Rb. Midden-Nederland, 28-09-2016, nr. 5262765 AV EXPL 16-44 JH/1050

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben ter zitting aangegeven nog met elkaar in overleg te willen treden. Bij faxberichten van 13 september 2016 hebben partijen de kantonrechter bericht dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen, waarna vonnis is bepaald op heden.

In conventie en in reconventie

[gedaagde] is een organisatieadviesbureau dat zich bezig houdt met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering en het leveren van project-, verander- en interim-managementdiensten. Voor de uitvoering van haar activiteiten maakt [gedaagde] gebruik van bij haar werkzame consultants die zij voor kortere of langere perioden inzet bij de organisaties die zij adviseert. Bij [gedaagde] zijn op dit moment 27 managementspecialisten in dienst.

[eiser] is op 1 februari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van Project & Change Manager, tegen een brutoloon van (laatstelijk)

€ 5.800,-- per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

In artikel 10 lid 1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende relatiebeding opgenomen:

Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, binnen één jaar na beëindiging van het dienstverband niet toegestaan, direct noch indirect, al dan niet gehonoreerde werkzaamheden te verrichten voor relaties of klanten van werkgever en/of daaraan gelieerde ondernemingen te benaderen. Het betreft hierbij relaties en/of klanten waar werknemer werkzaamheden voor heeft verricht gedurende een periode van één jaar voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van

€ 5.000,-- voor het enkele feit van de overtreding en € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de werknemer in overtreding is. Alsdan zijn tevens de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten voor rekening van werknemer. Vorenstaande boete laat onverminderd de gehoudenheid van de werknemer tot betaling aan de werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.”

[eiser] is sinds 27 oktober 2014 bij FrieslandCampina Nederland Holding B.V gedetacheerd op basis van een tussen [gedaagde] en FrieslandCampina gesloten inzetovereenkomst. In de inzetovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Overwegen dat (…) Leverancier zich onder meer bezig houdt met de tijdelijke ter beschikkingstelling van haar eigen werknemers, met HBO/WO werk- en denkniveau, waarbij leiding en toezicht over de uitvoering van het werk bij opdrachtgever berust.”

“2.2. De professional zal ten behoeve van FrieslandCampina worden gedetacheerd. Indien de professional een eigen werknemer is van Leverancier, dan betekent dit dat leiding en toezicht met betrekking tot de uitvoering van het werk bij FrieslandCampina berust en dat FrieslandCampina dienaangaande gerechtigd is instructies te geven.”

“10.1 Indien FrieslandCampina een professional van Leverancier wenst te benaderen voor een dienstverband bij FrieslandCampina, dan zal FrieslandCampina dit voorafgaand kenbaar maken bij Leverancier. Indien Leverancier hiermee instemt, zal FrieslandCampina de professional benaderen over dit voornemen. FrieslandCampina en Leverancier zullen op dat moment een afspraak maken over de hoogte van de fee, waarbij de fee nooit meer is dan € 10.000,-- en er bij het bepalen van de hoogte rekening wordt gehouden met de looptijd van de inzet.”

Bij FrieslandCampina wordt vanaf 2011 een bedrijfstransformatie-programma uitgevoerd, genaamd Summit. In het kader van dit programma heeft FrieslandCampina een “Management Office” in het leven geroepen, dat de control-taak binnen het programma uitvoert. Het Management Office bestaat uit vijf projectteams, waaronder het team Front Office. [eiser] is werkzaam in het team Front Office. In april 2016 heeft FrieslandCampina aan [gedaagde] kenbaar gemaakt [eiser] in dienst te willen nemen in de functie van Manager Front Office. [gedaagde] heeft hier niet mee ingestemd.

De detachering van [eiser] bij FrieslandCampina zou aanvankelijk eindigen op 31 oktober 2015, maar is verlengd tot (in ieder geval) 1 oktober 2016. Met ingang van 1 juni 2016 vervult [eiser] op tijdelijke basis (mede) de functie van Manager Front Office.

In conventie en in reconventie

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gehele of gedeeltelijke schorsing van het relatiebeding in die zin, dat het [eiser] is toegestaan om na afloop van zijn detachering bij FrieslandCampina in loondienst werkzaamheden te verrichten voor FrieslandCampina Nederland Holding B.V. en haar dochterondernemingen, zonder dat hij de overeengekomen boete verschuldigd is. [eiser] vordert voorts veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten ad € 125,-- en de proceskosten.

[eiser] legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat het relatiebeding nietig is omdat het in strijd is met het in artikel 9a Wet allocatie arbeid door intermediairs (Waadi) neergelegde belemmeringsverbod. [eiser] stelt zich subsidiair op het standpunt dat, mocht het relatiebeding wel rechtsgeldig zijn, het beding geschorst dient te worden omdat zijn belangen bij indiensttreding bij FrieslandCampina zwaarder dienen te wegen dan de belangen van [gedaagde] .

[gedaagde] voert verweer. Zij stelt allereerst dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, nu FrieslandCampina Holding B.V. niet langer bestaat. [gedaagde] stelt voorts dat deze zaak zich niet leent voor een kort geding en dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. [gedaagde] stelt zich bovendien op het standpunt dat (artikel 9a van) de Waadi toepassing mist, nu [eiser] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor FrieslandCampina steeds onder toezicht en leiding van [gedaagde] heeft gestaan en hij reeds over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschikt.

In reconventie vordert [gedaagde] - kort gezegd - veroordeling van [eiser] tot nakoming van het relatiebeding op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

[eiser] heeft ter zitting verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering van [gedaagde] .

Op hetgeen partijen overigens aan hun vorderingen c.q. verweren ten grondslag hebben gelegd, wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie zal de kantonrechter deze in het hierna volgende tezamen behandelen.

[eiser] heeft in conventie onder meer gedeeltelijke schorsing van het relatiebeding gevorderd in die zin, dat het hem is toegestaan om na afloop van zijn detachering bij FrieslandCampina Holding B.V. in dienst te treden. [gedaagde] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering, nu de Holding als gevolg van een fusie per 30 december 2015 is uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. [eiser] heeft daarop aangegeven zijn vordering te willen wijzigen. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende duidelijk om welke vennootschap het gaat. De vordering zal derhalve aldus worden uitgelegd dat onder FrieslandCampina Holding B.V. tevens dient te worden verstaan haar rechtsopvolger FrieslandCampina Nederland B.V. Door deze uitleg is [gedaagde] niet in haar procesbelang geschaad.

De vorderingen van [eiser] zijn naar hun aard spoedeisend, aangezien hij op korte termijn bij FrieslandCampina in dienst wenst te treden. De omstandigheid dat de uitlening van [eiser] aan FrieslandCampina nog voortduurt en hij nadien op nieuwe opdrachten kan worden gezet, maakt dat niet anders. Anders dat [gedaagde] heeft bepleit acht de kantonrechter het geschil bovendien niet ongeschikt om in kort geding te worden beslist.

Voor toewijzing van de voorlopige voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering (maar met een definitief karakter) in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Niet in geschil is dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een relatiebeding zijn overeengekomen op grond waarvan het [eiser] niet is toegestaan zonder toestemming van [gedaagde] binnen één jaar na beëindiging van het dienstverband in dienst te treden bij FrieslandCampina. [eiser] legt onder meer aan zijn vordering ten grondslag dat het relatiebeding in strijd is met het belemmeringsverbod van artikel 9a lid 1 Waadi, en dat dit beding daarom nietig is (artikel 9a lid 2 Waadi). [gedaagde] heeft dit uitdrukkelijk betwist.

Vast staat dat de Waadi ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub c slechts van toepassing is indien er sprake is van het “tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”.

Partijen verschillen van mening over de vraag onder wiens leiding en toezicht [eiser] de werkzaamheden bij FrieslandCampina uitoefent.

De kantonrechter stelt vast dat in de tussen FrieslandCampina en [gedaagde] gesloten inzetovereenkomst zowel in de considerans als in artikel 2.2. uitdrukkelijk is bepaald dat leiding en toezicht over de uitvoering van het werk bij FrieslandCampina berust. Nu [eiser] in de praktijk ook bij FrieslandCampina op locatie werkzaam is, had [gedaagde] voldoende duidelijke feiten dienen te stellen op grond waarvan desondanks kan worden aangenomen dat [eiser] onder haar leiding en toezicht staat. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat [eiser] de opdracht conform de [gedaagde] -methode en het [gedaagde] -gedachtegoed uitvoert, maar [eiser] heeft hier tegenover gesteld dat hij in de praktijk op eigen kompas vaart. [eiser] heeft voorts gesteld dat in zijn beoordelingsgesprek in 2015 niet over de feitelijke toepassing van het [gedaagde] -gedachtegoed is gesproken, hetgeen door [gedaagde] niet is betwist.

Anders dan [gedaagde] heeft gesteld, is evenmin aannemelijk dat de aan [eiser] gekoppelde schaduwmanager toezicht houdt op de toepassing door [eiser] van de [gedaagde] -methode in de praktijk. Nu de schaduwmanager volgens [eiser] slechts fungeerde als coach/klankbord, kan in het kader van deze procedure niet worden vastgesteld dat de schaduwmanager instructies en inhoudelijke sturing geeft of heeft gegeven aan [eiser] omtrent de wijze waarop hij zijn werkzaamheden bij FrieslandCampina dient te verrichten. De enkele omstandigheid dat [eiser] (laatstelijk) een tweewekelijks telefonisch overleg van 30-45 minuten voert met de schaduwmanager, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om op grond daarvan aannemelijk te achten dat leiding en toezicht, anders dan de inzetovereenkomst vermeldt, toch bij [gedaagde] zijn gebleven. [eiser] heeft bij dagvaarding een aantal voorbeelden genoemd van door FrieslandCampina aan hem opgedragen taken binnen het Front Office, zoals het verbeteren van het programma- en projectrapportageproces en het inrichten van Project Portfolio Management voor projecten die naast het Summit-programma uitgevoerd dienen te worden. [gedaagde] heeft hier onvoldoende concreet tegen ingebracht dat leiding en toezicht onder deze omstandigheden toch bij haar zijn blijven berusten. De kantonrechter acht dit ook niet waarschijnlijk, nu [gedaagde] heeft gesteld dat zij er voorafgaand aan deze procedure niet mee bekend was dat [eiser] reeds met ingang van 1 juni 2016 op tijdelijke basis (mede) de functie van Manager Front Office is gaan vervullen.

Gelet op het voorgaande valt [eiser] in beginsel onder het toepassingsbereik van de Waadi. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het in artikel 9a Waadi opgenomen belemmeringsverbod op [eiser] van toepassing is. Volgens [gedaagde] is dit niet het geval, nu [eiser] reeds over vast werk beschikt (doordat hij voor onbepaalde tijd bij haar in dienst is). Zij beroept zich ter zake op literatuur en op een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 11 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4809).

De kantonrechter overweegt het volgende.

Artikel 9a Waadi luidt als volgt:

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

Artikel 9a Waadi is de implementatie van artikel 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (hierna ook: de Uitzendrichtlijn). Blijkens de preambule van deze richtlijn heeft deze onder meer tot doel de opwaartse aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werkenden in de Europese Gemeenschap betreffende uitzendarbeid (punt 2), de bevordering van flexibiliteit in combinatie met arbeidszekerheid (punt 8) en het stellen van een beschermingskader voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant een evenredig is (punt 12). Voorts is in de preambule vermeld (punt 15): "Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn de algemene vorm van arbeidsverhouding. Voor werknemers die aan het uitzendbureau gebonden zijn door een overeenkomst voor onbepaalde tijd dient derhalve, gelet op de specifieke bescherming die de aard van hun arbeidsovereenkomst biedt, in de mogelijkheid te worden voorzien om af te wijken van de regels die in de inlenende onderneming gelden". Tenslotte vermeldt de preambule (punt 23) dat de doelstelling van de richtlijn, het op communautair niveau een geharmoniseerd beschermingskader voor uitzendkrachten te creëren, beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt door de uitvoering van minimumvoorschriften die in de hele Europese Gemeenschap gelden, waarbij de richtlijn niet verder gaat dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

De kantonrechter leidt uit dit een en ander af dat de doelstelling van de richtlijn is met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden een minimum-bescherming aan uitzendkrachten te bieden. In de preambule is hierbij geen onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten met een overeenkomst voor bepaalde tijd respectievelijk voor onbepaalde tijd, behalve dat ten aanzien van uitzendkrachten met een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op hun sterkere rechtspositie, mag worden afgeweken van de regels die binnen de inlenende onderneming gelden.

Artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt: "De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het totstandkomen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard".

Deze bepaling maakt (dus) geen onderscheid tussen uitzendkrachten met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en die met een overeenkomst voor bepaalde tijd.

Kennelijk ter uitwerking van het hierboven genoemde punt 15 van de preambule luidt artikel 5 lid 2 Uitzendrichtlijn: "Ten aanzien van de bezoldiging kunnen de lidstaten (…) bepalen dat van het in lid 1 vastgestelde beginsel (de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten dienen tenminste dezelfde te zijn als die van de eigen werknemers van de inlener, kantonrechter) kan worden afgeweken wanneer de uitzendkrachten die door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan het uitzendbureau zijn gebonden, ook worden vergoed tijdens de periode tussen de uitvoering van twee opdrachten".

Voor het overige wordt in de preambule noch in de Uitzendrichtlijn zelf onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten met een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan wel bepaalde tijd. Weliswaar heeft de Commissie in haar voorstel van 20 maart 2002 voor de Uitzendrichtlijn aangegeven dat doel van de richtlijn is dat de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten moet verbeteren, maar naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter had het voor de hand gelegen dat in het geval het belemmeringsverbod in het geheel niet zou gelden voor uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dit expliciet in de richtlijn zou zijn opgenomen.

Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat uit artikel 9 Uitzendrichtlijn volgt dat de lidstaten wel voor uitzendkrachten gunstiger bepalingen mogen vaststellen, maar dat de uitvoering van de richtlijn "onder geen beding een rechtvaardiging (mag) vormen voor een verlaging van de algemene beschermingsniveau van de werknemers op de onder de richtlijn vallende gebieden". Ook gelet op deze bepaling zou het voor de hand hebben gelegen dat een eventuele niet-toepasselijkheid op uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd expliciet zou zijn vermeld en dat voor een restrictieve interpretatie van de beschermende bepalingen in de richtlijn geen plaats is.

De kantonrechter leidt uit het voorgaande af dat de strekking van de Uitzendrichtlijn is dat het belemmeringsverbod voor alle uitzendkrachten dient te gelden. Nu noch in de parlementaire geschiedenis van de (wijziging in 2012 van de) Waadi, noch in de tekst zelf van artikel 9a lid 2 Waadi wordt vermeld dat het belemmeringsverbod niet geldt voor uitzendkrachten met een overeenkomst voor onbepaalde tijd, brengt een richtlijnconforme uitleg van artikel 9a lid 2 Waadi mee, dat het belemmeringsverbod ook voor laatstbedoelde werknemers geldt.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen daarom nietig, en kan [gedaagde] zich daar tegenover [eiser] niet op beroepen. Bij de gevorderde schorsing heeft [eiser] dus geen belang. De kantonrechter zal zijn vordering in die zin toewijzen dat [gedaagde] zal worden verboden de in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vermelde boete bij [eiser] te incasseren op de grond dat [eiser] rechtstreeks bij FrieslandCampina in dienst treedt, en wel totdat de bodemrechter anders zal hebben beslist. De reconventionele vordering zal worden afgewezen.

[eiser] heeft voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Nu het een vordering van onbepaalde waarde betreft wordt voor wat betreft de hoogte van de buitengerechtelijke kosten conform het Rapport BGK-Integraal van 1 november 2013 aansluiting gezocht bij de hoogte van tariefgroep II van het liquidatietarief en het Rapport Voorwerk II. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten gaat dit tarief niet te boven en is derhalve toewijsbaar.

[gedaagde] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure in conventie en in reconventie aan de zijde van [eiser] . Deze kosten worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht € 79,00

- salaris gemachtigde € 600,00

Totaal € 773,08

In reconventie worden de kosten van [eiser] begroot op nihil.

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

in conventie:

verbiedt [gedaagde] de in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vermelde boete bij [eiser] te incasseren op de grond dat [eiser] rechtstreeks bij FrieslandCampina in dienst treedt, en wel totdat de bodemrechter anders zal hebben beslist;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 125,-- netto ter zake van buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 773,08;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde;

in reconventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016.