke beslissingen aangehaald waarbij aan de orde komt dat een dergelijke werkwijze, naar een algemeen bekend feit is, typerend zijn voor een overeenkomst van opdracht (Zie b.v. CvA no. 18). Van belang is ook dat de door de TROS in het geding gebrachte specificaties van de aan [geïnsinueerde] betaalde vergoedingen duidelijk vermelden ‘Rapport betalingen per freelancer’ dan wel ‘Tabel thuiswerk-functie freelancer’.

Binnen de omroep, alwaar [geïnsinueerde] langdurig werkzaam was, wordt daarmede een relatie van opdracht aangeduid. Het hof besteedt ten onrechte geen enkele aandacht aan deze voor de beoordeling essentiële gegevens en stellingen, die ook van belang zijn waar het de partijbedoeling betreft. De TROS werkt — zoals iedere omroeporganisatie — met vele oproepkrachten die soms voor korte, soms voor lange duur worden ingezet, dit afhankelijk van de duur van het programma waaraan meegewerkt wordt (Zie hiervoor ook pleitnotities 5 februari 2010 ad 2 en 3). Het is nimmer de bedoeling van de TROS geweest om met een van deze personen, zoals [geïnsinueerde], een BBA arbeidsrelatie aan te gaan, zoals de TROS bij herhaling heeft gesteld. Voor [geïnsinueerde] moet dit van meet af aan duidelijk zijn geweest, gelet op zijn bekendheid met de gang van zaken bij de omroep, in combinatie met het werken aan de hand van uitnodigings- aanvaardingsformulieren en de aanduiding op de specificaties van uitbetaling.

Het hof heeft aan deze feiten, die van belang zijn bij het bepalen van de partijbedoeling, geen aandacht besteed en de beslissing van het hof is dientengevolge zowel onvoldoende als ook onjuist gemotiveerd. De omstandigheden die het hof benoemt, dit ook onder r.o. 3.15, kunnen niet als redengevend voor de veronderstelde partijbedoeling worden aangemerkt. Zo noemt het hof onder 3.18 de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid daarmee gemoeide tijd en de absolute omvang van de inkomsten. De eerste twee begrippen gaan in elkaar op en kunnen, zeker wanneer de hoeveelheid tijd de facto in aanmerking wordt genomen, niet dienen om een overeenkomst van opdracht als de onderhavige aan te merken als een BBA arbeidsrelatie. Een overeenkomst van opdracht behoeft immers niet qua omvang in tijd beperkt te zijn. Onder 3.15 overweegt het hof in dit verband: ‘Het redigeren van de medische berichten geschiedde in de regel op donderdag en nam (ongeveer) acht uur in beslag.’ Hoewel het hof als feitenrechter een grote vrijheid toekomt, dient vastgesteld te worden dat het hof hiermee klakkeloos een niet onderbouwde stelling van [geïnsinueerde] volgt die door de TROS zeer gemotiveerd is betwist. De TROS heeft zowel in eerste instantie als in hoger beroep hierover het volgende opgemerkt, MvA no. 24: ‘Veronderstel dat een jurist dagelijks een vijfregelig juridisch bericht moet aanleveren. Met de mogelijkheden die het internet biedt, zal deze jurist daar wellicht een kwartier voor nodig hebben. Het wekelijks materiaal wordt hoe dan ook verzameld bij het doorlezen van de vakliteratuur. Het is een persoonlijke keuze om deze berichten dagelijks voor het slapen gaan te maken, dan wel verspreid over de week of verzameld in een dag. Dit geldt ook voor [geïnsinueerde]. De TROS heeft zich nimmer bemoeid met de dagindeling van [geïnsinueerde]. Nu [geïnsinueerde] per stuk werd betaald, is niet van belang de tijd die hij aan de berichten besteedde. Gelet op de informatie die via internet beschikbaar is, lijkt het redelijk om te veronderstellen dat een halve dag voldoende is om alle weekberichten op te stellen. Zo valt ook het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde digitaal te raadplegen en de enige kunst is dan ook om in simpel Nederlands in vijf regels iets toe te lichten (zie prod. 13: toegankelijke medische informatie via internet)’. Onder no. 26 werkt de TROS vorenstaande nog nader uit aan de hand van de medische teletekstberichten met de stelling: ‘Voor iemand met de vaardigheden en ervaring van [geïnsinueerde], die gedurende zijn huisartsenpraktijk kennis moest nemen van de medische literatuur (en ook veel op medisch gebied gepubliceerd heeft) betekent het vervaardigen van deze rubrieken een beperkt tijdsbeslag. Dit blijkt ook uit de honorering, te weten € 38,57 per rubriek.’

Klacht onderdeel 5

III. 23

Het hof geeft een verkeerde toepassing aan art. 1 onder b sub 2 BBA. Onder r.o. 3.9, overweegt het hof dat de kern van het geschil betreft de vraag of er tussen hen sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. Dit is een juiste constatering nu een dergelijke stelling ten grondslag ligt aan de vorderingen van [geïnsinueerde]. Het hof vervolgt dat het antwoord op deze vraag gezocht dient te worden in de definitie van het begrip werknemer in art. 1, onder b sub 2 BBA, zijnde ‘Degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenote of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan, of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is.’

III. 24

De TROS zal niet ontkennen dat de hiervoor door het hof weergegeven definitie van het begrip werknemer van betekenis is voor het feit of er tussen [geïnsinueerde] en de TROS een dergelijke werkgevers- werknemersrelatie in de zin van het BBA is ontstaan. Wat het hof evenwel miskent, is dat ook bij een dergelijke relatie de partijbedoeling en de ‘totaalindruk’ van de arbeidsverhouding van belang zijn.

III. 25

De toelichting op het aan de orde zijnde Besluit, is beperkt. Aan de orde komt dat het BBA ook van toepassing is verklaard op arbeidsverhoudingen waarin het civielrechtelijke loon- of ondergeschiktheidselement ontbreekt. Gedacht daarbij is aan personen die slechts op fooien werken, artiesten, handelsagenten en filiaalhouders.

III. 26

De TROS heeft er onder andere bij memorie van antwoord op gewezen dat het BBA niet bedoeld of bestemd is om als bescherming te dienen voor een ieder die in opdracht of ten behoeve van een ander werkzaamheden verricht. Ontleend aan MvA no. 16 ‘Het moet gaan om werkzaamheden die verplicht persoonlijk voor een ander worden verricht. Het moet gaan om een zekere exclusiviteit, dat wil zeggen dat de betrokkene niet voor meer dan twee anderen werkzaam is. Benodigd is ook dat de aan de orde zijnde arbeid niet een bijkomstige bezigheid is. Middels deze criteria heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat er slechts sprake is van een werknemer in de zin van het BBA wanneer het gaat om personen die in een met werknemers vergelijkbare zin economisch afhankelijk zijn van een opdrachtgever. Wanneer de wetgever (en de jurisprudentie) deze beperkingen niet zouden hebben aangebracht, dan zou de situatie ontstaan dat er voor tal van relaties die puur opdrachten zijn, arbeidsrelaties zouden ontstaan waarvoor telkenmale bij beëindiging een ontslagvergunning zou moeten worden aangevraagd. Dit is niet de bedoeling en personen zoals [geïnsinueerde] behoeven of verdienen dan ook niet de bescherming van het BBA omdat van een economische afhankelijkheid (van de TROS) geen sprake is.’ En onder 17: ‘De rechter zal in voorkomende gevallen dan ook aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden onderzoeken in hoeverre deze economische afhankelijkheid zich voordoet (…). De TROS zal hierna uiteenzetten dat de werkzaamheden van [geïnsinueerde] voor de TROS wel degelijk als bijkomstig dienen te worden aangemerkt en dat [geïnsinueerde] door de jaren heen niet afhankelijk is geweest van het honorarium dat hij bij de TROS verdiende. [geïnsinueerde] was evenmin verplicht om de rubriek persoonlijk te schrijven.’

Daarop volgend heeft de TROS in de MvA onder no. 18 e.v. een aantal rechterlijke uitspraken aangehaald en onder 24 een opsomming gegeven van de relevante feiten in relatie tot [geïnsinueerde].

Uitgangspunt in deze is dat een persoon als [geïnsinueerde], die ‘free-lance’ en met behoud van eigen vrijheid en zelfstandigheid zich bereid heeft verklaard om voor één of meer andere bepaalde werkzaamheden te verrichten tegen een stuksbeloning, bij uitstek overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten aangaat. De aan [geïnsinueerde] toekomende vrijheid om andere werkzaamheden te verrichten en diens zelfstandigheid brengen immers mede dat hij zich juist niet aan de TROS als een bepaalde opdrachtgever heeft verbonden en dat er de mogelijkheid bestaat — welke mogelijkheid in casu ook is benut — om voor andere opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten. De omstandigheid dat gedurende een langere periode voor de TROS werk is uitgevoerd, doet aan vorenstaande niet af.

Er bestaat geen grond om de werking van het BBA uit te breiden tot een groep personen die geheel zelfstandig en niet vanuit een sociaal-economisch afhankelijke positie hun werkzaamheden verrichten voor een opdrachtgever. Het hof heeft de strekking en het toepassingsgebied van artikel 1 onder b sub 2 BBA aldus miskend.

III. 27

Het hof onderzoekt sec of [geïnsinueerde] de teletekstberichten persoonlijk moest vervaardigen, of [geïnsinueerde] voor meer dan twee anderen werkte en of de werkzaamheden voor [geïnsinueerde] van een bijkomstige aard zijn geweest. Daarbij betrekt het hof ten onrechte niet een aantal vaststaande feiten en omstandigheden die meebrengen dat [geïnsinueerde] niet als een economisch afhankelijke werknemer in de zin van het BBA kan worden beschouwd maar als opdrachtnemer.

Hetgeen het hof in relatie tot het persoonlijk verrichten van arbeid onder 3.12 overweegt, maakt duidelijk dat het hof kennelijk naar een doel, het aannemen van een werkgever- werknemerrelatie, heeft toegeredeneerd. Een feit is immers dat de TROS bij voortduring heeft benadrukt dat [geïnsinueerde] niet gehouden was de medische teletekstberichten persoonlijk te vervaardigen en dat de aard van deze werkzaamheden evenmin meebracht dat [geïnsinueerde] dit persoonlijk zou moeten doen. Het hof overweegt dat niet weersproken is de stelling van [geïnsinueerde] dat hij zich nimmer heeft laten vervangen. Dit moge juist zijn, maar maatgevend is in deze of [geïnsinueerde] contractueel verplicht was om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Een dergelijke persoonlijke verplichting construeert het hof door aan te halen dat de TROS niet weersproken heeft dat [geïnsinueerde] ‘de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [geïnsinueerde] slechts in overleg met de TROS mocht worden gezocht.’Naar de mening van de TROS kan vorenstaande niet aangemerkt worden als een contractuele verplichting van [geïnsinueerde] om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, terwijl bovendien de uitdrukkelijke stelling van de TROS dat een dergelijke verplichting niet gold, aangemerkt dient te worden als een weerspreking van de betreffende stelling van [geïnsinueerde].

III. 28

Hetgeen het hof onder 3.13 en 3.14 overweegt in relatie tot de stelling van de TROS dat [geïnsinueerde] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, kan evenmin als een deugdelijke motivering worden aangemerkt. Partijen in de achterliggende procedure zijn het erover eens dat [geïnsinueerde], dit in de jaren 1984 t/m 2002 naast zijn praktijk als huisarts een scala aan literaire en kunstzinnige werkzaamheden verrichtte alsook boeken en artikelen schreef op medisch gebied. De memorie van antwoord bevat daar een opsomming met bewijs van; onder 28 en 29 in de pleitnota wordt daar nader op ingegaan. Dit ook door [geïnsinueerde] die, zoals hiervoor reeds aangehaald, bij pleidooi vermeldt ‘hij is werkzaam geweest voor de radio en — vele jaren — voor teletekst. Voor de radio heeft hij programma 's samengesteld, begeleidde hij live opnamen maar verrichtte ook — op een geheel ander gebied- redactionele werkzaamheden. Zijn werkzaamheden voor teletekst gedurende 25 jaar betroffen niet alleen het selecteren, schrijven en redigeren van medische berichten, maar ook het namens de TROS reageren op vragen van kijkers. Ook werd van hem verwacht dat hij desgevraagd voor collega 's bepaalde zaken uitzocht. Terwijl freelancers zich strikt beperken tot de contractuele overeengekomen werkzaamheden, was hiervan bij [geïnsinueerde] geen sprake. In het namens de TROS als productie 9 overgelegde verweer van [geïnsinueerde] tegen de ontslagvergunning door het UWV, stelt [geïnsinueerde] ‘Het gaat er in deze procedure om, welke functie [geïnsinueerde] bij de TROS bekleedt. Dat is die van redacteur. Dat hij daarnaast ook arts is geweest is niet relevant.’’ De TROS heeft bij het pleidooi op 5 februari 2010 vorenstaande geciteerd, zie no. 11 pleitnota.

Tegen deze achtergrond is het onbegrijpelijk op grond waarvan het hof tot de conclusie komt dat het opstellen van medische teletekstberichten op generlei wijze vergelijkbaar is met de werkzaamheden die [geïnsinueerde] voor anderen heeft verricht.

Wanneer het accent — zoals [geïnsinueerde] zelf aanvoert — zou liggen op [geïnsinueerde]'s redactionele werkzaamheden voor de TROS, dan valt zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet te begrijpen waarom de redactionele werkzaamheden die [geïnsinueerde] voor (meer dan twee) anderen heeft verricht, niet vergelijkbaar zouden zijn. De TROS heeft bij MvA wat de schrijverswerkzaamheden betreft onder 28 nog een opsomming gegeven met de daarbij behorende bewijsmiddelen.

Wanneer het accent volgens het hof zou liggen op het medisch aspect van de berichten, dan valt zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet in te zien waarom de werkzaamheden van [geïnsinueerde] als huisarts en schrijver van medische boekwerken en artikelen (ook die worden bij CvA en MvA vermeld) niet vergelijkbaar zouden zijn.

Klacht onderdeel 6

III. 29

Het toetsingskader dat het hof onder 3.15 en 3.16 toepast om te onderzoeken en beoordelen of de werkzaamheden die [geïnsinueerde] voor de TROS heeft verricht, van bijkomstige aard zijn, is in meerdere opzichten onjuist. Het hof overweegt onder 3.16 ‘Nog daargelaten dat de hoogte van de door de TROS aan [geïnsinueerde] betaalde beloning in absolute cijfers gezien niet duidt op bijkomstige arbeid, volgt uit het door [geïnsinueerde] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant dat de laatstgenoemde werkzaamheden van [geïnsinueerde] voor de TROS vanaf 2002 de grootste bron van de door [geïnsinueerde] genoten inkomsten uit arbeid vormden, althans dat [geïnsinueerde] zijn inkomsten uit arbeid voor een substantieel gedeelte, zo niet in overwegende mate, uit zijn werkzaamheden voor de TROS heeft gegenereerd. ’ en ‘met de door [geïnsinueerde] als huisarts genoten inkomsten kan geen rekening worden gehouden, aangezien [geïnsinueerde] zijn praktijk als huisarts reeds in 2002 heeft neergelegd.’

III. 30

Bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden die [geïnsinueerde] voor de TROS verrichtte van bijkomstige aard zijn, had het hof zich in zijn onderzoek niet mogen beperken tot de periode vanaf 2002. In de uitspraak van het hof ontbreekt in ieder geval een genoegzame motivering waarom er in deze geen betekenis toekomt aan de periode vanaf 1978 resp. vanaf 1983. Van belang in deze is dat [geïnsinueerde], toen hij in 1983 de medische teletekstberichten ging verzorgen, zijn medische studie en zijn beroepsopleiding tot huisarts had afgerond. Aansluitend is [geïnsinueerde] gestart met een eigen huisartsenpraktijk. Daarnaast publiceerde [geïnsinueerde] diverse boeken waarvoor hij ook betaald werd. De vergoeding die de TROS aan [geïnsinueerde] voor de teletekstberichten betaalde, dient bezien te worden tegen hetgeen [geïnsinueerde] in het totaal als huisarts en schrijver verdiende. De TROS is op geen enkele wijze betrokken geweest bij of verantwoordelijk geweest voor het feit dat [geïnsinueerde] in 2002 zijn praktijk als huisarts beëindigde. Deze eenzijdige handeling van [geïnsinueerde] kan dan ook niet meebrengen dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een BBA werkgever-werknemerrelatie en of de werkzaamheden voor de TROS van bijkomstige aard zijn, maatgevend wordt geacht de situatie na 2002. Een soortgelijk oordeel geldt te enen male voor de vraag of [geïnsinueerde] als een werknemer in de zin van het BBA kan worden aangemerkt.

III. 31

Nu het hof niet heeft onderzocht en vastgesteld hoe de financiële situatie van [geïnsinueerde] bij het aangaan van de arbeidsrelatie (in 1978 of 1983) was, dient te worden vastgesteld dat de conclusie van het hof, dat de werkzaamheden van de TROS niet van bijkomstige aard zijn, getuigt van een onjuiste visie aan de hand van een onjuiste toetsing.

III. 32

Vorenstaande geldt overigens ook reeds vanwege het feit dat het hof zijn betreffende oordeel blijkens r.o. 3.16 baseert op een door [geïnsinueerde] bij repliek als productie 15 overgelegd overzicht.

In dit verband citeert de TROS uit haar pleitnota van 5 februari 2010 onder 8:

‘In dit verband ga ik in op de geheimzinnigheid die [geïnsinueerde] betracht ten aanzien van zijn financiële positie. De TROS heeft zowel bij conclusie van antwoord als bij conclusie van dupliek uitdrukkelijk aan [geïnsinueerde] gevraagd om gegevens te produceren over zijn totale inkomsten, waaronder de huisartsenpraktijk en zijn pensioen of uitkering. Bij memorie van antwoord heeft de TROS deze vraag opnieuw herhaald. Inmiddels staat het vast, dat [geïnsinueerde] deze informatie willens en wetens aan de rechter en aan de TROS onthoudt, en daarmee handelt [geïnsinueerde] in strijd met de waarheidsplicht, neergelegd in art. 21 Rv., te weten om van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het gaat om essentiële voor de beoordeling van de vordering van belang zijnde gegevens. Nu deze worden achtergehouden, dient reeds om die reden de sanctie te volgen in de vorm van een afwijzing van de vorderingen. [geïnsinueerde] heeft er immers voor gekozen om ondanks een tot driemaal toe herhaald verzoek, te zwijgen.’

en onder 9: ‘De beperkte gegevens die door [geïnsinueerde] wel bij repliek zijn overgelegd, wettigen de conclusie dat de activiteit van [geïnsinueerde] voor de TROS bijkomstig en van ondergeschikt economisch belang was. Ik doel op het staatje dat [geïnsinueerde] als productie 6 bij CvR heeft overgelegd met betrekking tot de periode 1998–2006. Vooropgesteld zij, dat dit stuk geen bewijs oplevert. Daarvoor zouden tenminste benodigd zijn aangiften en aanslagen van de Belastingdienst. Uit het feit dat [geïnsinueerde] zijn boekhouder heeft gevraagd om de gegevens te verstrekken en deze in het geding te brengen, blijkt dat [geïnsinueerde] zich zeer wel bewust is van het belang van zijn financiële positie. Het overzicht is echter, ook qua tijd, onvolledig. De inkomsten uit de huisartsenpraktijk ontbreken. Bovendien gaat het er niet om hoe het inkomen van de TROS zich de laatste jaren verhield tot het totale inkomen, maar om het totaalbeeld met als vertrekpunt de partijbedoeling.’

Klacht onderdeel 7

III. 33

Het hof laat in zijn uitspraak na om te reageren op deze uitdrukkelijke stellingen van de TROS. Het hof overweegt enkel onder 3.16 ‘De TROS heeft met betrekking tot het door [geïnsinueerde] overgelegde overzicht aangevoerd dat dit onvolledig is, aangezien daarop niet de inkomsten van [geïnsinueerde] als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld. Deze betwisting van de TROS is niet steekhoudend.’

Hetgeen de TROS in dit verband heeft aangevoerd, is evenwel wezenlijker en meer omvattend dan hetgeen het hof bij zijn oordeel betrekt. Het gaat er immers om dat de TROS tot driemaal toe uitdrukkelijk aangegeven heeft dat [geïnsinueerde] genoegzame financiële gegevens in het geding moest brengen, hetgeen [geïnsinueerde] heeft nagelaten.

Het hof heeft niet vastgesteld dat een dergelijke verplichting niet op [geïnsinueerde] zou rusten doch, zonder enige motivering, het door de TROS betwiste overzicht tot uitgangspunt genomen. Daarbij heeft het hof ook ten onrechte geoordeeld dat met de door [geïnsinueerde] als huisarts genoten inkomsten geen rekening kan worden gehouden omdat [geïnsinueerde] zijn praktijk als huisarts reeds in 2002 heeft neergelegd. Het hof heeft derhalve nagelaten om genoegzaam gemotiveerd te beslissen naar aanleiding van het uitdrukkelijke verweer van de TROS ten gevolge waarvan zijn oordeel ook in dit opzicht niet in stand kan blijven, dit ook in relatie tot de onjuiste visie die het hof betrekt ten aanzien van de inkomsten van [geïnsinueerde] als huisarts.

Het is op vorenstaande gronden dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven.

En

op grond van deze middelen te horen vernietigen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010 waartegen dit beroep zich richt, met zodanige verdere beslissing als de Hoge

Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten hiervan zijn voor mij, deurwaarder, € [73,89.]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 19‑07‑2010

In de gedingstukken komt ook aan de orde dat [geïnsinueerde] vanaf 1974 of 1976 voor de TROS heeft gewerkt. Nu het hof in zijn arrest 1978 aanhoudt, zal daar vanuit worden gegaan.