HR, 29-04-1966

29 april 1966

Br.

Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 9942 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , Frankrijk, eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juli 1965, vertegenwoordigd door Mr. D.J. Veegens, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de naamloze vennootschap [verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Minkenhof, namens de Procureur-Generaal, concluderende tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de eiser in de kosten op de cassatie gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerster in cassatie — hierna te noemen [verweerster] of [verweerster] — bij exploot van 15 maart. 1965 de eiser tot cassatie — [eiser] — heeft gedaagd voor de President van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, recht doende in kort geding: stellende:

dat [eiser] directeur is geweest van [verweerster] en van [A] in Bourlogne, Frankrijk, zijnde een dochtermaatschappij van [verweerster] ; dat beide betrekkingen geëindigd zijn per 10 maart 1964; dat tussen partijen op 21 april 1964 een overeenkomst is gesloten, waarbij voor zover thans van belang, aan [eiser] een aanzienlijk bedrag werd uitbetaald in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomsten en waarbij ook de volgende clausule werd opgenomen: ‘’(B) for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiairy, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly of indirectly competite with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products;’’ dat echter [eiser] in strijd met voormeld concurrentiebeding een leidende positie heeft aanvaard bij de Franse vennootschap [B] S.A. te Parijs, welke vennootschap, evenals [verweerster] , en haar voornoemde dochtermaatschappij cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt; dat beide vennootschappen zich op de franse markt bewegen; dat [eiser] weigert zijn huidige positie op te geven; dat [verweerster] een dringend belang heeft, dat aan [eiser] verboden wordt om nog langer tegen zijn contractuele verplichtingen te handelen;

op welke gronden [verweerster] heeft gevorderd dat de President bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1 [eiser] gelaste zich te onthouden van het accepteren van een positie respectievelijk van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met voormeld concurrentiebeding; 2 hem bevele zijn reeds aanvaarde positie bij [B] S.A. te Parijs op te geven binnen 8 dagen nadat dit vonnis zal zijn uitgesproken, althans na de genoemde termijn zich te onthouden met enige activiteit verband houdende met zijn positie bij [B] S.A. te Parijs of in het algemeen ten behoeve van [B] S.A. te Parijs, een en ander met bepaling van een dwangsom van ƒ 5.000,-- per dag;

dat [eiser] deze vordering heeft bestreden, daartoe een aantal verweren aanvoerende waarvan de vijfde en de zesde luiden: ‘’5. Onderhavige zaak niet spoedeisend; voor voorziening in kort geding bestaat geen aanleiding in afwachting van de beslissing in de inmiddels door gedaagde aanhangig gemaakte hoofdzaak; 6. Bij belangenafweging blijkt [verweerster] geen, althans nauwelijks belang te hebben bij gevraagde voorziening, terwijl belang van gedaagde om bij [B] te blijven werken vitaal is’’, waaraan [eiser] in zijn toelichting op deze weren nog heeft toegevoegd:

‘’Gedaagde heeft [verweerster] , inmiddels in de hoofdzaak doen dagvaarden. In deze hoofdzaak vordert gedaagde een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is voor [B] S.A. te werken. Voor zover aangenomen zou moeten worden, dat enig concurrentiebeding daaraan in de weg staat, verzoekt gedaagde subsidiair matiging van het concurrentiebeding, gezien gedaagdes zeer grote belang vergeleken met het belang van [verweerster] , hetwelk, voor zover daarvan al sprake is, geheel wegvalt. In kort geding rekening te houden met reële mogelijkheid dat de rechter van een dergelijk matigingsrecht gebruikt maakt, zulks zeker gezien bovenomschreven feiten en omstandigheden’’;

dat de President bij zijn vonnis van 30 maart 1965, in zover uitvoerbaar bij voorraad, de gevraagde voorziening heeft verleend in dier voege dat, op straffe van een dwangsom van ƒ 250,-- per dag, aan een [eiser] wordt bevolen zich tot 10 maart 1966 te onthouden van het accepteren van een positie respectievelijk van het blijven vervullen na aanvaarding van een positie in strijd met het concurrentiebeding in geding, alsmede om zijn reeds aanvaarde positie bij [B] S.A. te Parijs op te geven binnen acht dagen na de betekening aan hem van de uitspraak;

dat de President daartoe heeft overwogen:

‘’dat [eiser] 's eerste verweer luidt, dat het concurrentiebeding op grond waarvan [verweerster] haar vordering heeft ingesteld, hem niet bindt omdat het in strijd is met wat met hem was overeengekomen; dat namelijk tussen pp. overeenstemming was bereikt, dat het beding beperkt zou blijven tot met [verweerster] concurrerende Nederlandse bedrijven;

‘’dat [verweerster] betwist, dat de tekst van het contract van 21 april 1964 materieel niet aansluit op de voorafgaande besprekingen, doch ten rechte meent, dat zulks in het midden kan worden gelaten, nu [eiser] de overeenkomst zoals zij in het geschrift is neergelegd, heeft ondertekend waardoor hij zich daaraan jegens zijn wederpartij heeft gebonden;

‘’dat [eiser] als tweede verweer heeft aangevoerd, dat [B] S.A. te Parijs niet is een ‘’company which competes with the company, the subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies’’; dat toch [B] niet [verweerster] noch [verweerster] Boulogne beconcurreert; dat [verweerster] zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt behalve voor zover zij levert aan [verweerster] Boulogne; dat de in Frankrijk gevestigde cacao en chocoladefabrieken de Franse markt hebben verdeeld en daarmede de onderlinge concurrentie hebben uitgesloten;

‘’dat [eiser] desgevraagd heeft medegedeeld, dat [verweerster] Boulogne is een dochtermaatschappij van [verweerster] , de eiseres, die een grote meerderheid van de aandelen bezit; dat niet wel is vol te houden, dat fabrikanten die ter bescherming van hun bestaan, een markt waarop zij zich bewegen onderling verdelen, daardoor ophouden elkaars concurrenten te zijn; dat een zodanige gedragslijn in tegendeel vaststelt, dat zij elkanders concurrenten zijn;

‘’dat [eiser] vervolgens heeft tegengeworpen, dat zo het verweer sub. 2 niet zou opgaan, er ten hoogste sprake zou kunnen zijn van concurrentie tussen [B] en [verweerster] Boulogne, en [verweerster] dan niet ontvankelijk zou zijn in een vordering die slechts aan [verweerster] Boulogne toekomt;

‘’dat Wij deze gedachtengang niet kunnen volgen; dat het concurrentiebeding in geding rechtstreeks en middellijk belang van [verweerster] beschermt; dat niet alleen [verweerster] Boulogne is een ‘’subsidiary’’ van [verweerster] , doch deze, zoals [eiser] zelf heeft opgemerkt, ook levert aan [verweerster] Boulogne; dat de omstandigheid, dat het concurrentiebeding [verweerster] Boulogne rechtstreeks beschermt, dat beding niet een beding ten behoeve van die derde doet zijn;

‘’dat [eiser] verder het verweer heeft gevoerd, dat [verweerster] door de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking jegens hem schadeplichtig is geworden, zodat zij ingevolge artikel 1637 x, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek aan het beding geen rechten kan ontlenen;

‘’dat ook dit verweer faalt; dat, zoals ook [verweerster] ongeveer heeft betoogd, het ‘’agreement’’ van 21 april 1964 de voorwaarden bevat, waarop partijen zijn overeengekomen eerder uit elkaar te gaan; dat aldus partijen niet uiteen zijn gegaan op een wijze tengevolge waarvan [verweerster] jegens [eiser] schadeplichtig is geworden; dat [eiser] met name ten onrechte die conclusie verbindt aan het feit, dat [verweerster] zich jegens [eiser] heeft verplicht ‘’severance payments’’ te betalen;

‘’dat het vijfde en zesde verweer van [eiser] welke zich tezamen laten behandelen luiden, dat de zaak niet spoedeisend is, immers [verweerster] zeer wel de beslissing van de gewone rechter kan afwachten op de inmiddels door [eiser] ingestelde vordering, dat die rechter zal verklaren voor recht, dat [eiser] gerechtigd is in dienst van [B] S.A. werkzaam te zijn en subsidiair, voor het geval aangenomen zou moeten worden dat tussen partijen een concurrentiebeding is overeengekomen, op grond waarvan het [eiser] niet zonder meer is toegestaan in dienst van [B] S.A. werkzaam te zijn, op grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van [verweerster] [eiser] door het beding onbillijk wordt benadeeld, dit concurrentiebeding zal beperken en verstaan, dat dit niet geldt voor het [B] concern;

‘’dat [eiser] , nu hij zich heeft veroorloofd het overeengekomen beding te overtreden bezwaarlijk het belang van [verweerster] bij een onverwijlde voorziening bij voorraad daartegen kan bestrijden; dat echter voor Ons reden zou bestaan een voorziening te weigeren, indien Wij de stellige verwachting zouden hebben, dat [eiser] in zijn vordering overeenkomstig artikel 1637 x, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek zou slagen; dat Wij evenwel zodanige verwachting niet hebben;’’

dat [eiser] van deze uitspraak in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam en hij daartegen vijf grieven heeft aangevoerd; dat hij ter toelichting van zijn vijfde grief, luidende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat [eiser] bezwaarlijk [verweerster] 's belang bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en hij ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, onder meer nog heeft aangevoerd: ‘’ [eiser] heeft te dezer zake de hoofdzaak aanhangig gemaakt in welke hoofdzaak hij vordert: a - primair - een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij [B] S.A. te blijven werken; b — subsidiair — matiging van het concurrentiebeding zodat dit niet zal gelden voor [B] S.A. [eiser] meent, dat er hangende een beslissing in de hoofdzaak geen aanleiding bestaat tot verlening van de gevraagde voorziening’’, waaraan hij, na een bespreking van de te dezen in aanmerking komende belangen van partijen, heeft toegevoegd: ‘’Subsidiair verzoekt [eiser] in het huidige geding wijziging van het concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt voor [B] S.A.’’;

dat het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de President heeft bekrachtigd, zulks na te hebben overwogen:

‘’dat het Hof, alvorens [eiser] 's grieven in beschouwing te nemen, vaststelt dat, voor zover thans van belang, tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, respectievelijk op grond van niet betwiste producties, is komen vast te staan:

dat [eiser] directeur is geweest van [verweerster] en van [A] te Boulogne, Frankrijk, een dochteronderneming van [verweerster] , waarvan zij de meerderheid der aandelen bezit; dat, nadat de meerderheid der aandelen van [verweerster] zelf in 1962 in eigendom was overgegaan van de firma [C] te New York, partijen op 21 april 1964 een akte hebben ondertekend, waarin — terwijl [eiser] daarin wordt aangeduid als ‘’Mr. [eiser] ’’, [verweerster] als ‘’the Company’’, haar genoemde dochtermaatschappij als ‘’the Subsidiary’’ en [C] als ‘’Grace’’ — onder meer is bepaald:

‘’(1) In consideration of the payments provided for in Section (2) hereof, Mr. [eiser] hereby agrees that:

( a) effective as of March 10, 1964, he resigns as General Manager of the Company, as Manager of the Subsidiary and from any other position that he may now hold with such companies or any of their affiliated or subsidiary companies;

( b) for a period of up to and including March 10, 1966, he will not assume a position with any company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products nor in any other way directly or indirectly compete with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products;

( c) ..........

( d) ..........

(2) In consideration of the foregoing, the following checks are hereby delivered to Mr. [eiser] , the receipt of which he hereby acknowledges:

( a) a check in the amount of Dutch Fls. 170.000 payable to the order of Mr. [eiser] , as a severance payment in connection with his resignation as General Manager of the Company effective as of March 10, 1964; and

( b) a check in the amount of French Frs. 155.000 payable to the order of Mr. [eiser] , as a severance payment in connection with his resignation as Manager of the Subsidiary.’’

dat [eiser] ondanks het hierboven onder (1) sub (b) vermelde concurrentiebeding in september 1964 per medio oktober 1964 een directiefunctie heeft aanvaard bij de Franse Vennootschap [B] S.A., welke vennootschap evenals [verweerster] en haar genoemde dochtermaatschappij, cacao en chocoladeproducten fabriceert en verkoopt;

‘’dat de eerste grief [eiser] tegen het eerdervermelde vonnis in kort geding, waarbij hem op vordering van [verweerster] onder meer bevolen werd zijn positie bij laatstgenoemde Franse onderneming op te geven, luidt: ‘’Ten onrechte heeft de President beslist, dat [eiser] zich door ondertekening van de hierboven genoemde beëindigingsovereenkomst mede aan de daarin opgenomen concurrentie-clausule heeft gebonden’’; dat [eiser] ter toelichting van deze grief heeft betoogd, dat tijdens de aan de beëindigingsovereenkomst voorafgegane onderhandelingen een en ander te doen is geweest over de inhoud van de door [verweerster] , bij wijze van formaliteit, gewenste concurrentie-clausule en dat partijen tenslotte tot overeenstemming zijn gekomen over een tekst van die clausule, welke bij brief van [verweerster] van 9 april 1964 aan hem in de vorm van een P.S. bij haar brief van 25 maart 1964 als volgt werd bevestigd: ‘’As we mentioned in our conversation, it is understood in consideration for the terms of settlement as set forth in the above letter, that you will undertake not to assume a position with any company which competes with [verweerster] in the manufacture and sale of cocoa and chocolate products for a period of two years following your resignation.’’; dat deze tekst naar de bedoeling van partijen [eiser] slechts verbood bij Nederlandse concurrenten van [verweerster] in dienst te treden; dat, nu partijen aldus waren overeengekomen, [eiser] niet gebonden is aan de redactie van de concurrentie-clausule, als opgenomen in de beëindigingsovereenkomst, welk contract hij zonder nauwkeurige tekstcontrole ondertekend heeft; dat hij door de door hem geproduceerde, aan genoemde overeenkomst voorafgegane correspondentie van partijen ten deze tegenbewijs heeft geleverd tegen de inhoud van de ondertekende akte;

‘’dienaangaande:

dat, temeer nu [verweerster] , onweersproken, heeft aangevoerd dat de tekst van de beëindigingsovereenkomst met [eiser] is doorgenomen voordat hij daaronder zijn handtekening plaatste en dat hij vóór deze procedure tegen die tekst nimmer bezwaar heeft gemaakt, het er voorshands voor moet worden gehouden dat [eiser] zich aan de concurrentie-clausule, zoals deze daarin is geformuleerd, heeft willen binden, en gebonden is; dat het Hof in de boven geciteerde redactie der concurrentieclausule, als bevestigd bij de brief van 9 april 1964, niet — ook niet indien deze wordt beschouwd in samenhang met de overige inhoud van de overgelegde correspondentie uit het onderhandelingsstadium — vermag te lezen dat partijen daarbij de door [eiser] gestelde doch door [verweerster] betwiste bedoeling hadden om [eiser] slechts te verbieden bij Nederlandse concurrenten van haar in dienst te treden; dat [eiser] door bedoelde correspondentie dan ook geenszins tegenbewijs tegen de inhoud der akte, waarin is neergelegd voormelde definitieve overeenkomst, heeft bijgebracht; dat de eerste grief derhalve faalt;

‘’dat de tweede grief van [eiser] luidt: ‘’Zou [eiser] geacht moeten worden te zijn gebonden aan de tekst, opgenomen in de beëindigingsovereenkomst, dan heeft de President in ieder geval ten onrechte beslist, dat [B] S.A. is een ‘’company which competes with the Company, the Subsidiary, Grace or any of their affiliated or subsidiary companies’’ ‘’; dat [eiser] ter ondersteuning van deze grief heeft aangevoerd, dat [verweerster] zelf zich in het geheel niet op de Franse markt beweegt, zodat van concurrentie tussen [B] en [verweerster] geen sprake kan zijn; dat, wat de verhouding tussen de eerdergenoemde Franse dochteronderneming van [verweerster] — hierna te noemen: [verweerster] Boulogne — en [B] betreft, ten aanzien van cacao en cacaoboter tussen beide firma's marktafspraken over prijzen, quota en afzetgebieden bestaan, terwijl zij elkander ten aanzien van chocolade al evenmin reële concurrentie aandoen, omdat de producten van [verweerster] en [B] een geheel andere klantenkring bereiken; dat, nu [eiser] derhalve gemotiveerd betwist dat [B] [verweerster] en/of [verweerster] Boulogne reële concurrentie aandoet, de bewijslast daarvan op [verweerster] rust;

‘’dat het Hof [eiser] in dit betoog niet kan volgen; dat toch als onbestreden tussen partijen vaststaat dat [verweerster] en [B] beide zijn fabrikanten van cacao en chocoladeproducten en dat [verweerster] door middel van haar dochtermaatschappij [verweerster] Boulogne — die, althans wat chocoladeprodukten betreft, door [verweerster] (in Nederland) gefabriceerde artikelen verkoopt — haar producten op de Franse markt brengt, op welke markt ook [B] zich beweegt; dat deze feiten impliceren dat [B] concurreert met — ‘’competes with’’ — [verweerster] (alsmede haar genoemde dochteronderneming) in de zin als normaliter in concurrentie-clausules en naar het aanvankelijk inzicht van het Hof ook in de concurrentie-clausule in de beëindigingsovereenkomst bedoeld; dat hetgeen [eiser] daartegen als voormeld heeft aangevoerd daaraan niet kan afdoen; dat de onderhavige grief mitsdien moet worden verworpen;

‘’dat de derde grief van [eiser] inhoudt: ‘’Ten onrechte heeft de President beslist dat de onderhavige actie aan [verweerster] toekomt en dat de gewraakte clausule niet inhoudt een beding ten behoeve van een derde, in casu [verweerster] , Boulogne’’; dat [eiser] ten deze heeft betoogd, dat voor zover de concurrentieclausule in de beëindigingsovereenkomst verbiedt indiensttreding bij vennootschappen, die concurreren met [verweerster] Boulogne, die clausule een derden-beding inhoudt, waarvan slechts die onderneming nakoming kan vorderen;

‘’hieromtrent:

dat kan worden daargelaten of de bewuste concurrentie-clausule bevat een beding ten behoeve van [verweerster] Boulogne als derde in de zin van artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek, waartoe vereist zou zijn dat voor die onderneming een eigen recht om nakoming te vorderen bedongen zou zijn; dat immers moet worden aangenomen dat [verweerster] bedoelde clausule in ieder geval (ook) voor zich zelf heeft bedongen, zodat zij, blijkens het ten aanzien van de vorige grief overwogene daarbij in het onderhavige geval (rechtstreeks) belang hebbende, nakoming daarvan kan vorderen, ongeacht of ook [verweerster] Boulogne zulks zou kunnen doen; dat derhalve ook deze grief faalt;

‘’dat de vierde grief luidt: ‘’Ten onrechte heeft de President beslist, dat [verweerster] aan een concurrentiebeding jegens [eiser] rechten kan ontlenen’’; dat [eiser] ter adstructie van deze grief heeft betoogd, dat [verweerster] ingevolge artikel 1637 x van het Burgerlijk Wetboek, derde lid, aan het concurrentiebeding jegens [eiser] geen rechten kan ontlenen, nu [verweerster] [eiser] wegens de door haar eenzijdig besloten beëindiging van de dienstbetrekking(en) een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens als indemnity, dan weer als severance payment aangeduid — van rond ƒ 250.000,-- heeft betaald;

‘’dienaangaande:

dat gemelde wetsbepaling inhoudt dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien hij wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beëindigd, schadeplichtig is geworden; dat daarvan naar 's Hofs aanvankelijk oordeel in het onderhavige geval niet kan worden gesproken, nu het er op grond van eerder geciteerde tekst van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst — al heeft [verweerster] zich daarbij verbonden tot betaling van een ‘’severance payment’’ aan [eiser] — voor moet worden gehouden dat partijen met onderling goedvinden tot beëindiging der door [eiser] beklede dienstbetrekkingen zijn overeengekomen, en ook overigens niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomsten zijn beëindigd op zodanige wijze, dat [verweerster] daardoor schadeplichtig is geworden; dat deze grief mitsdien moet worden verworpen;

‘’dat de vijfde en laatste grief luidt: ‘’Ten onrechte heeft de President beslist, dat [eiser] bezwaarlijk het belang van [verweerster] bij een voorziening bij voorraad kan bestrijden en ten onrechte heeft de President de gevraagde voorziening verleend’’; dat [eiser] er hierbij in het bijzonder op heeft gewezen dat hij inmiddels de hoofdzaak bij de Rechtbank aanhangig heeft gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is bij [B] werkzaam te blijven en, subsidiair, matiging van het concurrentiebeding in dier voege, dat dit niet zal gelden ten aanzien van [B] ; dat hij er groot belang bij heeft bij [B] in dienst te kunnen blijven, terwijl [verweerster] bij haar actie, welke misbruik van recht oplevert, geen belang heeft; dat [verweerster] door daarmee te wachten tot januari (lees: 15 maart) 1965 haar recht daartoe heeft verwerkt;

‘’dienaangaande:

dat [verweerster] genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij een onmiddellijke voorziening bij voorraad, temeer nu het concurrentiebeding slechts tot 11 maart 1966 van kracht is en de hoofdzaak geruime tijd in beslag kan nemen; dat van Rijnsberk's belang bij handhaving van zijn betrekking bij [B] niet aan [verweerster] 's vordering — waarin het Hof allerminst misbruik van recht vermag te zien — in de weg kan staan; dat aannemelijk voorkomt dat [verweerster] in verband met noodzakelijk voorafgaand overleg met Grace en beraad omtrent de vraag, of het aanhangig maken van een kort geding in Nederland dan wel in Frankrijk de voorkeur verdiende, niet op korte termijn tegen [eiser] 's handelwijze heeft kunnen optreden, ook al werd deze haar reeds spoedig bekend, en de tijd welke sedertdien is verstreken voordat tot dagvaarding in kort geding werd overgegaan dan ook niet de gevolgtrekking rechtvaardigt, dat [verweerster] haar recht daartoe heeft verwerkt; dat ook de laatste grief mitsdien niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel;

‘’dat [eiser] nog heeft herhaald zijn reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding in dier voege, dat het niet geldt ten aanzien van [B] , doch [eiser] — nog daargelaten dat hij geen grief heeft opgeworpen dat de President daaraan is voorbij gegaan — in dit verzoek niet kan worden ontvangen nu in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven;

‘’tenslotte, dat in dit kort geding ook geen plaats is voor het subsidiair door [eiser] aangeboden getuigenbewijs, zodat thans moet worden beslist als hieronder volgt;’’

Overwegende dat [eiser] deze uitspraak bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie:

I. ‘’Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artikelen 1637 x, 1639 g tot en met 1639 j, 1639 o, 1639 p en 1639 r van het Burgerlijk Wetboek en 48 b van het Wetboek van Koophandel, doordat het Hof — uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding van partijen in haar volle omvang — de vierde appelgrief van [eiser] , inhoudende dat de President ten onrechte heeft beslist, dat [verweerster] aan een, te weten het door partijen gemaakte, concurrentiebeding jegens [eiser] rechten kan ontlenen, heeft verworpen en het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, ten onrechte, omdat artikel 1637 x van het Burgerlijk Wetboek mede geldt voor een concurrentiebeding, dat tussen de werkgever en de arbeider wordt aangegaan bij de beëindiging van de dienstbetrekking, en voor de toepassing van het derde lid van dat artikel onder het schadeplichtig worden van de werkgever jegens de arbeider wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beëindigd, moet worden begrepen het te dezen — naar deels tussen partijen vaststaat, deels door [eiser] is gesteld en door het Hof buiten onderzoek is gelaten — aanwezige geval, dat vanwege [verweerster] , althans vanwege [C] te New York als houdster van de meerderheid van de aandelen in [verweerster] , bij [eiser] is aangedrongen (alternatief met een ander, thans niet ter zake dienend voorstel) op beëindiging van de door hem bij genoemde naamloze vennootschap en haar Franse dochteronderneming beklede dienstbetrekkingen, die waren aangegaan voor een vaste tijd eindigende 31 december 1967, onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan, en [eiser] bij overeenkomst van 21 april 1964 heeft toegestemd in die beëindiging zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en zelfs met terugwerkende kracht tot 10 maart 1964 op grond van de bereidverklaring van [verweerster] hem een schadeloosstelling — door haarzelf nu eens als ‘’indemnity’’ dan weer als ‘’severance payment’’ aangeduid — te betalen ten bedrage van rond ƒ 250.000,--, immers een zodanige betaling haar karakter van schadeloosstelling ter zake van de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking niet verliest doordat partijen het bedrag daarvan — dat bij de wet is vastgesteld, maar door de rechter kan worden gematigd — in der minne bepalen’’;

II. ‘’Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de rechtsregels neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artikelen 69 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, 48, 289, 292, 295, 332, 347, 348 en 349 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alsmede de artikelen aangehaald in het eerste middel, doordat het Hof in de voorlaatste rechtsoverweging van het bestreden arrest heeft beslist, dat [eiser] in zijn subsidiair verzoek tot wijziging van het bewuste concurrentiebeding niet kan worden ontvangen, ten onrechte

a. a) omdat de President het bewuste (zesde) verweer van [eiser] in eerste aanleg had verstaan als een beroep op de gegrondheid van zijn bij de gewone rechter ingestelde vordering tot tenietdoening krachtens het tweede lid van artikel 1637 x van het Burgerlijk Wetboek van het concurrentiebeding, voor zover dit hem verhinderde een dienstbetrekking bij de Franse vennootschap [B] S.A. te Parijs te aanvaarden, en te dien aanzien had overwogen, dat er reden zou bestaan een (voorlopige) voorziening te weigeren, indien de President de stellige verwachting zou hebben dat [eiser] in zijn vordering zou slagen, doch dat de President zodanige verwachting niet had, en tegen deze uitlegging van de door [eiser] in eerste aanleg aangenomen houding in hoger beroep geen grief was aangevoerd, zodat het Hof daaraan gebonden was en niet gerechtigd was haar ambtshalve anders te duiden, op welke grond het in hoger beroep subsidiair gedane verzoek rechtens moest gelden als een (geoorloofde) nieuwe weer en door het Hof had moeten worden onderzocht;

b) althans omdat de herhaling van bedoeld subsidiair verzoek bij de toelichting van de vijfde grief, onder meer inhoudende dat de President ten onrechte de gevraagde voorziening heeft verleend, de strekking van die grief mede bepaalde en het Hof dienaangaande een beslissing moest geven, ook al hield de grief niet tevens de verder strekkende klacht in, dat de President aan dit reeds tot hem gerichte verzoek was voorbijgegaan;

c) en een wijziging van het concurrentiebeding, uitgesproken door de rechter in kort geding, geenszins een definitief karakter zou dragen, immers van rechtswege zou vervallen door een beslissing in andere zin van de gewone rechter op de door [eiser] ingestelde vordering tot gedeeltelijke tenietdoening van bedoeld beding, en in ieder geval de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen in afwachting van de uitspraak in het bodemgeschil’’;

Ten aanzien van het eerste middel:

Overwegende dat, na de wijzigingen die de Wet van 17 december 1953, Staatsblad 619, in de artikelen 1637 x, lid 3, en 1639 o van het Burgerlijk Wetboek heeft aangebracht, de werkgever die, anders dan om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden, de dienstbetrekking moet eindigen zonder dat de wederpartij daarin toestemt, jegens de werknemer ‘’schadeplichtig’’ is in de zin van artikel 1637 x, lid 3, en uit dien hoofde aan een concurrentiebeding als bedoeld in het eerste lid van dit artikel geen rechten kan ontlenen; dat de omstandigheid dat de werkgever die aldus handelt tegelijkertijd aan de werknemer een schadeloosstelling betaalt op de voet als bij artikel 1639 r is bepaald — welke omstandigheid vóór de genoemde wijzigingswet aan de beëindiging van de dienstbetrekking haar ‘’onrechtmatig’’ karakter ontnam — naar de huidige wet op zich zelf niet tot gevolg heeft dat de werkgever niet ‘’schadeplichtig’’ zou zijn in voormelde zin;

Overwegende evenwel dat, wanneer de werkgever de dienstbetrekking met toestemming van de wederpartij heeft doen eindigen — waarbij het overigens geen verschil maakt of die beëindiging al dan niet is gepaard gegaan met uitbetaling zijnerzijds van een schadeloosstelling aan de werknemer — van een ‘’schadeplichtig’’ zijn van de werkgever in vorenbedoelde zin geen sprake is en deze dus aan het concurrentiebeding rechten kan ontlenen;

Overwegende wat het onderhavige geval betreft, dat het Hof heeft vastgesteld dat partijen bij overeenkomst de door [eiser] beklede dienstbetrekking hebben beëindigd, dat [verweerster] zich bij die overeenkomst tot betaling van een schadeloosstelling aan [eiser] heeft verbonden, zomede dat de ten processe bedoelde concurrentie-clausule — waaraan, naar 's Hofs voorlopig oordeel, [eiser] gebonden is — deel uitmaakt van de bedoelde beëindigingsovereenkomst;

Overwegende dat het middel hier tegenover het standpunt verdedigt, dat onder het ‘’schadeplichtig’’ worden van de werkgever (met als gevolg dat deze aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen) mede moet worden begrepen het geval dat — naar het middel stelt — te dezen aanwezig is, namelijk het geval dat, alvorens de werknemer in de beëindiging van de dienstbetrekking op voorwaarden als vorenomschreven toestemde, vanwege de werkgever bij hem is aangedrongen, alternatief met een ander voorstel, op voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan;

Overwegende dat dit betoog evenwel niet opgaat;

Overwegende immers dat de wet, in geval van beëindiging van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, ter vaststelling van de aan de beëindiging verbonden rechtsgevolgen onderscheid maakt tussen (a) beëindiging zonder dat de wederpartij daarin toestemt, waarbij de werkgever ‘’schadeplichtig’’ wordt, zonder dat het daarbij verschil maakt of de werkgever al dan niet tegelijk met de beëindiging aan zijn, door de beëindiging ontstane, verplichting tot schadeloosstelling voldoet, en (b) beëindiging met toestemming van de wederpartij, waarbij de werkgever niet ‘’schadeplichtig’’ is, zonder dat het daarbij verschil maakt of de beëindiging al dan niet onder toekenning van een schadeloosstelling geschiedt;

Overwegende dat bij dit onderscheidt de al of niet aanwezigheid van de toestemming des werknemers in de beëindiging het beslissende criterium is, en hetgeen zich, naar de stellingen van het middel, tussen partijen zou hebben afgespeeld alvorens [eiser] beslaat tot de beëindigingsovereenkomst toe te treden, geen grond geeft om aan te nemen dat in dit besluit tot toetreding niet zou zijn gelegen een ‘’toestemming in de beëindiging van de dienstbetrekking’’ in de zin van artikel 1639 o, die de werkgever niet ‘’schadeplichtig’’ deed zijn in de zin van artikel 1637 x, lid 3;

Overwegende dat het eerste middel derhalve faalt;

Ten aanzien van het tweede middel:

Overwegende dat het Hof het verzoek van [eiser] tot wijziging, in het huidige geding, van het concurrentiebeding niet-ontvankelijk heeft verklaard met de overweging dat in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven;

Overwegende dat, gezien deze overweging, het Hof dit in hoger beroep subsidiair voorgedragen verzoek heeft onderzocht en daarop een beslissing heeft gegeven, zoals in de onderdelen a en b van het middel van het Hof wordt verlangd, zelfs al zou juist zijn het in onderdeel a tot het Hof gerichte verwijt dat het college ten onrechte het in hoger beroep voorgedragen verzoek heeft gezien als een ‘’herhaling’’ van een reeds in eerste aanleg gedaan subsidiair verzoek; dat het Hof voormelde beslissing heeft gegeven onafhankelijk van de in onderdeel b genoemde omstandigheid, dat [eiser] tegen een voorbijgaan door de President van het in eerste aanleg gedane verzoek, zoals het Hof dit heeft opgevat, geen grief had gericht; dat daarom de beide voornoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden;

Overwegende dat ook onderdeel c faalt;

dat immers wel de rechter in kort geding een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie kan afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk te niet doen van dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd, doch het niet tot zijn bevoegdheid behoort zelf zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen; dat hieraan niet afdoet, dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen;

dat in het slot van het middel nog wordt gesteld, dat de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen, doch dat, indien met schorsing iets anders bedoeld is dan de hierboven besproken voorlopige tenietdoening, deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden te berde gebracht;

Overwegende dat mitsdien ook het tweede middel niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten van het beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerster begroot op ƒ 65,-- aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Houwing, Hülsmann en Petit, Raden, en door Mr. Wiarda voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negen en twintigste april 1900 zes en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal van Oosten.