Hof Den Haag, 13-09-2016, nr. 200.173.245/01

De kantonrechter heeft in het bestreden kort gedingvonnis van 12 juni 2015 onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

“4.4.1 Concurrentiebeding

Werknemer verbindt zich gedurende 6 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking op generlei wijze direct of indirect hetzelfde of gelijksoortig werk te verrichten voor de opdrachtgever(s), als het werk dat voor SQL Integrator krachtens deze overeenkomst verricht werd bij deze opdrachtgever(s) van SQL Integrator.

Relatiebeding

Het is werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan gedurende een periode van één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, voor eigen rekening noch voor of namens derden, direct noch indirect in welke vorm dan ook, hetzij tegen betaling hetzij om niet, werkzaamheden uit te voeren of betrokken te zijn bij werkzaamheden ten behoeve van relaties van werkgever, ongeacht van welke zijde de initiatieven daartoe zijn uitgegaan, dan wel relaties te bewegen de band met de werkgever te verbreken. Relaties in de zin van dit artikel zijn klanten en/of leveranciers van de werkgever of met hem gelieerde ondernemingen op het tijdstip van beëindiging van deze arbeidsovereenkomst, dan wel op enig tijdstip in een periode van één jaar voorafgaande aan dat tijdstip.

Boete bij overtreding

Indien een werknemer één of meer van de bepalingen, zoals gesteld in de artikelen 4.4.1 of 4.4.2 niet nakomt of overtreedt dan is hij een direct opeisbare boete verschuldigd van € 12.500,= (…) voor het enkele feit van de overtreding of het niet nakomen, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,- (…) voor iedere dag dat een overtreding of niet nakoming voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om daarnaast de vergoeding van de schade die werkgever door overtreding of niet nakoming van de betreffende bepaling(en) lijdt te vorderen.”

( iii) SQL heeft op 20 december 2011 met Centric Professional Services B.V. (hierna: Centric) een raamovereenkomst gesloten op basis waarvan SQL medewerkers ter beschikking van Centric kan stellen voor het leveren van diensten en/of het verrichten van werkzaamheden voor opdrachtgevers van Centric. Deze overeenkomst bevat in artikel 16 het volgende niet-overname beding:

“16.2 Het is Opdrachtnemer (SQL, hof) niet toegestaan om gedurende 1 jaar na afloop van een Deelovereenkomst direct of indirect zaken te doen met de, in de betreffende Deelovereenkomst gespecifieerde opdrachtgever van Centric, behoudens na schriftelijke toestemming door Centric.”

SQL stelt dat [geïntimeerde] het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van partijen en heeft bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd:

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van SQL bestreden. Hij heeft in reconventie gevorderd:

De kantonrechter heeft in kort geding geoordeeld dat het concurrentie- en relatiebeding in strijd zijn met artikel 9a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en dat de bedingen op grond van het tweede lid nietig zijn. De vorderingen van SQL worden daarom afgewezen. De kantonrechter overweegt dat er bij die stand van zaken geen aanleiding meer is de bedingen te schorsen, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd, zodat de kantonrechter de desbetreffende reconventionele vordering afwijst. [geïntimeerde-s] vordering tot betaling van achterstallige bonus, vakantiebijslag en vakantiedagen is toegewezen tot een bedrag van € 9.881,28 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

In hoger beroep heeft SQL geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen in conventie, met dien verstande dat de gevorderde hoofdsom wordt beperkt tot een bedrag van € 50.000,- (boete en schade), alsmede tot afwijzing van [geïntimeerde-s] vorderingen in reconventie. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De grieven I tot en met V strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentie- en relatiebeding op grond van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi nietig is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het partijdebat concentreert zich op artikel 9a Waadi. De tekst van dat artikel luidt als volgt:

“1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig (…).”

Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of in het onderhavige geval sprake is van het “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” als bedoeld in artikel 1 lid l sub c van de Waadi, omdat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi slechts toepasselijk is indien dit het geval is. Artikel 1 lid 1 sub c Waadi geeft de volgende definitie:

“het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.”

Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] bij het verrichten van zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van Sator stond heeft [geïntimeerde] onderbouwd waarom dit volgens hem het geval is. Hij heeft aangevoerd dat Sator destijds een vacature had die niet tijdig ingevuld kon worden en dat Sator toen Centric heeft verzocht een geschikte kandidaat te leveren. Omdat Centric geen eigen kandidaat beschikbaar had, heeft deze [geïntimeerde] aangedragen. [geïntimeerde] vervulde bij Sator de functie van Database Beheerder. Volgens [geïntimeerde] verrichtte hij zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van Sator, in het bijzonder in de persoon van de heer J. van Doorn (manager infrastructuur Sator) en de heer R. de Jong (manager ICT Sator). [geïntimeerde] is van mening dat SQL het ten onrechte doet voorkomen alsof [geïntimeerde] specialistisch werk deed dat niet onder leiding en toezicht van Sator kon worden uitgevoerd. Sinds zijn indiensttreding bij Sator vervult [geïntimeerde] , naar eigen zeggen, nog steeds dezelfde werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft een schriftelijke verklaring van R. de Jong en J. van Doorn overgelegd, die volgens hem een en ander bevestigen. (productie 11 bij memorie van antwoord).

SQL heeft weersproken dat [geïntimeerde] onder leiding en toezicht van Sator stond. Er is, aldus SQL, geen sprake van een allocatiefunctie zoals bij een uitzendbureau als wezenlijk element aanwezig wordt verondersteld. Zij voert hiertoe aan dat uit het feit dat [geïntimeerde] niet (verplicht) deelneemt in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) volgt dat hij geen uitzendkracht is en dat de instructiebevoegdheid bij SQL ligt. De direct leidinggevende bij SQL (hierna: “de fieldmanager”) gaf leiding aan [geïntimeerde] en hield toezicht op de uitvoering van zijn werkzaamheden en [geïntimeerde] rapporteerde aan hem. De fieldmanager vormde een klankbord voor de opdrachtgever over de uitvoering van het project. SQL beoordeelde zelf het functioneren van [geïntimeerde] en gaf hem de mogelijkheid op haar kosten opleidingen te volgen. De bij SQL geldende regels over verlof, werktijden en ziekte bleven voor [geïntimeerde] van kracht. SQL heeft e-mails en telefoonrekeningen overgelegd waaruit volgens haar volgt dat er veelvuldig contact tussen [geïntimeerde] en SQL was.

Het hof overweegt met betrekking tot het voorgaande als volgt. SQL heeft niet weersproken de stelling van [geïntimeerde] dat hij bij Sator tijdelijk een bestaande vacature invulde en niet een zelfstandig project uitvoerde. Dat wijst erop dat het gaat om een functie die in de organisatie was ingebed en waarbij [geïntimeerde] verantwoording diende te af te leggen aan de direct leidinggevende binnen Sator en niet onder leiding en toezicht van SQL stond, zoals ook schriftelijk is verklaard door De Jong en Van Doorn. De omstandigheid dat de fieldmanager [geïntimeerde] een aantal keer bij Sator heeft bezocht, maakt dat niet anders. Uit de door SQL overgelegde e-mails (en overige stukken) volgt niet dat SQL de werkzaamheden van [geïntimeerde] ten behoeve van Sator op enige wijze inhoudelijk begeleidde. De e-mails hebben voornamelijk betrekking op de praktische zaken als vervanging van [geïntimeerde] tijdens diens vakantie, verlenging van de detachering bij Sator, praktische ondersteuning door SQL (telefoon, verhuizing), het opnemen en bijhouden van vakantiedagen, thuis werken op de dagen dat [geïntimeerde] niet voor Sator werkzaam was, en werkzaamheden die [geïntimeerde] verrichtte naast het werk dat hij voor SQL deed (zoals het verhelpen van een storing van de database bij Tatasteel). Uit de door SQL overgelegde telefoongegevens zou moeten blijken dat [geïntimeerde] geregeld contact had met de fieldmanagers Tewarie en Hilboezen, maar niet aannemelijk is geworden dat die gesprekken (inhoudelijk) betrekking hadden op het werk dat [geïntimeerde] voor SQL verrichtte. Het hof concludeert voorshands dan ook dat [geïntimeerde] onder leiding en toezicht van Sator stond. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] in beginsel onder het toepassingsbereik van artikel 9a Waadi valt.

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of artikel 9a Waadi van toepassing is op een uitzendkracht die een vast dienstverband heeft bij het bedrijf dat hem heeft gedetacheerd. Artikel 9a Waadi vormt de implementatie van artikel 6 lid 2 van de richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (Pb EG L327/9) (hierna: Uitzendrichtlijn). Artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt aldus :

“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig worden verklaard.”

SQL heeft betoogd dat de Uitzendrichtlijn, en daarmee artikel 9a Waadi, niet van toepassing is in de onderhavige situatie. Zij stelt dat het in de uitzendrichtlijn erom gaat de toegang van de (tijdelijke) uitzendkracht tot een vaste dienstbetrekking beter te waarborgen. In dit geval gaat het echter niet om een (tijdelijke) uitzendkracht maar om een hoog opgeleide ICT specialist die reeds in vast dienstverband werkzaam is, ongeveer € 100.000,- bruto op jaarbasis verdient en door zijn werkgever wordt uitgeleend aan een derde, welke derde bedoelde werknemer weer heeft doorgeleend aan een vierde. Indien een werknemer met een zodanig vast dienstverband wenst over te stappen naar de tweede inlener, valt hij buiten de doelgroep van de richtlijn en komt hem geen beroep op artikel 9a Waadi toe, aldus SQL.

Het hof overweegt hierover als volgt. Artikel 3 lid 1 sub b en sub c Uitzendrichtlijn definiëren het begrip “uitzendbureau” en het begrip “uitzendkracht” als volgt:

“b) “uitzendbureau”: iedere natuurlijke of rechtspersoon die, overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding aangaat met uitzendkrachten teneinde deze ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen om daar onder toezicht en leiding van deze ondernemingen tijdelijk te werken;

c) “uitzendkracht”: een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde tijdelijk te werken.”

Uit deze definities volgt dat ook voor de toepasselijkheid van de richtlijn doorslaggevend is of [geïntimeerde] onder toezicht en leiding van Sator stond. In rechtsoverweging 2.11 is reeds geoordeeld dat dat het geval was. Uit de hiervoor geciteerde definities volgt niet dat het voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn relevant is of [geïntimeerde] bij SQL al dan niet een dienstverband voor onbepaalde tijd had.

Ook uit de doelstelling van de Uitzendrichtlijn, zoals omschreven in artikel 2, volgt niet dat de richtlijn enkel ziet op de bescherming van werknemers die een tijdelijk dienstverband met het uitzendende bedrijf hebben. Artikel 2 van de Uitzendrichtlijn bepaalt namelijk het volgende:

“Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”

Opmerking verdient dat de Uitzendrichtlijn voor specifieke situaties wel degelijk onderscheid maakt tussen uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. Zo wordt in artikel 5 lid 1 Uitzendrichtlijn voor uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij het uitzendbureau een uitzondering gemaakt op de regel dat uitzendkrachten in beginsel aanspraak kunnen maken op (ten minste) de essentiële arbeidsvoorwaarden die gelden bij de inlener. Noch uit de tekst van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, noch uit de preambule volgt dat er bij de toepassing van deze bepaling steeds onderscheid moet worden gemaakt tussen uitzendkrachten met een vast dienstverband bij het uitzendbureau en uitzendkrachten met een tijdelijk dienstverband bij het uitzendbureau, in die zin dat de bescherming van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn zich slechts uitstrekt tot uitzendkrachten met een tijdelijk dienstverband. Tot slot wordt opgemerkt dat ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn geen aanwijzingen zijn te vinden voor het door SQL bepleite onderscheid.

De conclusie is dat uit de tekst, het doel en de systematiek van de Uitzendrichtlijn volgt dat artikel 6 lid 2 toepasselijk is ongeacht of de uitzendkracht een vast of een tijdelijk dienstverband heeft bij de uitzendorganisatie. Hieruit leidt het hof af dat het voor toepassing van artikel 9a Waadi niet van belang is dat [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij SQL had.

Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] terecht een beroep op artikel 9a Waadi doet. Het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding is nietig. De kantonrechter heeft terecht de vordering van SQL, die gebaseerd is op schending van het overeengekomen relatiebeding, afgewezen.

Grief VI is gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 9.881,28 bruto De grief faalt. SQL heeft niet weersproken dat zij – zoals de kantonrechter heeft overwogen – de verschuldigdheid van dit bedrag heeft erkend. Verrekening met de vordering in conventie is niet aan de orde. SQL komt voorts op tegen de beslissing van de kantonrechter de wettelijke verhoging op 50% te stellen en beroept zich op matiging van dat percentage. Het hof is, gelet op de omstandigheden van het geval, van oordeel dat er aanleiding is de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Grief VI heeft dus in zoverre succes.

Grief VII strekt ten betoge dat SQL de vordering van [geïntimeerde] mag verrekenen met de kosten van de leaseauto, die [geïntimeerde] nog aan SQL is verschuldigd. Volgens SQL volgt uit artikel 7.2 van de leaseautoregeling dat het niet kunnen stopzetten van de kosten van de leaseauto voor rekening van [geïntimeerde] komen. Uit de in eerste aanleg overgelegde producties leidt het hof af dat het gaat om een bedrag van € 6.090,-.

Artikel 7.2 van de leasautoregeling luidt als volgt:

“Indien de medewerker uit dienst gaat, verplicht hij zich de auto zo mogelijk mee te nemen naar zijn nieuwe werkgever, dat wil zeggen dat de nieuwe werkgever alle verplichtingen met betrekking tot de leaseauto in dit geval zal overnemen van CC Group.

Mocht de nieuwe werkgever weigeren de leaseauto van CC Group over te nemen, dan zal CC Group de auto opnemen in haar wagenpark en bekijken of deze auto direct gebruikt kan worden. Is dit niet het geval, dan zal de auto worden ingenomen door de leasemaatschappij (…). Deze kosten worden netto in rekening gebracht bij de medewerker. (…)”

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om Sator de mogelijkheid te bieden het leasecontract over te nemen omdat hij de auto direct per 31 december 2014 moest inleveren, dat niet is gebleken dat SQL de auto niet in haar eigen wagenpark kon gebruiken en dat onvoldoende onderbouwd is waarom de kosten van de inname van de leaseauto € 6.090,- bedragen. Nog daargelaten dat Sator een en ander niet heeft weersproken tijdens de comparitie van partijen, noch in de akte na comparitie, is het hof van oordeel dat, gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , de gegrondheid van het verrekeningsverweer ter zake van de leaseauto niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW). Het verrekeningsverweer van Sator zal daarom worden gepasseerd. Grief VII slaagt niet.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging van 50%, die zal worden gematigd tot 10%. SQL zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VIII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt.