HvJ EU, 17-03-2015, nr. C-533/13

Artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’), met het opschrift ‘Recht op collectieve onderhandelingen en collectieve actie’, bepaalt:

Artikel 4 van richtlijn 2008/104, met het opschrift ‘Heroverweging van verbodsbepalingen en beperkingen’, luidt:

Richtlijn 2008/104 is in het Finse recht omgezet middels een wijziging van de wetten nrs. 55/2001 betreffende de arbeidsovereenkomst [työsopimuslaki (55/2001)] en 1146/1999 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers [lähetetyistä työntekijöistä annettu laki (1146/1999)].

De verwijzende rechter geeft aan dat volgens de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de wijzigingswet de Finse regering van mening was dat de heroverwegingsplicht van artikel 4 van richtlijn 2008/104 een eenmalige administratieve plicht betreft om de beperkingen van en verboden op de inzet van uitzendarbeid te heroverwegen en de Commissie van het resultaat ervan op de hoogte te stellen. De verwijzende rechter benadrukt dat, volgens dat ontwerp, artikel 4 van richtlijn 2008/104 geen wetswijzigingen eist van de lidstaten, zelfs niet wanneer een beperking van de inzet van uitzendarbeid niet kan worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang.

Op 29 november 2011 heeft de Finse regering overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 3, van richtlijn 2008/104 het resultaat van de heroverweging aan de Commissie meegedeeld.

Artikel 8, lid 3, van de kader-cao die in 1997 is gesloten tussen de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties3. (hierna: ‘kader-cao van 1997’) bepaalt:

In clausule 29, lid 1, van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de tankwagen- en olieproductenbranche (hierna: ‘branche-cao’) bevindt zich een overeenkomstige bepaling.

De verwijzende rechter wenst met zijn eerste vraag te vernemen of artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 de lidstaten de verplichting oplegt om beperkingen van of een verbod op de inzet van uitzendkrachten op te heffen wanneer deze niet kunnen worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang.

De partijen in het hoofdgeding en de belanghebbenden verschillen van mening over de uitlegging van deze bepaling.

Een aantal partijen vindt dat deze bepaling de lidstaten verplicht om ongerechtvaardigde beperkingen op de inzet van uitzendarbeid op te heffen.4.

Andere partijen5. menen daarentegen dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 geen enkele materiële verplichting bevat, maar moet worden gelezen in samenhang met lid 2 ervan, dat de lidstaten verplicht om, binnen de omzettingstermijn van richtlijn 2008/104, beperkingen op de inzet van uitzendarbeid te heroverwegen teneinde na te gaan of zij om de ‘in lid 1 vermelde redenen’ nog steeds gerechtvaardigd zijn. Lid 1 van dit artikel zou derhalve slechts het voorwerp van heroverweging afbakenen en zou met name geen resultaatverplichting aan de lidstaten opleggen die ertoe strekt zich ervan te vergewissen dat de in hun wettelijke regelingen opgenomen beperkingen werkelijk hun rechtvaardiging vinden in redenen van algemeen belang.

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 bepaalt dat beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten ‘uitsluitend worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang’ en geeft vervolgens een indicatieve opsomming van die redenen.

Deze bewoordingen bieden steun aan de uitlegging volgens welke beperkingen die niet zijn gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die de bepaling op indicatieve wijze opsomt6., strijdig zijn met het Unierecht. Immers, als de bepaling zich op geen enkele wijze uitspreekt over de verenigbaarheid van de beperkingen met het Unierecht, verliest de zinsnede volgens welke zij ‘uitsluitend worden gerechtvaardigd’ met redenen van algemeen belang zijn betekenis.

De gekozen bewoordingen geven duidelijk uitdrukking aan een materiële regel die ongerechtvaardigde beperkingen verbiedt. In tegenstelling tot hetgeen meerdere partijen beweren7., lijkt het mij niet aannemelijk dat het hier om een zuiver procedurele bepaling gaat, vergelijkbaar met die welke zich bevinden in de volgende leden van hetzelfde artikel 4.

Deze uitlegging lijkt te worden bevestigd door de teleologische overwegingen die aan de betrokken regeling ten grondslag liggen.

Geen van de partijen bestrijdt dat richtlijn 2008/104 zowel betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten als op de voorwaarden die van toepassing zijn op de inzet van uitzendarbeid.

Deze dubbele doelstelling — die wordt weerspiegeld in de titel zelf van richtlijn 2008/1048. — is opgenomen in artikel 2 ervan, dat enerzijds refereert aan de noodzaak om de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren, in het bijzonder door het waarborgen van de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van uitzendkrachten, en anderzijds aan de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor uitzendwerk teneinde op doeltreffende wijze bij te dragen tot het scheppen van werkgelegenheid en het ontwikkelen van flexibele arbeidsvormen.9.

De twee aspecten van deze doelstelling vullen elkaar zodanig aan dat het niet logisch lijkt ze te scheiden. De verbetering van het beschermingsniveau van uitzendkrachten kan immers de noodzaak van bepaalde bestaande beperkingen of verboden opnieuw ter discussie stellen en aldus een verdere openstelling van deze arbeidsvorm mogelijk maken.10.

Het betreft, in zekere zin, een gezamenlijk aspect van de drie Unierichtlijnen over de atypische arbeidsvormen deeltijdarbeid en tijdelijke arbeid.11. Het Unieoptreden op dit gebied had als overkoepelende doelstelling de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen, waarbij tegelijk een nieuwe graad van harmonisatie van het sociale recht moest worden bereikt.12. Het eraan ten grondslag liggende regelgevingsmodel, dat is gericht op het vinden van een balans tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt, wordt ‘flexizekerheid’ genoemd.13.

De toevlucht tot flexibele arbeidsvormen moet het aanpassingsvermogen van de arbeidsmarkt versterken, meer banen scheppen en de toegang van kwetsbare groepen zoals jongeren tot vast werk bevorderen. Voor sommigen kan dit type werk als springplank — ‘stepping stone’ — dienen naar de arbeidsmarkt.14.

De tweeledigheid van de doelstelling vindt men terug in de structuur van richtlijn 2008/104 die zich, afgezien van de inleidende bepalingen (toepassingsgebied, doel, definities) en de slotbepalingen, concentreert rond twee hoofdlijnen: hoofdstuk II, dat geheel is gewijd aan de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten, en artikel 4, opgenomen in hoofdstuk I, dat betrekking heeft op de beperkingen van de inzet van uitzendarbeid.

Ik zie echter niet in hoe artikel 4 zou kunnen bijdragen aan de doelstellingen van richtlijn 2008/104 als het enkel voorziet in een simpele verplichting voor de lidstaten om de beletsels voor uitzendarbeid in kaart te brengen, zonder er zelfs het minste dwingende gevolg aan te verbinden.

Naar mijn mening moet artikel 4, gelezen in het licht van zijn doelstelling, aldus worden uitgelegd dat het niet slechts procedurele verplichtingen bevat (leden 2 tot en met 5), maar ook een materiële regel (lid 1). Deze materiële regel verbiedt de handhaving van beperkingen van de inzet van uitzendarbeid wanneer zij, gelet op met name de harmonisatie van minimumarbeidsvoorwaarden, niet gerechtvaardigd zijn.15.

De leden 2 tot en met 5 van artikel 4 voorzien in een procedureel mechanisme dat, in aanvulling op de gebruikelijke middelen die het Unierecht daartoe ter beschikking staan, beoogt bij te dragen tot de uitvoering van dit verbod door middel van een heroverweging van bestaande beperkingen op nationaal niveau. Als lid 1 geen verbod op ongerechtvaardigde beperkingen zou bevatten, had dit procedurele mechanisme geen bestaansgrond.

Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat de Uniewetgever de lidstaten enkel een vrijblijvende inventarisatie van hun beperkingen heeft willen opleggen, slechts bedoeld voor informatieve doeleinden en zonder het minste verdere vervolg. De Commissie kan dergelijke informatie ook inwinnen in het kader van de algemene toezichtstaak inzake de naleving van het Unierecht die haar bij de verdragen is opgelegd.

De rechtsleer interpreteert artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 vrijwel unaniem aldus dat het de lidstaten verplicht ongerechtvaardigde beperkingen van de inzet van uitzendarbeid op te heffen.16. Sommige auteurs stellen dat de bepaling overduidelijk beoogt de juiste balans te vinden tussen de vrijheden van de interne markt en het sociaal recht, en dat zij geen enkel nuttig effect zou hebben als zij zou worden uitgelegd als een simpele aanbeveling.17.

Dezelfde redenering lijkt ten grondslag te liggen aan de gemeenschappelijke verklaring die de sociale partners op Europees niveau in de uitzendbranche hebben afgelegd kort voor de formele vaststelling van richtlijn 2008/104. Deze verklaring erkent enerzijds de noodzaak om enige beperkingen aan te brengen op de inzet van uitzendarbeid teneinde misbruik ervan te voorkomen, maar geeft anderzijds aan dat ongerechtvaardigde beperkingen moeten worden opgeheven.18.

Ook de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 2008/104 lijkt te pleiten voor het dwingende karakter van artikel 4, lid 1.

Enkele partijen beweren het tegenovergestelde19. en wijzen erop dat artikel 4, lid 2, van het door de Commissie aan de Raad van de Europese Unie voorgelegde richtlijnvoorstel een uitdrukkelijke bepaling bevatte volgens welke de lidstaten de beperkingen van de inzet van uitzendkrachten heroverwegen om na te gaan of zij nog steeds gerechtvaardigd zijn; ‘zo niet, heffen [zij] ze op’20.. Dat die laatste zin tijdens de beraadslagingen van de Raad21. werd geschrapt zou volgens die partijen betekenen dat de Raad de ongerechtvaardigde beperkingen niet heeft willen verbieden.

Deze gedachtegang lijkt mij onjuist.

Allereerst betreft de wijziging die de Raad tijdens het wetgevingsproces heeft aangebracht artikel 4, lid 2, van richtlijn 2008/104 inzake de heroverwegingsprocedure. Lid 1 ervan, dat in casu aan de orde is, is daarentegen zonder wijziging overgenomen in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad.

Bovendien is er tijdens het wetgevingsproces uitgebreid gediscussieerd over de opsomming van de redenen van algemeen belang in lid 1.22. Waarom zouden de instellingen zoveel belang hebben toegekend aan die bepaling als deze geen enkel dwingend karakter zou hebben?

De redenen voor het schrappen van de betrokken passage van artikel 4, lid 2, volgens welke de lidstaten de beperkingen zouden moeten ‘opheffen’, kunnen niet met zekerheid worden vastgesteld. De meest plausibele verklaring lijkt nochtans dat de Raad deze passage heeft geschrapt omdat het verbod op ongerechtvaardigde beperkingen al was opgenomen in het ongewijzigd gebleven lid 1.

In de motivering van het gemeenschappelijk standpunt geeft de Raad immers aan dat hij ‘weliswaar in wezen de geest van amendement 34 van het Parlement [heeft] gevolgd’23., maar ‘het niet noodzakelijk [heeft geacht] om het opheffen van ongerechtvaardigde beperkingen en verboden uitdrukkelijk te noemen’.24. Tijdens de mededeling van het gemeenschappelijk standpunt aan het Parlement heeft de Commissie aangegeven dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2008/104 amendement 34 van het Parlement volgt, ‘behalve in zoverre het niet langer bepaalt dat de lidstaten beperkingen […] moeten opheffen, aangezien de Raad het niet nodig achtte het effect van het verbod in artikel 4, lid 1, te herhalen of wenselijk achtte dat het resultaat van de heroverweging werd aangegeven’.25. Het gemeenschappelijk standpunt is derhalve goedgekeurd door het Parlement op basis van deze overwegingen.26.

De ontstaansgeschiedenis van richtlijn 2008/104 ondersteunt dus de uitlegging volgens welke artikel 4, lid 1, ervan beperkingen op de inzet van uitzendarbeid verbiedt die niet zijn gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang.

Ten slotte heeft de Duitse regering haar twijfels geuit over de vraag of de rechtsgrondslag van richtlijn 2008/104 de opname van een materiële bepaling toestaat die het opheffen van beperkingen op de inzet van uitzendarbeid beoogt.

De rechtsgrondslag van een handeling is relevant voor de uitlegging ervan, omdat zij een zeker inzicht kan geven in de doelstellingen van de wetgever. Bovendien moet zij in aanmerking worden genomen om tussen alle denkbare uitleggingen die uitlegging uit te sluiten die zou kunnen leiden tot de ongeldigheid van de handeling.

Richtlijn 2008/104 berust op voormalig artikel 137, leden 1 en 2, EG, dat de instellingen de bevoegdheid gaf om ‘door middel van richtlijnen minimumvoorschriften vast te stellen die geleidelijk van toepassing zullen worden’, met name wat ‘de arbeidsvoorwaarden’ betreft.

Een aantal partijen27. voert aan dat deze rechtsgrondslag het onmogelijk maakt om artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 aldus uit te leggen dat het ongerechtvaardigde beperkingen van de inzet van uitzendarbeid verbiedt. Volgens hen valt een dergelijk verbod niet onder de ‘arbeidsvoorwaarden’ en vormt het geen ‘minimumvoorschrift’ in de zin van voormalig artikel 137 EG.

Ik ben niet overtuigd van de logica van dit argument.

Vaststaat dat richtlijn 2008/104 een dubbele doelstelling nastreeft en niet slechts de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten betreft, maar tevens de beperkingen die gelden voor de inzet van deze arbeidsvorm. Anders zou artikel 4, ongeacht de uitlegging ervan, geen betekenis hebben.

Volgens de genoemde partijen verzet het voormalige artikel 137, EG zich er niet tegen dat richtlijn 2008/104 mede ziet op de beperkingen van de inzet van uitzendarbeid, maar deze rechtsgrondslag zou slechts zeer ‘beperkte’ of ‘enkel procedurele’ verplichtingen voor de lidstaten toestaan met betrekking tot dergelijke beperkingen.

Ik roep in herinnering dat de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling moet berusten op objectieve gegevens en met name op het doel en de inhoud van de handeling.28. Welnu, ik zie geen enkele objectieve factor die het, in het kader van het voormalige EG-Verdrag, rechtvaardigt om een onderscheid te maken tussen materiële en procedurele bepalingen wanneer het gaat om de opheffing van beperkingen van de inzet van een bepaalde vorm van arbeid.

Indien de voor richtlijn 2008/104 gekozen rechtsgrondslag bepalingen over de inzet van uitzendarbeid niet zou toestaan, zou artikel 4 ervan ongeldig zijn, ongeacht de vraag of het procedurele of materiële verplichtingen bevat voor de lidstaten.

Het argument dat het voormalige artikel 137 EG uitsluitend bepaalde procedurele verplichtingen toestaat overtuigt mij derhalve niet.

Vervolgens moet de vraag worden gesteld of de uitlegging volgens welke artikel 4 van richtlijn 2008/104 ongerechtvaardigde beperkingen van de inzet van uitzendarbeid verbiedt de geldigheid ervan niet ter discussie stelt.

Het is vaste rechtspraak dat indien uit het onderzoek van een Uniehandeling blijkt dat deze twee doeleinden heeft of dat er sprake is van twee componenten, waarvan er een kan worden gezien als hoofddoel of voornaamste component, terwijl het andere doel of de andere component slechts bijkomend is, de handeling op één rechtsgrondslag moet worden gebaseerd, te weten die welke vereist is gezien het hoofddoel of de voornaamste component.

Alleen bij wijze van uitzondering, indien wordt aangetoond dat de handeling tegelijkertijd meer doeleinden heeft die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zonder dat de ene secundair en indirect is ten opzichte van de andere, kan die handeling op de verschillende desbetreffende rechtsgrondslagen worden gebaseerd.29.

De voornaamste component van richtlijn 2008/104 wordt gevormd door de bepalingen over arbeidsvoorwaarden, artikel 4 bekleedt duidelijk een bijkomende positie. Deze verhouding komt enerzijds voort uit de structuur van richtlijn 2008/104 (een heel hoofdstuk is gewijd aan arbeidsvoorwaarden) en anderzijds uit de bij haar vaststelling gevolgde redenering: pas nadat de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden is gerealiseerd kan een zekere liberalisatie van uitzendarbeid gerechtvaardigd blijken.

Het feit dat richtlijn 2008/104 aanknoopt bij de sociale bepalingen van het verdrag staat dus niet in de weg aan het bijkomende doel dat de opheffing van bepaalde beperkingen van uitzendarbeid beoogt.

Bij wijze van voorbeeld merk ik op dat richtlijn 97/81 betreffende deeltijdarbeid, die is vastgesteld op basis van de sociale bepalingen van het verdrag, ook een dubbele doelstelling heeft, te weten de bevordering van deeltijdarbeid en de opheffing van discriminatie tussen deeltijd- en voltijdswerkers. Bovendien bevat deze richtlijn een bepaling die de opheffing van belemmeringen voor deeltijdarbeid beoogt.30.

Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat richtlijn 2008/104 terecht is vastgesteld op basis van het voormalige artikel 137 EG, zonder te refereren aan de voormalige artikelen 47, lid 2, EG en 55 EG betreffende diensten, ondanks het feit dat artikel 4 ervan enkele bepalingen bevat die van toepassing zijn op de beperkingen van het verrichten van uitzenddiensten.

Verzoekster in het hoofdgeding, die zich beroept op het beginsel van de autonomie van de sociale partners, bestrijdt tevens dat het verbod op ongerechtvaardigde beperkingen van de inzet van uitzendarbeid kan worden toegepast op clausules van collectieve arbeidsovereenkomsten. Dergelijke clausules genieten volgens haar immuniteit uit hoofde van het grondrecht op collectieve onderhandelingen dat is neergelegd in artikel 28 van het Handvest.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof gelden de artikelen 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU niet alleen voor handelingen van de overheid, maar ook voor bepalingen van andere aard, strekkende tot collectieve regeling van arbeid in loondienst, zelfstandige arbeid en het verrichten van diensten. Het Hof heeft herhaaldelijk bevestigd dat collectieve arbeidsovereenkomsten niet buiten de werkingssfeer van de bepalingen betreffende de door het Verdrag beschermde vrijheden vallen.31. Als een collectieve arbeidsovereenkomst dus een bepaling bevat die de inzet van uitzendkrachten beperkt, valt die binnen de werkingssfeer van artikel 56 VWEU.

De autonomie van de sociale partners is binnen het Unierecht weliswaar ten volle erkend, maar het recht om collectief te onderhandelen en collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten moet worden uitgeoefend met inachtneming van het recht, het Unierecht inbegrepen.32.

Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat de sociale partners moeten handelen met inachtneming van de bepalingen van afgeleid Unierecht die het beginsel van non-discriminatie op het gebied van arbeid en werkgelegenheid concretiseren. Het feit dat het afgeleid Unierecht zich verzet tegen een bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst doet geen afbreuk aan het in artikel 28 van het Handvest opgenomen recht om collectief te onderhandelen en collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten.33. Als een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst onverenigbaar is met het Unierecht moet de rechter die bepaling buiten toepassing laten.34.

Naar mijn mening zijn deze overwegingen onverminderd van toepassing op artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104, daar het hier een dwingende regel betreft die uitvoering geeft aan een door het Verdrag beschermde vrijheid en die geen uitzondering maakt voor collectieve arbeidsovereenkomsten.35.

Deze benadering sluit aan bij het feit dat aan de bepalingen van de Unierichtlijnen die het arbeidsrecht betreffen niet slechts uitvoering kan worden gegeven via wetgeving, maar ook via algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten. Zo zijn de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, van richtlijn 2008/104 niet alleen gehouden de noodzakelijke maatregelen te nemen om aan de richtlijn te voldoen, maar moeten zij zich er ook van vergewissen dat de sociale partners via overeenkomsten de noodzakelijke bepalingen in werking doen treden.

Ik zie in dit verband geen enkele geldende reden om te stellen dat collectieve arbeidsovereenkomsten zouden moeten prevaleren boven de wetgeving van de lidstaten en bijgevolg ontsnappen aan de toepassing van het Unierecht.

Deze overwegingen betekenen geenszins dat de vrije dienstverrichting prevaleert boven het recht op collectieve onderhandelingen. Het feit dat er middels enkele dwingende bepalingen bepaalde grenzen aan de inhoud van collectieve arbeidsovereenkomsten worden gesteld doet geen afbreuk aan de uitoefening van dit grondrecht.

Het recht op collectieve onderhandelingen dat is neergelegd in artikel 28 van het Handvest staat dus niet in de weg aan een uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 volgens welke de bij collectieve arbeidsovereenkomsten aangebrachte beperkingen van de inzet van uitzendarbeid moeten zijn gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang teneinde niet onverenigbaar met het Unierecht te worden verklaard.

Ik wil de aandacht van het Hof vestigen op een meer algemene teleologische interpretatie.

Het systeembeginsel waar de rechtsorde van de Unie op berust kent aan de nationale rechter een wezenlijke rol toe bij de uitvoering van de bepalingen ervan.

In het bij artikel 267 VWEU ingestelde systeem zijn de functies die respectievelijk aan de nationale rechter en aan het Hof zijn toebedeeld essentieel voor de aard van het Unierecht. Een bepaling die de rechterlijke instanties van de lidstaten hun bevoegdheden op het gebied van de uitlegging en de toepassing van het Unierecht zou ontnemen en het Hof zijn bevoegdheid tot het beantwoorden van prejudiciële vragen, zou de door de Verdragen aan de instellingen van de Unie en aan de lidstaten verleende bevoegdheden die essentieel zijn voor het behoud van de aard van het Unierecht van karakter veranderen.36.

De uitlegging die in de onderhavige zaak door verschillende lidstaten wordt verdedigd, te weten dat de lidstaten de beperkingen van de inzet van uitzendarbeid moeten heroverwegen zonder dat er enige verplichting is verbonden aan de uitkomst ervan, lijkt mij onverenigbaar met dit beginsel.

Volgens deze uitlegging zouden alleen de overheidsinstanties van de lidstaten, en eventueel de sociale partners, zijn belast met de opsporing van de beperkingen van de inzet van uitzendarbeid en met het uitvoering geven aan het proces dat logischerwijs moet leiden tot de wijziging of intrekking van ongerechtvaardigde beperkingen.

In dit verband refereert de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen aan een ‘administratieve heroverweging’ (‘administrative Überprüfung’), maar erkent ook dat het betrokken artikel 4 van richtlijn 2008/104 gezien de strekking en het doel ervan een ongeschreven verplichting zou kunnen bevatten tot intrekking of wijziging van ongerechtvaardigde beperkingen.

De Commissie heeft ter terechtzitting37. aangevoerd dat de uitlegging volgens welke artikel 4 van richtlijn 2008/104 uitsluitend procedurele verplichtingen bevat het nuttig effect ervan niet aantast. Volgens de Commissie kan zij telkens als zij hoort van het bestaan van een beperking een dialoog met de autoriteiten van de betrokken lidstaat aangaan teneinde de beste manier te vinden om de bepaling in overeenstemming te brengen met de richtlijn. Zij kan tevens een niet-nakomingsprocedure opstarten.

Ook enkele auteurs bekritiseren artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104. Zij voeren aan dat het riskant is om de toetsing van de gerechtvaardigdheid en de evenredigheid van beperkingen over te laten aan de rechtbanken. Als de toepassing van de redenen van algemeen belang en van het evenredigheidscriterium wordt overgelaten aan rechters, wordt zij volgens hen net zo riskant en uitermate onvoorspelbaar als ‘drijfzand’.38.

Ik ben echter van mening dat het indruist tegen de grondslagen van het systeem van het Unierecht om aan overheidsorganen de exclusieve bevoegdheid toe te kennen tot toetsing van de verenigbaarheid van de nationale wetgeving met een Unierichtlijn en die bevoegdheid te ontnemen aan de nationale rechters.

Deze benadering sluit niet alleen de nationale rechters uit van het proces van uitvoering van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104, maar tast tevens hun bevoegdheid tot beoordeling van beperkingen van de inzet van uitzendarbeid in het licht van artikel 56 VWEU aan.

Een dergelijke benadering is mijns inziens onverenigbaar met het doel van het systeem van het Unierecht, daar zij de nationale rechters berooft van hun hoofdtaak bij de uitvoering ervan.

Richtlijn 2008/104 moet volgens punt 22 van de considerans ervan worden toegepast met inachtneming van de bepalingen van primair recht, in het bijzonder die welke betrekking hebben op diensten. De relatie tussen artikel 56 VWEU en artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 dient derhalve te worden onderzocht.

De ratio legis van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 valt niet samen met die van het beginsel van het vrij verkeer van diensten. Deze bepaling beoogt immers ongerechtvaardigde belemmeringen van uitzendarbeid op te heffen ter bevordering van deze flexibele arbeidsvorm en aldus bij te dragen tot het scheppen van banen en het verbeteren van de arbeidsparticipatie.

Daar uitzendarbeid echter ondenkbaar is zonder tussenpersonen (uitzendbureaus) vormt iedere beperking ervan tevens een beperking van de dienstverrichting door deze bedrijven. De liberalisatie van deze arbeidsvorm betekent dus ook de liberalisatie van uitzenddiensten, het betreft immers twee zijden van dezelfde medaille.

Bijgevolg is artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104, hoewel het betrekking heeft op de beperkingen van de ‘inzet van uitzendkrachten’ en derhalve op het eerste gezicht slechts hun situatie op het oog heeft39., eveneens van toepassing op de beperkingen van de diensten van uitzendbureaus.

Het verbod van beperkingen van de vrije dienstverrichting door uitzendbureaus volgt ook al uit artikel 56 VWEU.40. In zoverre de beperkingen van de inzet van uitzendkrachten ook de dienstverrichting van uitzendorganisaties belemmeren, concretiseert artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 het verbod van artikel 56 VWEU.

Dit artikel 4, lid 1, preciseert de dwingende redenen van algemeen belang die in het bijzonder geschikt zijn om dergelijke beperkingen te rechtvaardigen. Bovendien breidt het artikel het beginsel van het vrij verrichten van diensten uit tot nationale situaties, aangezien het hier een geharmoniseerd gebied van Unierecht betreft en de toepassing van richtlijn 2008/104 geen grensoverschrijdend element vereist.

Concluderend geef ik in overweging om de eerste vraag aldus te beantwoorden dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 de handhaving of de invoering verbiedt van beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten die niet worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk, of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen en misbruik te voorkomen.

Mocht het Hof mijn voorstel niet volgen en oordelen dat artikel 4, lid 1, ongeldig of zonder normatieve waarde is, zou het nuttig zijn als het Hof in zijn arrest uitdrukkelijk vermeldt dat artikel 56 VWEU onverminderd van toepassing blijft op beperkingen als de onderhavige.

Deze precisering lijkt mij bijzonder belangrijk, aangezien een aantal partijen van mening lijkt dat de betrokken beperkingen niet zijn onderworpen aan het toezicht van de nationale rechter, noch krachtens artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 (omdat dat artikel slechts procedurele verplichtingen zou vermelden), noch in het licht van artikel 56 VWEU (omdat het een geharmoniseerd gebied betreft).41.

Het afgeleide recht mag de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden niet beperken. Indien het Hof van mening zou zijn dat richtlijn 2008/104 de handhaving van beperkingen op de inzet van uitzendarbeid niet verbiedt, staat het nog aan de nationale rechter om na te gaan of deze beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 56 VWEU.

Ik merk in dit verband op dat de betrokken regelgeving zeer zeker relevante grensoverschrijdende gevolgen kan hebben in de zin van artikel 56 VWEU, dat dus mogelijkerwijs toepasselijk blijft op het hoofdgeding.42.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een bepaling als die van clausule 29 van de branche-cao een beperking vormt in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 en, zo ja, of zij gerechtvaardigd is.

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 bepaalt dat beperkingen uitsluitend kunnen worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk, of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen en misbruik te voorkomen.

Het gebruik van de woorden ‘met name’ duidt erop dat het geen uitputtende opsomming betreft. De bewoordingen van deze bepaling maken het immers mogelijk om, zoals reeds is aanvaard in het kader van de door het Verdrag beschermde vrijheden, met dwingende redenen van algemeen belang beperkingen te rechtvaardigen die zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale dienstverrichters en op die van andere lidstaten.

Ik herinner er in dit verband aan dat artikel 56 VWEU niet alleen de afschaffing verlangt van elke discriminatie van in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters op grond van hun nationaliteit, maar tevens de opheffing van elke beperking — ook indien zij zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten — die de werkzaamheden van de dienstverlener die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.43.

Een dergelijke beperking die zonder onderscheid geldt kan evenwel gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang, wanneer dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door regels die voor de dienstverlener gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd en zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.44.

Deze overwegingen, die in beginsel gelden voor gebieden die niet op Unieniveau zijn geharmoniseerd, zijn eveneens relevant voor de onderhavige zaak, daar artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 artikel 56 VWEU concretiseert op het gebied van uitzendwerk.

Dienaangaande merk ik op dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 de beperkingen omvat die gelden voor de diensten van uitzendbureaus, in zoverre zij de inzet van uitzendkrachten betreffen. Artikel 56 VWEU blijft derhalve van toepassing op de nationale bepalingen inzake de diensten van uitzendbureaus die niet betrekking hebben op de ‘inzet van uitzendkrachten’.45.

Een coherente toepassing van de betrokken bepalingen verlangt dat de voorwaarden die artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 stelt aan de rechtvaardiging van beperkingen identiek zijn aan die welke gelden voor de toepassing van artikel 56 VWEU. Dit wordt bevestigd door de nauwe relatie die er tussen deze bepalingen bestaat en door punt 22 van de considerans van richtlijn 2008/104 dat refereert aan de noodzaak om deze bepalingen toe te passen met inachtneming van het primair recht inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

De clausule die het voorwerp vormt van het hoofdgeding bevat twee onderscheiden bepalingen:

Deze bepalingen, gelezen in onderling verband, beperken dus de mogelijkheid om gebruik te maken van uitzendkrachten wegens, enerzijds, de aard van de uit te voeren taken en, anderzijds, de duur ervan. Ze beperken derhalve de inzet van deze arbeidsvorm en hebben ook beperkende gevolgen voor de diensten van uitzendbureaus, zodat er zonder enige twijfel sprake is van beperkingen in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104.

De meerderheid van de partijen in de procedure, met uitzondering van verweersters in het hoofdgeding, vindt dat de betrokken beperkingen zijn gerechtvaardigd met een reden van algemeen belang, die verband houdt met de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen en misbruik te voorkomen.

Volgens de Finse regering beogen ze namelijk te voorkomen dat taken die behoren tot de werkzaamheden van vaste werknemers zonder geldige reden worden toevertrouwd aan uitzendkrachten en aldus te waarborgen dat de inzet van uitzendkrachten niet ten koste gaat van arbeidsplaatsen in de inlenende onderneming.

Ik merk in dit verband op dat uit de overwegingen die ten grondslag liggen aan de vaststelling van richtlijn 2008/104 volgt dat uitzendarbeid niet wordt gezien als een vervanging van vast werk.

Aan de ene kant berust de arbeidswetgeving van de Unie op de fundamentele premisse dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de algemene vorm van arbeidsverhouding behoren te zijn.46. De bepalingen van richtlijn 2008/104, en in het bijzonder artikel 6 ervan dat handelt over de toegang van uitzendkrachten tot werk in de inlenende onderneming, laten eveneens zien dat rechtstreekse dienstbetrekkingen de voorkeur verdienen boven uitzendwerk.

Aan de andere kant resulteert uit de definities van artikel 3 van richtlijn 2008/104 dat uitzendarbeid ‘tijdelijke’ werkrelaties impliceert.47. Daaruit kan worden afgeleid dat deze arbeidsvorm niet voor alle situaties geschikt is, met name wanneer er een constante vraag is naar arbeidskracht.

Toch geeft richtlijn 2008/104 geen definitie van uitzendarbeid en zij beoogt ook geen opsomming te geven van gevallen die de inzet van uitzendarbeid kunnen rechtvaardigen. Punt 12 van de considerans ervan vermeldt daarentegen dat de richtlijn de diversiteit van de arbeidsmarkten eerbiedigt.

Nu de Uniewetgever ervoor heeft gekozen de situaties die de inzet van uitzendarbeid rechtvaardigen niet af te bakenen, behouden de lidstaten dienaangaande dus een aanzienlijke beoordelingsmarge.

Deze ruime beoordelingsmarge vloeit voort uit de bevoegdheid van de lidstaten om politieke keuzes te maken betreffende de ontwikkeling van de arbeidsmarkt en dienovereenkomstig, met inachtneming van het Unierecht, wettelijke regels op te stellen. Zij wordt ook bevestigd door de clausule in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/104 die sociale achteruitgang beoogt te voorkomen. De lidstaten moeten immers over een ruime handelingsvrijheid beschikken om te voorkomen dat de opheffing van bepaalde beperkingen een verlaging met zich meebrengt van het algemene beschermingsniveau op het betrokken gebied.

Mijns inziens kan een lidstaat, zonder de grenzen van deze beoordelingsmarge te overschrijden, de inzet van uitzendarbeid toestaan in situaties die aansluiten bij de tijdelijke aard van deze arbeidsvorm, mits dat niet ten koste gaat van rechtstreekse dienstverbanden.

Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of clausule 29, lid 1, van de branche-cao die in het hoofdgeding aan de orde is, op grond van die laatste overweging gerechtvaardigd is.

De formulering van die bepaling doet echter vermoeden dat dat het geval is.

Aan de ene kant lijkt het mij, gegeven de aard van de uitzendarbeid die ik in de punten 111 en 112 heb beschreven, juist om de inzet van deze arbeidsvorm, zoals clausule 29, lid 1, van de branche-cao bepaalt, te beperken tot ‘[het opvangen van] arbeidspieken […] of […] tijdelijke of naar hun aard beperkte taken, die wegens spoedeisendheid, beperkte duur, beroepsbekwaamheid, gebruik van speciaal gereedschap of andere soortgelijke redenen niet door de eigen werknemers [van de inlenende onderneming] kunnen worden uitgevoerd’.

Aan de andere kant, daar waar de litigieuze bepaling de ‘langdurige’ inzet van uitzendkrachten naast de eigen werknemers van de onderneming verbiedt, streeft zij naar mijn mening een legitiem doel na, te weten het tegengaan van misbruik van de inzet van deze arbeidsvorm. De inzet van uitzendarbeid mag immers, overeenkomstig de koers die de regelgeving van de Unie volgt, niet ten koste gaan van rechtstreekse dienstbetrekkingen, maar moet de doorstroming naar meer zekere vormen van werk juist mogelijk maken.

Het langdurig onderhouden van uitzendwerkrelaties, die naar hun aard tijdelijk zouden moeten blijven, kan derhalve wijzen op misbruik van deze arbeidsvorm.

Maatregelen die misbruik bij het sluiten van uitzendcontracten beogen te voorkomen kunnen een vrijwel algemene uitsluiting van deze arbeidsvorm, zoals een verbod op uitzendarbeid in een volledige economische sector of de vaststelling van een quotum voor dit type contract, niet rechtvaardigen in afwezigheid van enige andere objectieve rechtvaardigingsgrond. Een maatregel ter voorkoming van misbruik bij de uitoefening van een recht mag immers niet gelijkstaan aan een ontzegging van dat recht.

Daar is in casu geen sprake van, omdat de betrokken beperkingen de objectieve redenen voor de rechtvaardiging van de inzet van uitzendkrachten slechts beschrijven en deze arbeidsvorm niet beogen uit te sluiten.

Een nationale regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die enerzijds de inzet van uitzendarbeid beperkt tot taken die naar de aard of duur ervan objectief beantwoorden aan de vraag naar tijdelijke arbeidskracht en die anderzijds de langdurige inzet van uitzendkrachten naast de eigen werknemers van het bedrijf verbiedt, lijkt mij derhalve gerechtvaardigd met een reden van algemeen belang, die verband houdt met de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen en misbruik te voorkomen.

Wat de evenredigheid van deze beperkingen betreft getuigen de opmerkingen van de partijen van een grote verscheidenheid in aanpak tussen de lidstaten.48.

De wisselende intensiteit van de begrenzingen die de lidstaten op de inzet van uitzendarbeid hebben aangebracht mag echter niet van invloed zijn op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de onderzochte bepalingen.49.

Het staat aan de nationale rechter om de evenredigheid te onderzoeken, maar mij lijken de beperkingen die de litigieuze bepalingen opleggen niet verder te gaan dan wat noodzakelijk is om het doel van de regeling te waarborgen.

Aan de ene kant zijn genoemde beperkingen nauw verbonden met de nagestreefde gerechtvaardigde doelen, daar zij slechts beogen de tijdelijke aard van uitzendarbeid in concrete termen te vertalen om te voorkomen dat deze arbeidsvorm vaste dienstverbanden vervangt. Aan de andere kant lijken deze beperkingen, nu zij met name ‘andere taken’ en een ‘langdurige inzet’ betreffen, algemeen genoeg om rekening te kunnen houden met de individuele omstandigheden van de inlenende ondernemingen.

Ik ben van mening dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2008/104 niet in de weg staat aan een nationale regeling die enerzijds de inzet van uitzendarbeid beperkt tot tijdelijke taken die om objectieve redenen niet kunnen worden uitgevoerd door de vaste werknemers van de inlenende onderneming en die anderzijds de langdurige inzet van uitzendkrachten voor de normale bedrijfsactiviteit naast de vaste werknemers van de onderneming verbiedt.