HR, 06-09-2024, nr. 22/04034

De belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaande uit [A] BV en haar 100% dochtervennootschap [B] BV. De bestuurders van [A] BV zijn [E] BV, vertegenwoordigd door haar directeur-grootaandeelhouder (dga) [F] , en [D] BV, vertegenwoordigd door haar dga [C] .

De belanghebbendes koopt en verkoopt (tweedehands) auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht ogenschijnlijk aan de Hongaarse afnemers [G] KFT en [H] KFT. De auto’s blijken echter niet in Hongarije maar in Duitsland te zijn afgeleverd. Belanghebbendes verkoopfacturen vermelden niet de werkelijke afnemers van de auto’s.

Op 17 augustus 2016 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd van belanghebbendes aangiften omzetbelasting van 1 april 2015 t/m 31 december 2016, beperkt tot intracommunautaire leveringen. Het controlerapport van 5 oktober 2017 vermeldt als conclusies onder meer:

“4.16(…)

Ploffers

Uit onderzoek is gebleken dat belanghebbende aan ploffers (Hongarije) heeft geleverd. De auto's komen niet aan in Hongarije, maar worden afgeleverd in Duitsland. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat daar geen belastingen, waaronder omzetbelasting, worden betaald vanwege de verkoop van de auto's. De door belanghebbende verrichte transacties aan Hongaarse afnemers zijn bedoeld om de auto’s te bevrijden van Nederlandse omzetbelasting-druk en tegelijk om de werkelijke eindbestemming daarvan en de werkelijke afnemers te verhullen voor de Belastingdienst. Aldus is sprake van een fraudeketen waarbinnen belanghebbende een rol speelt.

Identificatie

De identificatie van de kopers (bestuurders) inzake [G] KFT en [H] KFT vertonen naar mijn mening ernstige gebreken. [C] [ [C] , PJW] heeft aan de hand van een identiteitskaart niet de feitelijke identiteit van bestuurders vastgesteld. Handel werd gedreven op basis van goed vertrouwen. [C] heeft wisselende en tegenstrijdige verklaringen hierover afgelegd. Hierbij komt dat het volstrekt onduidelijk is welke personen auto's hebben gekocht en opgehaald. Dan wel dat [C] niet weet welke personen de auto's hebben opgehaald.

Onzorgvuldig handelen

[C] heeft op 10 januari 2017 in het bijzijn van zijn adviseur verklaard dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Meerdere malen heeft [C] aangegeven dat er door hem is gehandeld met derden op basis van de eerste indruk die bij een koper is gerezen. [C] noemt dit: “Handelen op basis van goed vertrouwen”. [C] geeft aan dat hij naïef is geweest en nu weet dat hij meer had moeten doen dan enkel het verifiëren van het Btw-nummer van zijn kopers.

CMR documenten en contactgegevens

Opvallend is het feit dat [C] in eerste aanleg bij aanvang van het boekenonderzoek geen vervoersdocumenten aan mij heeft overgelegd. Tevens blijkt geen contactinformatie van de afnemers voorhanden te zijn. Naarmate de controle vorderde zijn stukken aan mij overhandigd. Ter plekke heeft [C] op 2 en 30 september 2016 vervoersbescheiden gekoppeld aan verkoopfacturen. Het is mij opgevallen dat [C] op 26 augustus 2016 onder meer heeft verklaard dat er nog contactgegevens van de kopers voorhanden waren. Op 2 september 2016 bleek dat [C] geen contactgegevens meer voorhanden heeft.

(…).

Wetenschap van fraude

8.2.2.1 Identificatie

Algemeen

Het vaststellen van de identiteit van de afnemer is van groot belang, maar zegt uiteindelijk niets over de intracommunautaire vervoersbeweging nadat er goederen zijn geleverd. In die zin heeft de identificatieprocedure een beperkte bewijskracht voor het aantonen van het nultarief. Het kan gebeuren dat er bij de identificatieprocedure dingen voorvallen, waardoor een ondernemer extra op zijn hoede moet zijn en een verdergaande onderzoeksplicht heeft ten einde te voorkomen dat hij betrokken raakt bij fraude. Van een ondernemer mag een zekere alertheid worden verwacht. De ondernemer ziet signalen maar verbindt hieraan niet de conclusie (btw-fraude) die iedere andere ondernemer daaraan verbonden zou hebben. In dat geval kan het nultarief ook worden geschrapt.

Identificatie bestuurder [G] Kft

De bestuurder is overleden op 11 november 2014. [C] heeft feitelijk de identiteit van de koper(s) niet vastgesteld aan de hand van een identiteitskaart. Er zijn wisselende en tegenstrijdige verklaringen afgelegd over wie de bestuurder zou zijn. Concrete en specifieke gegevens omtrent de identiteit van de "grote" en "kleine" man ontbreken. Hieruit volgt dat belastingplichtige reeds vanaf het begin niet zorgvuldig handelde en had moeten onderkennen (en waarschijnlijk ook wel wist) dat de latere transacties niet in orde waren. In de brief van 25 augustus 2017 wordt overigens ook niet meer ingegaan op de identificatieprocedure van deze klant.

Identificatie bestuurder [H] Kft

(…).

Ook met betrekking tot [H] is de procedure rond het vaststellen van de identiteit en het land van de afnemer niet zorgvuldig geweest. Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden moet belastingplichtige geweten hebben dat de zaak fiscaal niet in orde was. Belastingplichtige had op zijn minst nadere stappen moeten ondernemen om meer zekerheid te krijgen over zijn handelspartner. Dit is nagelaten. Belastingplichtige is in ieder geval tekortgeschoten op het punt van zorgvuldig handelen. (…) .

Conclusie Uit dit alles blijkt dat belastingplichtige wist of had moeten weten dat de auto's niet naar de afnemers in Hongarije gingen. Belastingplichtige had moeten beseffen dat de auto's mede door zijn handelen in een fiscaal zwart gat verdwenen, zonder afdracht van btw over de uiteindelijke verkopen. Belastingplichtige is bovendien een deskundig autohandelaar, dus weet ook wel wat er in de markt speelt. (...).

Conclusie

Het feitenrelaas wettigt de conclusie dat er sprake is van btw-fraude in een keten van transacties en dat belastingplichtige wist of had moeten weten dat haar handelingen daar een belangrijke rol bij speelden. Belastingplichtige was zich van de fraude bewust, of had dat moeten zijn. Belastingplichtige heeft bovendien zeer onzorgvuldig gehandeld. Daarom heeft zij geen recht op toepassing van het nultarief. Als gevolg van vorenstaande zullen naheffingsaanslagen omzetbelasting worden opgelegd met een vergrijpboete van 50%. Belastingplichtige heeft de mogelijkheid om de rechtsmiddelen bezwaar en beroep in te zetten.”

In het controlerapport zijn verklaringen van [C] opgenomen, afgelegd op 26 augustus 2016 en 10 januari 2017. Voorafgaand aan die verklaringen is hem meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was.1.Ook na die cauties heeft hij verklaringen afgelegd aan de boekenonderzoeker. Het controlerapport behoort tot de gedingstukken en het Hof heeft er uitgebreid uit geciteerd, ook de volgende passage, waaruit blijkt dat tijdens het gesprek op 10 januari 2017 op het bedrijfsadres van de belanghebbende ook belanghebbendes belastingadviseur aanwezig was:

“4.2.1 Data

Op de volgende data heeft onderzoek plaatsgevonden:

25 augustus 2016 Aanvang van het onderzoek op het bedrijfsadres van de adviseur.

26 augustus 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende.

2 september 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende.

30 september 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn aanwezig geweest.

10 januari 2017 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn daarbij aanwezig geweest.

3 maart 2017 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn daarbij aanwezig geweest.”

Naar aanleiding van het controlerapport heeft de Inspecteur de belanghebbende over het tijdvak 1 april 2015 t/m 31 december 2015 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 134.521, waarbij belastingrente is berekend ad € 10.911 en een vergrijpboete is opgelegd ad € 67.260. Ook over 2016 is haar een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, ad € 203.831. Ook daarbij is belastingrente berekend (€ 8.379) en een vergrijpboete opgelegd (€ 101.915).

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de naheffingen en belastingrente ongegrond verklaard, maar de boeten verminderd naar € 40.356 (2015) en € 61.149 (2016). De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan.

In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd, met name of het nultarief terecht is geweigerd wegens betrokkenheid bij BTW-fraude.2.Ook de vergrijpboeten zijn in geschil.

De Rechtbank Gelderland3.

De belanghebbende stelde bij de Rechtbank dat de fiscus de cautie niet tijdig had gegeven en dat de door haar bestuurder afgelegde verklaringen in strijd met art. 6 EVRM verkregen waren en niet mochten worden gebruikt als bewijs voor het beboete vergrijp. De Rechtbank heeft dat betoog verworpen:

“28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder [de Inspecteur; PJW] terecht pas de cautie gegeven in het gesprek op 26 augustus 2016 toen het voor verweerder - door het aantreffen van het identificatiebewijs van een overleden persoon - duidelijk werd dat eiseres [de belanghebbende, PJW] mogelijk een rol heeft gespeeld bij de btw-fraude. Verweerder heeft de cautie aan eiseres, in de persoon van haar bestuurder, in latere gesprekken ook gegeven indien zij werd ondervraagd met het oog op het opleggen van een boete. De stelling van eiseres moet dan ook worden verworpen.”

Voor wat betreft de boeten oordeelde de Rechtbank op basis van de vastgestelde feiten dat de belanghebbende zich bij het doen van haar aangiften omzetbelasting bewust was van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden voldaan door onterechte toepassing van het nultarief. Zij moet volgens de Rechtbank hebben geweten dat haar afnemers niet aan hun BTW-verplichtingen voldeden en dat zij een schakel was in een keten van btw-fraude. Door geen passende maatregelen te nemen en zonder onderzoek mee te werken aan de autoverkopen heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting werd voldaan, aldus de Rechtbank. De Rechtbank heeft niettemin het beroep tegen de naheffingsaanslag 2015 deels gegrond verklaard en die aanslag verminderd tot € 25.390 omdat de omzetbelasting in verband met de verkoop aan [G] Kft in 2016 ten onrechte was nageheven in 2015.4.Het beroep tegen de naheffingsaanslag 2016 c.a. heeft zij ongegrond verklaard. Na de verlaging door de Inspecteur tot € 7.617 (2015) en € 61.149 (2016) achtte zij de vergrijpboeten passend en geboden, maar in verband met overschrijding van de redelijke termijn van berechting heeft zij de boeten ambtshalve verder verlaagd tot € 6.474 (2015) resp. € 51.976 (2016):

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden5.

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Niet in geschil was dat de verklaringen die haar bestuurder op basis van de meewerkverplichtingen ex art. 47 AWR tijdens het boekenonderzoek heeft afgelegd niet mogen worden gebruikt als bewijs voor het begaan zijn van het beboete vergrijp. In geschil was of de verklaringen die niet zijn afgelegd onder de dwang van art. 47 AWR, i.e. tijdens de twee gesprekken op 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 waarbij de cautie is gegeven, wel mogen worden gebruikt als bewijs van het beboete feit. De belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat art. 6 EVRM en de artt. 47 en 48 EU-Handvest geschonden zijn doordat haar bestuurder niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand en dat die verklaringen daarom als bewijs onbruikbaar zijn. De Inspecteur acht die verklaringen wel bruikbaar omdat het niet om een strafrechtelijk onderzoek ging, maar om een fiscale kwestie in combinatie met een bestuurlijke boete. Uit de Awb en de rechtspraak volgt zijns inziens alleen dat de bestuurder vóór het verhoor medegedeeld moest worden dat hij niet tot antwoorden verplicht was, en dat is gebeurd.

Het Hof meende met de belanghebbende dat toen zij op 26 augustus 2016 als verdachte werd aangemerkt en haar bestuurder daarom de cautie kreeg, zij (haar bestuurder) ook op haar recht op bijstand gewezen had moeten worden:

“4.33. Op grond van artikel 6, lid 3, aanhef en onder c, van het EVRM heeft een ieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze, (…).

Op grond van artikel 47, alinea 3, van het Handvest wordt rechtsbijstand verleend aan diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen. Op grond van artikel 48, lid 2, van het Handvest wordt aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, de eerbiediging van de rechten van de verdediging gegarandeerd.

Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures geeft uitleg aan de verplichtingen van artikel 6 EVRM en de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest. (…) [volgt verwijzing naar de preambule; zie 4.11 hieronder; PJW].4.36. Op grond van artikel 2, lid 1, van Richtlijn 2012/13/EU geldt deze richtlijn voor personen, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat hen ervan in kennis stellen dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, tot de beëindiging van de procedure, dat wil zeggen, tot de definitieve vaststelling dat zij het strafbare feit al dan niet hebben begaan, (…). Op grond van het tweede lid van dit artikel is, als het recht van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij deze rechtbank kan worden ingesteld, deze richtlijn alleen van toepassing op de procedure voor deze rechtbank als gevolg van dit beroep. Ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en onder a van Richtlijn 2012/13/EU zien de lidstaten erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over het recht op toegang tot een advocaat.

Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming geeft eveneens uitleg aan artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest. (…) [volgt verwijzing naar de preambule; zie 4.14 hieronder; PJW].

Op grond van artikel 2 van Richtlijn 2013/48/EU is deze richtlijn van toepassing op de verdachten in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen. Zij is van toepassing totdat de procedure is beëindigd, (…). Op grond van artikel 3 van Richtlijn 2013/48/EU zorgen de lidstaten ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen

Het opleggen van vergrijpboetes moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.6.De Hoge Raad overwoog uitgaande van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens dat het opleggen van een vergrijpboete is aan te merken als het instellen van strafvervolging in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM.7.Een en ander leidt ertoe dat ten aanzien van de in geschil zijnde vergrijpboetes de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn, evenals de waarborgen van de artikel 47 en 48 van het Handvest. Gelet op artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest in combinatie met de uitleg die de Uniewetgever daaraan geeft in de richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU en de uitleg die ook onze nationale wetgever daaraan geeft in artikel 27c, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (dat aan de verdachte die niet is aangehouden voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling wordt gedaan van het recht op rechtsbijstand) is het Hof van oordeel dat belanghebbende op het moment dat zij als verdachte werd aangemerkt en de bestuurder van belanghebbende de cautie kreeg ook had moeten worden gewezen op haar recht op rechtsbijstand.

Het Hof is bij het vorengaande ervan uitgegaan dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, van Richtlijn 2012/13/EU gelet op de toelichting daarop in de preambule van deze Richtlijn niet ziet op vergrijpboetes. In de preambule wordt gewezen op bijvoorbeeld op grote schaal begane verkeersovertredingen. Daarvan is bij vergrijpboetes geen sprake en vergrijpboetes kennen ook een veel grotere reikwijdte. In onderhavige zaak zijn in eerste instantie vergrijpboetes opgelegd van € 134.521 (2015) en € 203.831 (2016). Van een licht strafbaar feit kan dan niet worden gesproken.

het feit dat de inspecteur geen opsporingsambtenaar is (…) maakt niet dat de inspecteur niet kan worden gehouden aan de verplichtingen op grond van artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest. De inspecteur treedt immers namens de overheid op en is bezig met het opsporen van strafbare feiten. Aanwijzingen dat de inspecteur de verdedigingsrechten moet respecteren zijn te vinden in artikel 5:10a van de Awb waarin is neergelegd dat de cautie moet worden gegeven en in het recente arrest van de Hoge Raad van 8 april 2022 waarbij voor vergrijpboetes een zwaardere bewijslast dan ‘aannemelijk maken’ wordt aangenomen.8.

Niet in geschil is dat (de bestuurder van) belanghebbende niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Daarmee is sprake van een vormverzuim. In de regel dient een dergelijk vormverzuim tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring te leiden, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.9.Dat dat laatste het geval is, heeft de Inspecteur niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken. Het gevolg van het vorenstaande is dat bij de beoordeling van de opgelegde vergrijpboetes het Hof ook de door de bestuurder van belanghebbende afgelegde verklaringen tijdens de verhoren van de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 bij de Belastingdienst buiten beschouwing laat.

De grief van belanghebbende dat de cautie te laat is gegeven en daarom de verklaringen van belanghebbende buiten beschouwing moeten worden gelaten, behoeft - gelet op het vorenstaande - geen bespreking.”

Op de Inspecteur rust de bewijslast van opzet of grove schuld van de belanghebbende ter zake van te lage voldoening van omzetbelasting Nu de verklaringen van haar bestuurder van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 volgens het Hof buiten beschouwing moeten blijven, heeft de Inspecteur niet doen blijken dat haar opzet kan worden verweten, maar grove schuld aan te lage BTW-voldoening achtte het Hof op basis van het overige bewijsmateriaal wel overtuigend aangetoond:

“4.47. Wel heeft de Inspecteur doen blijken dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.20 en de feitelijke constatering dat [G] en [H] niet de afnemers zijn van de auto’s (overwegingen 4.9 tot en met 4.14) acht het Hof, hierbij van essentieel belang dat de administratie van belanghebbende behoudens een (van de afnemer ontvangen) kopie van een ID-kaart, uittreksel Kamer van Koophandel, en btw-nummer geen informatie bevat ten aanzien van de afnemers. Er zijn geen klantdossiers, er is geen e-mailcorrespondentie, er zijn geen contactgegevens, telefoonnummers, MOT meldingen, gegevens van de personen die de auto’s kwamen ophalen enz. Onder deze omstandigheden is sprake van de zijde van belanghebbende van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid ten aanzien van de op haar rustende verplichting omtrent het vaststellen van de identiteit van de afnemers. Mede gelet op de grote bedragen aan contant geld en de aanwijzingen die wezen richting vervoer van de auto’s richting een andere lidstaat (te weten Berlijn in Duitsland) had belanghebbende moeten weten dat de personen op de facturen niet de werkelijke afnemers waren.”

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom gegrond verklaard. Uitgaande van grove schuld achtte hij een boete van 25% passend en geboden, i.e. € 6.347 (25% van € 25.390) voor 2015 en € 50.957 (25% van € 203.831) voor 2016. Tegen de vermindering van de boetes met 15% door de Rechtbank wegens overschrijding van de redelijke termijn waren in hoger beroep geen grieven aangevoerd. In hoger beroep is de redelijke termijn niet verder overschreden, zodat ook het Hof van 15% korting is uitgegaan. Hij heeft de boeten aldus vastgesteld op € 5.394 (2015) en € 43.314 (2016).

De criteria voor het bestaan van een criminal charge, die de waarborgen in art. 6 EVRM voor de verdachte van een strafbaar feit activeert, zijn door het EHRM uiteengezet in de arresten Engel e.a. tegen Nederland24.en Oztürk tegen Duitsland:25.(i) de classificering naar nationaal recht van de overtreding als strafrechtelijk of bestuursrechtelijk; (ii) de aard van de overtreding en (iii) de aard en de zwaarte van de sanctie(s).26.Deze criteria gelden niet cumulatief en het eerste is van minder gewicht dan de laatste twee.27.In belanghebbendes geval is niet in geschil dat (het blijk van voornemen tot) boete-oplegging een criminal charge was. Wel in geschil is de vraag of ook de weigering van het nultarief een criminal charge inhoudt.

De kwalificatie van administratieve boeten als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM staat er niet aan in de weg dat zij niet door de rechter, maar door een bestuursorgaan worden opgelegd, mits de boeteling vervolgens alsnog beroep heeft op een onafhankelijke rechter met full jurisdiction bij de beoordeling van de beboeting.28.In de zaak Jussila v. Finland29.maakte de Grand Chamber van het EHRM ook verdergaand onderscheid tussen enerzijds vergrijpen en sancties die tot de ‘hard core’ van het strafrecht behoren – en die kennelijk daarom niet in eerste instantie door een bestuursorgaan bestraft kunnen worden maar voor een onafhankelijke rechter moeten worden gebracht – en anderzijds andere vergrijpen en sancties.30.De Finse belastingrechter had in de zaak Jussila een beroep tegen een naheffing en een daarbij opgelegde verzuim-boete afgedaan op het dossier omdat hij een zitting onnodig achtte. In geschil was of dit in strijd was met de waarborgen die art. 6 EVRM een criminally charged persoon biedt. Het EHRM aanvaardde een verschil in gestrengheid van die waarborgen tussen hard core criminal law en overige punitieve zaken/sancties. Omdat Jussila alle gelegenheid had gehad om zijn verweer schriftelijk uiteen te zetten en te reageren op de argumenten van de fiscus en omdat er geen vragen over feiten of geloofwaardigheid waren die tot een zitting zouden kunnen nopen (maar alleen vragen over wetsuitleg), achtte het EHRM een slechts schriftelijke procedure verenigbaar met art. 6 EVRM, mede gegeven dat (i) het geschil overwegend de enkelvoudige belastingheffing betrof, waarvoor art. 6 EVRM niet geldt, en (ii) overall de procedure als voldoende fair kon worden aangemerkt:31.

“42. (….). The overarching principle of fairness embodied in Article 6 is, as always, the key consideration (…).

43. While it may be noted that the (…) cases in which an oral hearing was not considered necessary concerned proceedings falling under the civil head of Article 6 § 1 and that the requirements of a fair hearing are the most strict in the sphere of criminal law, the Court would not exclude that in the criminal sphere the nature of the issues to be dealt with before the tribunal or court may not require an oral hearing. Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly 'criminal charges' of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a 'criminal charge' by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk v. Germany), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, judgment of 28 June 1984, Series A, no. 80), customs law (Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, judgment of 27 February 1992, Series A no. 232-A) and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body: (…)).

44. (…).

45. While the Court has found that Article 6 § 1 of the Convention extends to tax-surcharge proceedings, that provision does not apply to a dispute over the tax itself (see Ferrazzini, cited above). It is, however, not uncommon for procedures to combine the varying elements and it may not be possible to separate those parts of the proceedings which determine a “criminal charge” from those parts which do not. The Court must accordingly consider the proceedings in issue to the extent to which they determined a “criminal charge” against the applicant, although that consideration will necessarily involve the “pure” tax assessment to a certain extent (…).

46. (…), the applicant’s purpose in requesting a hearing was to challenge the reliability and accuracy of the report on the tax inspection by cross-examining the tax inspector and obtaining supporting testimony from his own expert since, in his view, the tax inspector had misinterpreted the requirements laid down by the relevant legislation and given an inaccurate account of his financial state. His reasons for requesting a hearing therefore concerned in large part the validity of the tax assessment, which as such fell outside the scope of Article 6, although there was the additional question of whether the applicant’s book-keeping had been so deficient as to justify a surcharge. The Administrative Court, which took the measure of inviting written observations from the tax inspector and after that a statement from an expert chosen by the applicant, found in the circumstances that an oral hearing was manifestly unnecessary as the information provided by the applicant himself formed a sufficient factual basis for the consideration of the case.

47. The Court does not doubt that checking and ensuring that the taxpayer has given an accurate account of his or her affairs and that supporting documents have been properly produced may often be more efficiently dealt with in writing than in oral argument. Nor is it persuaded by the applicant that in this particular case any issues of credibility arose in the proceedings which required oral presentation of evidence or cross-examination of witnesses and it finds force in the Government’s argument that any issues of fact and law could be adequately addressed in, and decided on the basis of, written submissions.

48. The Court further observes that the applicant was not denied the possibility of requesting an oral hearing, although it was for the courts to decide whether a hearing was necessary (…). The Administrative Court gave such consideration with reasons. The Court also notes the minor sum of money at stake. Since the applicant was given ample opportunity to put forward his case in writing and to comment on the submissions of the tax authorities, the Court finds that the requirements of fairness were complied with and did not, in the particular circumstances of this case, necessitate an oral hearing.

49. There has, accordingly, been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.”

Ook in de zaak Sancakli,32.over een bescheiden administratieve boete opgelegd aan een hoteleigenaar voor het gelegenheid geven tot prostitutie, aanvaardde het EHRM dat werd afgezien van een oral hearing. Uit de zaak Pákozdi33.volgt dat in geval van omkering van de bewijslast niet afgezien kan worden van een zitting.

Deze differentiatie in gestrengheid van handhaving van de waarborgen van art. 6 EVRM in straf(achtige) zaken afhankelijk van (i) de aard van de zaak (hard core criminal of niet), (ii) de mate van stigmatisering door de charge, en (iii) de sum at stake or the minor character of the offence, geldt dus niet alleen in fiscale boetezaken, maar ook voor andere administratieve boeten. Evenmin geldt zij slechts voor de waarborg van een oral hearing, maar ook voor andere procedurele waarborgen in art. 6 EVRM. Dat volgt uit de zaak Kammerer tegen Oostenrijk,34.over een boete voor het ontbreken van een geldige APK-keuring van een auto en het recht van de beboete om op de (wel gehouden) zitting aanwezig te zijn:

“27. The approach adopted in the Jussila v. Finland case, namely to apply the criminal head guarantees of Article 6 in a differentiated manner depending on the nature of the issue and the degree of stigma certain criminal cases carried, is, in the Court's view, not limited to the issue of the lack of an oral hearing but may be extended to other procedural issues covered by Article 6, such as, in the present case, the presence of a accused at a hearing.

28. The Court observes at the outset that a fine order under the Motor Vehicles Act for non-compliance with the obligations of registered owners to have their cars duly inspected, does not belong to the traditional categories of the criminal law and, under domestic law, does not fall within the jurisdiction of ordinary criminal courts but of the Independent Administrative Panel which has jurisdiction in administrative criminal cases (see Hubner v. Austria (dec.), no. 34311/96, 31 August 1999). The Court therefore finds that such an accusation did not carry any significant degree of stigma.FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Declares the complaint concerning his right to be heard admissible and the remainder of the application inadmissible;

2. Holds that there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention;”

De sum at stake or the minor character of the offence zijn echter kennelijk geen beslissende criteria voor Jussila-versoepeling, nu de zaak Segame SA tegen Frankrijk35.naast naheffingsaanslagen ook administratieve boeten van maar liefst € 1.214.067 betrof (100% van de niet-betaalde belasting). Volgens Segame SA moest die beboeting, gezien de hoogte, worden gelijkgesteld met strafrechtelijke veroordeling en had zij daarom door een rechter moeten worden opgelegd. Het EHRM herhaalde echter ook in deze zaak dat fiscaal-administratieve beboeting verschilt van de harde kern van het strafrecht en dat art. 6 EVRM niet was geschonden door de bestuurlijke beboeting, nu daartegen vol beroep op de onafhankelijke rechter open stond en van willekeur of disproportionaliteit niet bleek. Uit dit arrest blijkt ook dat het EHRM veel waarde hecht aan het algemene belang van effectieve belastingheffing:

“8. In addition to the additional tax, the applicant company was charged interest for late payment and a fine was imposed (…) equal (…) to 100% of the unpaid tax. (…) the company was served with a demand to pay a total of 15,927,514 French francs ((FRF) – 2,428,133 euros (EUR)), of which the fine accounted for half (FRF 7,963,757 or EUR 1,214,066.93).

(…).

57. (…), the applicant company was able to submit to the Administrative Court and the Administrative Court of Appeal – both of which courts met the requirements of Article 6 § 1 – all the factual and legal arguments which it considered helpful to its application for exemption from the revised tax assessment and the related penalties (…), including challenging the compatibility of the tax with Community law and discussing the base used to calculate the tax, which it persuaded the Administrative Court of Appeal to reduce (…).

58. The applicant company’s complaint is that the administrative courts did not have the power to vary the tax fine in the absence of any legal provision to that effect.

59. The Court observes first of all that the law itself, to a certain degree, makes the fine proportionate to the seriousness of the taxpayer’s conduct, by expressing it as a percentage of the unpaid tax, the calculation of which the applicant company had ample opportunity to discuss in this case (…). The Court also accepts the Government’s point concerning the special need for fiscal measures to be sufficiently effective to preserve the interests of the State, and further observes that such cases differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention (see, mutatis mutandis, Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 43, ECHR 2006‑XIII). Lastly, it considers that the rate of the fine, fixed at 25% by the order of 7 December 2005, does not appear disproportionate (see Malige, cited above, § 49; and contrast, mutatis mutandis, Mamidakis v. Greece, no. 35533/04, § 48, 11 January 2007, and Grifhorst v. France, no. 28336/02, § 105, 26 February 2009).

60. Accordingly, in the absence of any arbitrariness, the Court concludes that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention in the instant case.”

Ook in de Nederlandse fiscale zwartspaarderszaak zaak De Legé, over vergrijpboeten van – voor één jaar al – ruim fl 12.000, opgelegd aan een natuurlijke persoon, herhaalde het EHRM dat fiscaal bestuursstrafrecht verschilt van the hard core of criminal law en daarom niet noodzakelijkerwijs toepassing van de EVRM-waarborgen with their full stringency vereist:

“(a) General principles

(i) The right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention

(….).

62. The Court has found that cases concerning tax surcharges – or tax fines – differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention, and that, consequently, the guarantees of Article 6 under its criminal head will not necessarily apply with their full stringency (see Jussila, cited above, § 43; Segame SA v. France, no. 4837/06, § 59, ECHR 2012 (extracts); Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, §§ 41 and 44, 4 May 2017; and, in the context of a complaint under Article 4 of Protocol No. 7, A and B v. Norway [GC], nos. 24130/11 and 29758/11, § 133, 15 November 2016).”

Ölçer schreef in EHRC 2022/248 over deze verwijzing naar de Jussila-versoepeling in De Legé:

“13. (…) dan is er ook nog par. 62 van de De Legé-uitspraak, waarin het Hof de ‘Jussila-exceptie’ als tweede inleidende algemene principe neerlegt. (…). De Jussila-exceptie komt op het volgende neer. Het Hof heeft (…) de reikwijde van de notie van een strafvervolging (…) sterk uitgebreid, door daaronder ook sui generis procedures te begrijpen, voor zover die volgens de criteria van het Hof als punitief kunnen worden aangemerkt. (…). In de Jussila-uitspraak heeft het Hof de ingrijpende impact van die rechtspraak ingeperkt, door te bepalen dat ook indien art. 6 EVRM, onder het strafrechtelijk hoofd daarvan, van toepassing is bij zo een procedure, (…) dit niet met zich meebrengt dat alle deelrechten op eerlijkheid ook met dezelfde striktheid dienen te worden verwezenlijkt als die geldt in ‘hard core’ strafvervolgingen. De Legé is een non-hard core zaak, waardoor wellicht niet meteen opvallend is dat het Hof de Jussila-exceptie noemt. De toevoeging is echter wel opmerkelijk. In de ‘Jussila-rechtspraak’ gaat het vooral (evenals in Jussila zelf), om een ander deelrecht op eerlijkheid, te weten het recht op een zitting, daarbij aanwezig te zijn en mondeling argumenten te voeren. De exceptie is ook wel toegepast bij andere deelrechten, [maar; PJW] bij het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht tot, aan De Legé, niet.

14. Het Hof is in deze zaak (…) gestopt met toetsing toen het kwam tot de analyse dat het hier niet ging om wilsafhankelijk materiaal. De vraag is dan welke invloed de toevoeging van de Jussila-exceptie zou hebben gehad op de beoordeling, in het geval het Hof was uitgegaan van wilsafhankelijke informatie. Mogelijk zou dat met zich mee hebben gebracht dat, ondanks dat daarvan sprake was, omdat deze zaak een non hard core strafvervolging betreft, ook het nemo tenetur-beginsel op dit punt nader vatbaar is voor ‘Jussila-nuancering’. Dat zou betekenen dat dit beginsel (maar ook zwijgrecht?) minder strikte gelding hebben in non-hard core strafvervolgingen. (…). Tegelijkertijd geldt (…) dat dergelijke analyses strikter dienen te worden uitgevoerd in hard core strafvervolgingen. Dit alles zou (…) nadere complexiteit opleveren in reeds moeilijke materie, ook waar het gaat om situaties waarin nog niet duidelijk is via welke weg (bestuurlijke beboeting, hard core strafvervolging of anderszins) tot afdoening zal worden overgegaan. Het Hof maakt de omgang met art. 6 EVRM-rechten, waaronder ook het nemo-tenetur-beginsel (en het zwijgrecht), in ieder geval niet gemakkelijker voor de nationale rechter.”

In onder meer de genoemde zaak De Legé overwoog het EHRM expliciet dat schending van een bepaald aspect van art. 6 EVRM op zichzelf niet betekent dat overall geen fair hearing heeft plaatsgevonden en dat het gaat om een beoordeling van ‘the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident.’ Hij verwees daarbij naar zijn arrest in de zaak Beuze v Belgium (zie 5.15 hieronder), dat specifiek het niet-wijzen op het recht op verhoorbijstand betreft. Het gaat volgens het EHRM om de overall fairness van de totale procedure. In De Legé overwoog hij:

“(a) General principles

(i) The right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention

60. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case (see O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 53, ECHR 2007-III). The Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, § 120, 9 November 2018).

61. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings (see, inter alia, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016, and Beuze, cited above, §§ 121-22).”

In zijn dissenting opinion in de zaak A en B tegen Noorwegen36.schreef de Portugese rechter Pinto de Albuquerque dat het EHRM in Jussila noch in latere arresten duidelijk heeft gemaakt waar de scheidslijn tussen hard core en ander straf(achtig)recht ligt (ik laat voetnoten weg):

“29. Unfortunately, the Court has not made any effort, either in Jussila or subsequently, to develop a coherent approach to the magna quaestio of the dividing line between “hard-core criminal law” and the rest of criminal law, which echoes the outdated distinction between the mala in se and the mala prohibita. Besides being too simplistic, the Grand Chamber’s distinction seems rather artificial. In Jussila, as in a few other cases, the social stigma criterion resembles a merely rhetorical argument that the Court does not really use to solve caseshttps://hudoc.echr.coe.int/eng - _ftn89. In fact, the Court decided the Jussila case very pragmatically, on the basis of the fact that the applicant was given ample opportunity to put forward his case in writing and to comment on the submissions of the tax authorities.

30. The lack of conceptual clarity on the definition of “hard-core criminal law” under Article 6 is further aggravated by the fact that the application of the Engel criteria is normally more a matter of degree, depending on the weight of the applied and applicable penalties, than a matter of the nature of the charges levelled against the defendant. The Court more often than not prefers to solve the question of the applicability of the Engel criteria by resorting to a purely quantitative evaluation, rather than a qualitative one, of the offences at issue. When it embarks on a substantive analysis of the nature of the offence, it frequently uses the erroneous Öztürk argument of the limited personal scope of the norm.

31. In sum, the Öztürk policy choice to “criminalise” petty administrative offences for the purposes of Article 6 was fundamentally reviewed in Jussila. The apparent extension of this policy choice to tax penalties was diluted in the end by the efficiency-oriented, pragmatic stance of the Court, which labelled these petty offences as, although “criminal”, not “hard core criminal”, and therefore undeserving of the full protection of the criminal limb of Article 6. The interests of efficient mass tax collection speak louder than any other.”

De zaak Salduz v. Turkey37.betrof de 17-jarige Salduz die op 29 mei 2001 werd aangehouden en in bewaring gesteld op verdenking van deelname aan een niet-verboden demonstratie tot steun aan de PKK en van ophanging van een verboden spandoek aan een brug. Hij was door de politie ondervraagd zonder advocaat. Volgens zijn aldus afgelegde verklaring had hij gedemonstreerd en het spandoek opgehangen. Op 1 juni 2001 daarentegen verklaarde hij tegenover de openbaar aanklager en de onderzoeksrechter dat hij ter plekke was om een vriend te bezoeken en dat hij geen deel had gehad aan enige illegale activiteit. De onderzoeksrechter beval niettemin voorlopige hechtenis; Salduz kreeg pas toen toegang tot een advocaat. Hij werd uiteindelijk door een ‘State Security Court’ veroordeeld tot tweeëneenhalf jaar gevangenis. Zijn zonder advocaat afgelegde belastende verklaringen werden als bewijs gebruikt. Het EHRM achtte art. 6(3) juncto art. 6(1) EVRM geschonden door het ontbreken van een advocaat vanaf het begin van het politieverhoor en overwoog dat het beste rechtsherstel zou zijn een nieuw proces (retrial) waarin alle waarborgen van art. 6 EVRM wél worden gerespecteerd:

“(a) The general principles applicable in this case

(…).

51. The Court (…) reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial (….). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) (…) leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (…).

52. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances, Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right has so far been considered capable of being subject to restrictions for good cause. The question, in each case, has therefore been whether the restriction was justified and, if so, whether, in the light of the entirety of the proceedings, it has not deprived the accused of a fair hearing, for even a justified restriction is capable of doing so in certain circumstances (…).

53. These principles (…) are also in line with the generally recognised international human rights standards (…) which are at the core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of the authorities. They also contribute to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.

54. In this respect, the Court underlines the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial (...). At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (…). Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (...). In this connection, the Court also notes the recommendations of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) (see paragraphs 39‑40 above), in which the CPT repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (…), Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (…). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.

(b) Application of the above principles to the present case

56. In the present case, the applicant’s right of access to a lawyer was restricted during his police custody, pursuant to section 31 of Law no. 3842, as he was accused of committing an offence falling within the jurisdiction of the State Security Courts. As a result, he did not have access to a lawyer when he made his statements to the police, the public prosecutor and the investigating judge respectively. Thus, no other justification was given for denying the applicant access to a lawyer than the fact that this was provided for on a systematic basis by the relevant legal provisions. As such, this already falls short of the requirements of Article 6 in this respect, as set out at paragraph 52 above.

57. The Court further observes that the applicant had access to a lawyer following his detention on remand. During the ensuing criminal proceedings, he was also able to call witnesses on his behalf and had the possibility of challenging the prosecution’s arguments. It is also noted that the applicant repeatedly denied the content of his statement to the police, both at the trial and on appeal. However, as is apparent from the case file, the investigation had in large part been completed before the applicant appeared before the investigating judge on 1 June 2001. Moreover, not only did the İzmir State Security Court not take a stance on the admissibility of the applicant’s statements made in police custody before going on to examine the merits of the case, it also used the statement to the police as the main evidence on which to convict him, despite his denial of its accuracy (…). It is also significant that all the co-defendants, who had testified against the applicant in their statements to the police and the public prosecutor, retracted their statements at the trial and denied having participated in the demonstration.

58. Thus (…) the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that his statement to the police was used for his conviction. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during police custody. However, it is not for the Court to speculate on the impact which the applicant’s access to a lawyer during police custody would have had on the ensuing proceedings.

59. (…).

60. Finally, the Court notes that one of the specific elements of the instant case was the applicant’s age. Having regard to a significant number of relevant international law materials concerning legal assistance to minors in police custody (…), the Court stresses the fundamental importance of providing access to a lawyer where the person in custody is a minor.

61. Still, in the present case, as explained above, the restriction imposed on the right of access to a lawyer was systematic and applied to anyone held in police custody, regardless of his or her age, in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts.

62. In sum, even though the applicant had the opportunity to challenge the evidence against him at the trial and subsequently on appeal, the absence of a lawyer while he was in police custody irretrievably affected his defence rights.

(…).

The Court's assessment

72. The Court reiterates that the most appropriate form of redress for a violation of Article 6 § 1 would be to ensure that the applicant, as far as possible, is put in the position in which he would have been had this provision not been disregarded (…). The Court finds that this principle applies in the present case as well. Consequently, it considers that the most appropriate form of redress would be the retrial of the applicant in accordance with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention, should the applicant so request (…).”

Kuralic38.werd verdacht van moord op zijn vrouw. Ondanks mogelijke gebreken in de respectering van het recht op rechtsbijstand in de eerste fasen van de strafprocedure achtte het EHRM de overall fairness van de procedure tegen hem niet aangetast, nu zijn latere verklaringen mét bijstand van een advocaat als ‘expressions of his true will’ konden worden aangemerkt, mede gegeven dat hij steeds (wel) op zijn zwijgrecht was gewezen, terwijl zijn verklaringen strookten met ander bewijsmateriaal:

“46. The Court notes that the applicant gave his evidence before the investigating judge on three occasions, namely on 24 April, 25 May and 8 June 2004. Each time he was warned about his right to remain silent and to be legally represented. Before the first interview the applicant expressly stated that he understood the warnings and that he chose to defend himself in person, without being legally represented. Although in his letter of 6 October 2004 the applicant stated that he wanted to retract his confession given on that occasion, the Court notes that the applicant did not confess to having murdered his wife, but only to having disposed of her dead body. During the second interview on 25 May 2004 when the applicant was legally represented, he repeated his statement from 24 April 2004. During the interview of 8 June 2004, also in the presence of the applicant's defence counsel, the applicant again admitted to having disposed of D.K.'s dead body and gave some further details about it.

47. The Court notes that the applicant asserted that owing to his fear of the threats allegedly made by the police officers he not only repeated that he had found his wife dead and had disposed of her body, but also refrained from complaining of police brutality before the investigating judge. The Court accepts that these arguments might carry some weight in relation to the applicant's interview on 24 April 2004, shortly after he had allegedly been ill-treated by the police and in circumstances where the police officers had actually brought him before the investigating judge and where the applicant knew that they would also return him to custody, and in view of the fact that at that stage the applicant was not legally represented. However, at the second and third interviews, on 25 May and 8 June 2004, the applicant had legal representation. The Court reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial (….). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner in which this right should be exercised. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this connection, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance such counsel may afford an accused (see Imbrioscia, cited above, § 38, and Salduz, cited above, § 51).

48. (…) the officially appointed counsel actively defended the applicant's interests at the pre-trial stage of the proceedings and (…) his conduct gave no reason for the courts to doubt the quality of his representation of the applicant in any respect.

49. In these circumstances the Court must assume that at least the statements given by the applicant before the investigating judge on 25 May and 8 June 2004 were expressions of his true will. As to the relevance to his conviction of the applicant's statement given before the investigating judge, the Court notes that it is true that the trial court did rely, in establishing the facts of the case, on the applicant's statement that he had disposed of the dead body of his wife. However, the findings in that respect were corroborated by the evidence given by O.M. (…) as well as by the expert's report (…). These items of evidence were duly produced before the trial court when the applicant was represented by two counsel of his own choosing and where he had had the opportunity of challenging all the evidence against him as well as the prosecution's allegations.

50. In these circumstances, the Court considers that, in the instant case, the fairness of the applicant's trial was not prejudiced on account of the use of the applicant's statements given at the pre-trial stage in the criminal proceedings against him.

Accordingly, there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 of the Convention.”

Dat een latere verklaring mét bijstand door een advocaat als ‘expression of the true will’ van de verdachte kan worden gezien, is echter niet beslissend. In de zaak Truten tegen Oekraïne39.werd Truten eerst als getuige gehoord over de verdwijning van een vrouw die voor het laatst in zijn bijzijn was gezien en later aangehouden en verhoord. Bij dat eerste politieverhoor was geen advocaat aanwezig. Hij bekende beroving, verkrachting en moord en werkte mee aan een reconstructie. Het EHRM achtte art. 6(1)(3)(c) EVRM in dit geval wel geschonden door het politieverhoor zonder advocaat, hoezeer ook bij de latere verhoren wel een advocaat aanwezig was. Omdat een verdachte al in een vroeg stadium van ‘criminal proceedings’ wordt geconfronteerd met de stress daarvan en met complexe strafwetgeving, geldt de procedurele waarborg van het recht op een advocaat ook al in een vroeg stadium:

“63. The Government submitted that the applicant’s questioning without a lawyer on 10 July 2006 had not undermined the fairness of the proceedings as a whole because the statements which he had made on that date had not been referred to by the courts and had not constituted a basis for his conviction. Moreover, the applicant’s complaint concerning restriction on his access to a lawyer was examined by the Court of Appeal (…). In the presence of a lawyer the applicant confirmed the statements which he had earlier made without a lawyer being present.

64. The applicant maintained his complaints.

65. The Court reiterates that the right set out in Article 6 § 3 (c) of the Convention is one element, among others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1 (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 50, ECHR 2008).

66. As a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. The right to defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (see Salduz, cited above, § 55). Under the Court’s case-law, a person acquires the status of a suspect calling for the application of the Article 6 safeguards not when it is formally assigned to him or her, but when the domestic authorities have plausible reasons for suspecting that person’s involvement in a criminal offence (…).

67. The Court has consistently viewed early access to a lawyer as a procedural guarantee of the privilege against self-incrimination and a fundamental safeguard against ill-treatment, noting the particular vulnerability of an accused at the early stages of the proceedings, when he is confronted with both the stress of the situation and the increasingly complex criminal legislation involved (see Salduz, cited above, § 54).

(…)

70. From the moment when the police started strongly suspecting the applicant he became entitled to legal assistance (…). It follows that he was entitled to it when he was placed in a cell on 8 July 2006 and questioned between 8 and 10 July 2006. On 10 July 2006, when G. opened a criminal case against the applicant and arrested him on suspicion of murder, robbery and rape, his legal representation became mandatory under Article 45 of the Code of Criminal Procedure (…). However, between 8 and 10 July 2006 I., F., and G. questioned the applicant and made him participate in the reconstruction of events without a lawyer being present. From the material in the case file it does not follow that there were any, let alone compelling, reasons for not assigning a lawyer to the applicant as early as on 8 July 2006. The Court therefore considers that his right to legal assistance was restricted on this account.

(…)

74. The Court is of the opinion that in the present case the statements which the applicant made without a lawyer on 10 July 2006 predetermined all the statements which he could make later. In particular, on 10 July 2006 the applicant incriminated himself not only by saying that he had robbed, raped and killed K., but also by showing the crime scene to the police which immediately inspected it and collected physical evidence. The Court accepts that after the applicant became legally represented, theoretically speaking, it was open for him to say that he had not robbed, killed and raped K. It is, however, difficult to see how it would be possible for him to retract the statement concerning location of the crime scene after it had been actually found and inspected by the police. In view of the foregoing, the Court finds that the absence of legal assistance on 10 July 2006 could not be remedied by the fact that subsequently the applicant was legally represented and repeated his self-incriminating statements in the presence of a lawyer.

75. The Court observes that the judgment of the trial court contains reference to the reconstruction of events carried out on 10 July 2006 when the applicant’s right to legal assistance was restricted (…). It also contains reference to the physical evidence discovered on the basis of the applicant’s statements made on 10 July 2006 (...).

76. Having regard to the above circumstances, the Court considers that the restriction on the applicant’s defence rights undermined the fairness of the proceeding as a whole. There was thus a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”

[volgt toekenning van € 5.000 aan immateriële schadevergoeding]

De zaak Ibrahim e.a. tegen het VK40.betrof vier aangehouden personen die waren aangehouden in verband met mislukte zelfmoordaanslagen in het openbaar vervoer van London. Drie van hen wilden bommen tot ontploffing brengen en waren toen dat niet lukte gevlucht. De vierde persoon bood onderdak aan een van hen. In geschil was of hun toegang tot rechtsbijstand tijdens verhoor ten onrechte was beperkt en of hun zonder advocaat afgelegde verklaringen uitgesloten hadden moeten worden van het bewijs in de strafrechtelijke procedure tegen hen. Jegens de eerste drie verzoekers zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM omdat er dwingende redenen waren om hun recht op toegang tot rechtsbijstand tijdelijk te beperken, nl. de noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven en de veiligheid van het publiek af te wenden. Het proces als geheel was bovendien eerlijk verlopen, ondanks de vertraagde toegang tot rechtsbijstand en ondanks toelating tot het bewijs van de verklaringen van de verzoekers tijdens de ‘safety interviews’. Jegens de onderdakbieder achtte het Hof art. 6 EVRM daarentegen wel geschonden omdat geen dringende noodzaak was aangetoond om zijn toegang tot rechtsbijstand te beperken en hem niet op zijn zwijgrecht te wijzen. Het Hof legde de two stages test van zijn Salduz-arrest nader uit:

“257. The test set out in Salduz [paragraaf 55; zie 5.9 hierboven; PJW] for assessing whether a restriction on access to a lawyer is compatible with the right to a fair trial is composed of two stages. In the first stage the Court must assess whether there were compelling reasons for the restriction. In the second stage, it must evaluate the prejudice caused to the rights of the defence by the restriction in the case in question. In other words, the Court must examine the impact of the restriction on the overall fairness of the proceedings and decide whether the proceedings as a whole were fair. This test has been cited and applied on numerous occasions by the Court. However, the Court considers that the application of the Salduz test in its subsequent case-law discloses a need to clarify each of its two stages and the relationship between them.

(…).275. (…).

(i) Compelling reasons

(…).

279. In conclusion, the Court is satisfied that the Government have convincingly demonstrated that there were compelling reasons for the temporary restrictions on the first three applicants' right to legal advice.

(ii) The fairness of the proceedings as a whole (…).

293. (…), there can be no doubt that there was a strong public interest in the investigation and punishment of the offences in question. (…). (…), threats to human life, liberty and dignity arise not only from the actions of the terrorists themselves but may also arise from the reaction of the authorities in the face of such threats. The case-law of the Court in recent years bears testimony to the difficulties of reconciling individual human rights and the public interest in the terrorism context. (…). These very applications, calling into question aspects of the police response to a terrorist attack, attest to the strain that such attacks place on the normal functioning of a democratic society. The public interest in preventing and punishing terrorist attacks of this magnitude, involving a large-scale conspiracy to murder ordinary citizens going about their daily lives, is of the most compelling nature.

294. In conclusion, the Court is satisfied that notwithstanding the delay in affording the first three applicants access to legal advice and the admission at trial of statements made in the absence of legal advice, the proceedings as a whole in respect of each applicant were fair. There has therefore been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.

(b) The fourth applicant

295. The fourth applicant complained that the self-incriminating statement he made as a witness, and therefore without having been notified of his privilege against self-incrimination or having been provided with access to a lawyer, was admitted at his trial.

(…).

297. The Court must (…) decide whether there were compelling reasons for the restriction of the fourth applicant's access to legal advice before assessing whether the admission of his witness statement rendered the criminal proceedings as a whole unfair.

(…).

311. (…), taking into account the high threshold which applies where the presumption of unfairness arises and having regard to the cumulative effect of the procedural shortcomings in the fourth applicant's case, the Court considers that the Government have failed to demonstrate why the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the decision not to caution him and to restrict his access to legal advice. There has therefore been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) in the case of the fourth applicant.”

[volgt schadevergoeding ad € 16.000; PJW]

In 2017 wees het EHRM arrest in de zaak Chap Ltd v Armenië41.– over een rechtspersoon – waarin hij enige duiding gaf aan de Jussila-versoepeling van de waarborgen ex art. 6 EVRM in straf(achtige) zaken die geen hard core criminal law zijn. Chap Ltd was een Armeense televisiezender. De State Revenue Service (SRS) had in een controlerapport vastgesteld dat Chap Ltd nog circa € 51.000 aan belasting en boeten moest betalen, onder meer gebaseerd op verklaringen van bestuurders van andere bedrijven volgens die geadverteerd hadden op de zender. Chap Ltd stelde dat haar niet de mogelijkheid was geboden om die getuigen(verklaringen) te onderzoeken. Het Hof herhaalde dat er verschil bestaat tussen hard core strafprocedures en andere criminal charge-zaken waarin niet alle waarborgen van art. 6 EVRM in dezelfde mate hoeven te worden geëerbiedigd als in die hard core strafzaken. De belastingzaak van Chap was niet zo’n hard core zaak, maar het EHRM achtte Art 6(1) en (3)(d) EVRM wel geschonden omdat de getuigenverklaringen, die kennelijk niet ondersteund werden door ‘relevant documents’, door Chap werden bestreden, zodat er een ‘issue of credibility’ was, anders dan in de zaak Jussila, waarin geen geschil over de feiten of over geloofwaardigheid van verklaringen bestond:

“2. The Court’s assessment

(a) General principles

41. The Court reiterates that notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly “criminal charges” of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law (see Jussila, cited above, § 43). Thus, having established that tax-surcharge proceedings could fall within the protection of Article 6, the Court acknowledged that tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees would not necessarily apply with their full stringency (ibid.).

42. The guarantees in paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of that provision (…). The Court will therefore consider the applicant’s complaint under both provisions taken together (…).

43. The Court reiterates that all the evidence in a case must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to that principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a general rule, Article 6 §§ 1 and 3 (d) require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statements or at a later stage (…).

(b) Application of those principles to the present case

44. In view of the above finding that Article 6 was applicable under its criminal head to the proceedings concerning the imposition of fines and surcharges on the applicant company (…), the Court will proceed to examine whether the tax-surcharge proceedings complied with the requirements of Article 6, having due regard to the facts of the present case, including the specific features of the taxation context.

45. As noted above, the way in which the guarantees of Article 6 apply in the context of tax-surcharge proceedings may be different from that applied in the hard core criminal law (…). In the above-cited Jussila case, §§ 47 and 48, the Court found compatible with Article 6 § 1 to have dispensed with an oral hearing where it was not persuaded that there were any issues of credibility in the proceedings which required oral presentation of evidence or cross-examination of witnesses. In the present case, however, the applicant company did dispute the factual findings of the tax authorities which were based on the witness statements that were not supported by relevant documentation (…).

(…).

52. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant company was unreasonably restricted in its right to examine the witnesses (…) in the proceedings against it.

53. There has accordingly been a violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3 (d) of the Convention.”

[volgt € 2.400 immateriële schadevergoeding en € 1.500 proceskostenvergoeding; PJW]

Het arrest Simeonovi tegen Bulgarije42.betrof een verdachte aangehouden op verdenking van medeplegen van een overval waarbij twee doden vielen. Hij zat drie dagen in voorarrest voordat hem een advocaat werd toegevoegd en voordat hij formeel in staat van beschuldiging werd gesteld. Vervolgens is hij ondervraagd in aanwezigheid van een advocaat, maar het EHRM achtte zijn recht op rechtsbijstand zonder dwingende reden beperkt omdat niet bleek dat hij tijdens die eerste drie dagen op de hoogte was gesteld van zijn recht op bijstand door een advocaat. Een rechtsgeldig afzien van dat – immers niet-meegedeelde – recht kon dan niet worden aangenomen. Toch achtte het Hof de verdedigingsrechten niet “irretrievably prejudiced” door het gebruik van Simeonovi’s verklaringen voor het bewijs van zijn daderschap omdat om een veelheid aan factoren de “overall fairness of the trial” niet geschonden was. Hij kende daarbij “decisive importance” toe aan het gegeven dat gedurende die eerste drie dagen van voorarrest zonder rechtsbijstand geen bewijs was verkregen, door verhoor of anderszins, dat tegen Simeonovi kon worden gebruikt. Belangrijk was ook dat het nationale recht bewijsmateriaal uitsloot dat was verkregen in strijd met het nationale wetboek van strafvordering of tijdens een verhoor zonder rechtsbijstand en dat Simeonovi pas – in aanwezigheid van zijn advocaat – bekende twee weken nadat hij in staat van beschuldiging was gesteld en nadat hij (i) in kennis was gesteld van zijn procedurele rechten, waaronder zijn recht om te zwijgen en (ii) al twee keer was verhoord mét bijstand van een advocaat waarbij hij beide keren niets had gezegd:

De zaak Beuze tegen België43.betrof een verdachte die werd verdacht van moord op zijn ex-vriendin. Hij was verhoord zonder vooraf te zijn gewezen op het recht een raadsman te raadplegen. Pas na het bevel tot verlenging van de voorlopige hechtenis was het hem toegestaan een raadsman te raadplegen. Hij werd uiteindelijk veroordeeld tot levenslang, onder meer op basis van de verklaringen die hij had afgelegd toen hij nog niet werd bijgestaan door een raadsman. Het EHRM (Grand Chamber) overwoog dat schending van het recht op rechtsbijstand op zichzelf niet automatisch leidt tot het oordeel dat geen ‘fair trial’ in de zin van art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden. Beoordeeld moet vervolgens worden of de procedure als geheel eerlijk is geweest, waarbij het recht op rechtsbijstand wel een essentieel element is, dat noopt tot onderzoek of er dwingende redenen waren voor beperking van dat recht en welke gevolgen die beperking had. Ook andere factoren zijn van belang bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk was, zoals mogelijke bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte vanwege leeftijd of psychische capaciteit, de kwaliteit van het bewijs en de mogelijkheid om het bewijs te bestrijden. Het Hof achtte art. 6 EVRM geschonden omdat België niet overtuigend had aangetoond dat er dwingende reden voor de beperking waren:

“120. The fairness of a criminal trial must be guaranteed in all circumstances. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case (see Ibrahim and Others, cited above, § 250). (…).

121. As the Court has found on numerous occasions, compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be ruled out that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. (…).

122. Those minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 are, nevertheless, not ends in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (…).

(…).

130. In the light of the nature of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court considers that in principle there can be no justification for a failure to notify a suspect of these rights. Where a suspect has not, however, been so notified, the Court must examine whether, notwithstanding this failure, the proceedings as a whole were fair. Immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the absence of any official notification of these rights. However, where access to a lawyer is delayed, the need for the investigative authorities to notify the suspect of his right to a lawyer, his right to remain silent and the privilege against self-incrimination takes on particular importance (see Ibrahim and Others, cited above, § 273, and case-law cited therein).

(…).

(iv) Relationship between the justification for a restriction on the right of access to a lawyer and the overall fairness of the proceedings

(…).

139. The stages of the analysis as set out in the Salduz judgment – first looking at whether or not there were compelling reasons to justify the restriction on the right of access to a lawyer, then examining the overall fairness of the proceedings – have been followed by Chambers of the Court in cases concerning either statutory restrictions of a general and mandatory nature, or restrictions stemming from case-specific decisions taken by the competent authorities.

140. In a number of cases, which all concerned Turkey, the Court did not, however, address the question of compelling reasons, and neither did it examine the fairness of the proceedings, but found that systematic restrictions on the right of access to a lawyer had led, ab initio, to a violation of the Convention (…). Nevertheless, in the majority of cases, the Court has opted for a less absolute approach and has conducted an examination of the overall fairness of the proceedings, sometimes in summary form (…, and sometimes in greater detail (…).

141. Being confronted with a certain divergence in the approach to be followed, in Ibrahim and Others the Court consolidated the principle established by the Salduz judgment, thus confirming that the applicable test consisted of two stages and providing some clarification as to each of those stages and the relationship between them (see Ibrahim and Others, cited above, §§ 257 and 258‑62).

(…).

(β) The fairness of the proceedings as a whole and the relationship between the two stages of the test

144. (…).

145. Where there are no compelling reasons, the Court must apply very strict scrutiny to its fairness assessment. The absence of such reasons weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the criminal proceedings and may tip the balance towards finding a violation. The onus will then be on the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer (see Ibrahim and Others, cited above, § 265).

146. The Court further emphasises that where access to a lawyer was delayed, and where the suspect was not notified of the right to legal assistance, the privilege against self-incrimination or the right to remain silent, it will be even more difficult for the Government to show that the proceedings as a whole were fair (ibid., § 273 in fine).

147. Lastly, it must be pointed out that the principle of placing the overall fairness of the proceedings at the heart of the assessment is not limited to the right of access to a lawyer under Article 6 § 3 (c) but is inherent in the broader case-law on defence rights enshrined in Article 6 § 1 of the Convention (…).

148. That emphasis, moreover, is consistent with the role of the Court, which is not to adjudicate in the abstract or to harmonise the various legal systems, but to establish safeguards to ensure that the proceedings followed in each case comply with the requirements of a fair trial, having regard to the specific circumstances of each accused.

149. As the Court has already observed, subject to respect for the overall fairness of the proceedings, the conditions for the application of Article 6 §§ 1 and 3 (c) during police custody and the pre-trial proceedings will depend on the specific nature of those two phases and on the circumstances of the case.

(γ) Relevant factors for the overall fairness assessment

150. When examining the proceedings as a whole in order to assess the impact of procedural failings at the pre-trial stage on the overall fairness of the criminal proceedings, the following non-exhaustive list of factors, drawn from the Court's case-law, should, where appropriate, be taken into account (see Ibrahim and Others, cited above, § 274, and Simeonovi, cited above, § 120):

(a) whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity;

(b) the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with - where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair;

(c) whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use;

(d) the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion;

(e) where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found;

(f) in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified;

(g) the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case;

(h) whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter;

(i) the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue;

and

(j) other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.

(…)

(i) Existence and extent of the restrictions

154. The Court observes that the impugned restrictions on the right of access to a lawyer in the present case were particularly extensive.

155. The applicant was unable to communicate with a lawyer between the time of his surrender to the Belgian authorities at 10.40 a.m. on 31 December 2007 and his police interview at 11.50 a.m., or between that interview and the examination by the investigating judge at 4.45 p.m. on the same day. He was only granted the right to consult with a lawyer, (…), once the investigating judge had remanded him in custody, at the end of the examination at 5.42 p.m., and had notified the Bar to arrange for defence counsel to be assigned (….).

156. Even though he was subsequently able to communicate freely with his assigned lawyer, the applicant continued to be deprived of the lawyer’s presence during the subsequent interviews, examinations and other investigative acts conducted in the course of the judicial pre-trial investigation. (…). In total, between his surrender to the Belgian authorities on 31 December 2007 and the judgment of the Indictment Division of the Mons Court of Appeal of 31 August 2009, committing him to stand trial, the applicant was questioned on the charges without a lawyer five times by the criminal investigation police (…), three times by the investigating judge and twice by the Crown Prosecutor. Nor did the applicant’s lawyer participate in the reconstruction of the crime scene held on 6 June 2008.

(…).

161. The Court reiterates that restrictions on access to a lawyer for compelling reasons, at the pre-trial stage, are permitted only in exceptional circumstances, must be of a temporary nature and must be based on an individual assessment of the particular circumstances of the case (…). There was clearly no such individual assessment in the present case, as the restriction was one of a general and mandatory nature.

(…)194. The Court finds it important to emphasise, as it has done in other cases under Article 6 § 1 of the Convention in which an assessment of the overall fairness of the proceedings was at issue, that it is not for the Court to act as a court of fourth instance (…). In carrying out such an assessment, as required by Article 6 § 1, it must nevertheless carefully look at how the domestic proceedings were conducted, and very strict scrutiny is called for where the restriction on the right of access to a lawyer is not based on any compelling reasons. In the present case, it is the combination of the various above-mentioned factors, and not each one taken separately, which rendered the proceedings unfair as a whole.”

Het EHRM heeft de rechtsregel uit Jussila ook herhaald in 2020 in de zaak Vegotex International S.A. tegen België,44.dus opnieuw in een zaak over een rechtspersoon. Die zaak betrof een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting en daarbij opgelegde fiscale boete naar een percentage van de nagevorderde belasting. Vegotex klaagde bij het EHRM onder meer over de tussenkomst van de wetgever tijdens de procedure45.en de duur van de berechting. Het EHRM achtte alleen de klacht over de duur van de berechting gegrond en hielp de grondrechtelijke concretisering van het verschil tussen ‘tax surcharges’ en ‘hard core criminal law’ niet veel verder:

“(ii) Scope of Article 6 in tax matters

75. (…) the present case concerns tax proceedings. Unlike criminal fines in the strict sense, a sum due by way of a tax penalty represents in a sense an extension of the tax debt, since it is calculated on the basis of that debt. In the instant case the tax surcharge, in accordance with the applicable legislation (…), constituted a percentage of the unpaid tax.

76. Furthermore, in accordance with the case-law of the Court, as tax surcharges differ from the hard core of criminal law, the guarantees of Article 6 do not necessarily apply with their full stringency (see Jussila, cited above, § 43; see also, to similar effect, Segame SA v. France, no. 4837/06, §§ 56-60, ECHR 2012 (extracts); Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, §§ 41 and 44, 4 May 2017; and, from the standpoint of Article 4 of Protocol No. 7, A and B v. Norway, cited above, § 133).(…).

FOR THESE REASONS, THE COURT,

(…)

Holds, by ten votes to seven, that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the legislature’s intervention during the proceedings;

Holds, unanimously, that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the substitution of grounds;

Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the failure to comply with the reasonable-time requirement;(…).”

De zaak Wang c. France46.betrof de ‘vrije horing’ (audition libre) door een officier de police judiciaire van een Chinese accupuncturiste. Zij was opgeroepen (convoquée) voor verhoor op een politiebureau in verband met de verdenking dat zij illegaal de geneeskunde uitoefende. Haar werd meegedeeld dat zij het verhoor op elk moment kon afbreken en het politiebureau kon verlaten, maar zij werd niet gewezen op haar zwijgrecht, noch op het recht om door een advocaat te worden bijgestaan. Er was geen tolk aanwezig, hoewel haar moedertaal niet het Frans, maar het Chinees was. Tijdens het verhoor beschreef zij haar praktijk gedetailleerd, hetgeen neerkwam op een bekentenis van het strafbare feit dat haar verweten werd. Zij werd uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld. Volgens haar steunde die veroordeling op haar verklaring tijdens de audition libre, ook al was zij later in de strafprocedure bij die verklaring gebleven toen zij wel door een advocaat en een tolk werd bijgestaan. Het EHRM ging eerst na of er dwingende redenen waren om af te wijken van de minimumwaarborgen van art. 6 EVRM. Hij herhaalde zijn overwegingen in de zaak Beuze v Belgium dat beperking van de toegang tot een advocaat om dwingende redenen slechts in uitzonderlijke gevallen in de fase van het vooronderzoek is toegestaan en van tijdelijke aard moet zijn en gebaseerd op een individuele beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het specifieke geval. Daaraan was niet voldaan. Uitzonderlijke omstandigheden die de beperking konden rechtvaardigen, waren niet aangetoond. Een persoon die zonder bijstand wordt verhoord op een politiebureau bevindt zich volgens het Hof tegenover de ondervragende autoriteiten in een ongelijke positie vergelijkbaar met die van een aangehouden verdachte. Als tweede stap beoordeelde het Hof vervolgens of de afwijking art. 6 EVRM de fairness van de strafprocedure tegen Wang als geheel had aangetast. Dat was volgens hem het geval:

“1. 75. À la lumière des considérations figurant aux paragraphes 42 et 43 ci-dessus, la Cour estime que même si, en principe, la requérante pouvait quitter les lieux à tout moment, dans la pratique, elle se trouvait, de manière analogue à un suspect placé en garde à vue, dans une situation asymétrique, seule face aux questions des enquêteurs, sans l’assistance d’un interprète.

(…).

84. Bien plus, la Cour constate qu’au cours de l’audition libre, la requérante, qui n’avait pas été mise à même de bénéficier de la possibilité de garder le silence, a décrit, de manière précise et détaillée, la pratique de son activité, qui était en elle-même constitutive de l’infraction qui lui était reprochée (voir paragraphe 7 ci-dessus). Elle en déduit que celle-ci doit dès lors être regardée comme s’étant auto-incriminée au sens de la jurisprudence de la Cour (Beuze, précité, §§ 178 et 179), alors même que, dans la suite de la procédure, elle a maintenu ses déclarations.

85. La Cour doit à présent rechercher si les restrictions litigieuses aux droits garantis ont été compensées de telle manière que la procédure peut être considérée comme ayant été équitable dans son ensemble (Beuze, précité, § 165). Pour ce faire, elle doit vérifier si les juridictions internes ont procédé à l’analyse nécessaire de l’incidence de l’absence d’un interprète et du défaut de notification du droit de garder le silence à un moment crucial de la procédure.

86. En premier lieu, il est vrai que la requérante a pu, dans les phases ultérieures de la procédure, valablement se défendre et faire valoir ses arguments avec le concours d’un avocat et d’un interprète, d’abord devant les juridictions du fond, notamment pour discuter des différents éléments de preuve, en première instance comme en appel, dans le cadre du recours qui lui était ouvert et qu’elle a pu exercer, puis devant la Cour de cassation, qui était saisie de son pourvoi. Cette dernière a examiné les moyens soulevés par la requérante avant de rejeter le pourvoi.

87. Pour autant, la Cour relève, en deuxième lieu, que les exceptions de nullité de la procédure soulevées par la requérante ont toutes été rejetées par les juges du fond.

88. En troisième lieu, la Cour prend note qu’alors même que la cour d’appel a rappelé que lorsqu’une personne a été entendue sans l’assistance effective d’un avocat ou en l’absence de notification de son droit de se taire, une décision de condamnation ne peut être fondée ni exclusivement ni même essentiellement sur les déclarations recueillies au cours de son interrogatoire, tel n’a pas été le cas en l’espèce. En effet, en dépit du rappel de principe effectué par la cour d’appel, cette dernière a placé les déclarations de la requérante recueillies au cours de l’audition libre au fondement même de son raisonnement, avant de prononcer sa condamnation. En outre, la Cour relève que les témoignages produits, pour la défense de la requérante, ont été utilisés pour établir sa culpabilité. Il apparaît ainsi que, d’une part, les déclarations recueillies lors de l’audition libre et, d’autre part, les témoignages qu’elle avait cru devoir produire à l’issue de celle-ci ont constitué une partie intégrante et importante des éléments de preuve sur lesquelles a reposé la condamnation de la requérante.

89. La Cour considère qu’en l’espèce, c’est la conjonction des différents facteurs précités et non chacun d’eux pris isolément qui a rendu la procédure inéquitable dans son ensemble (Beuze, précité, § 194, Olivieri, précité, § 40) : la situation dans laquelle l’absence d’assistance d’un interprète lors de l’interrogatoire a placé la requérante, le défaut de notification expresse du droit de garder le silence qui a contribué à ce qu’elle s’auto-incrimine, la part déterminante prise, dans l’issue de la procédure pénale, par les déclarations recueillies lors de l’audition libre et les témoignages produits à sa suite.

90. Compte tenu de tout ce qui précède et du contrôle strict auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour conclut que la procédure pénale menée à l’égard de la requérante, considérée dans son ensemble, n’a pas permis de remédier aux graves lacunes procédurales survenues pendant l’audition libre.

91. Partant, il y a eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention.”

In de grotendeels vergelijkbare zaak Dubois c. France47.daarentegen achtte het Hof art. 6 EVRM overall niet geschonden. Ook die zaak betrof een ‘vrije horing’ (audition libre) door een officier de police judiciaire in verband met verdenking van illegale uitoefening van de geneeskunde, in dit geval de tandchirurgie. Ook Dubois werd opgeroepen op het politiebureau en ook hem werd meegedeeld dat hij op elk moment het gesprek kon beëindigen en het bureau kon verlaten, maar niet dat hij een zwijgrecht en recht op bijstand door een advocaat had. Het Hof herhaalde ook in deze zaak zijn overwegingen uit de zaak Beuze v Belgium dat beperking van de toegang tot een advocaat om dwingende redenen slechts in uitzonderlijke gevallen in de fase van het vooronderzoek is toegestaan en van tijdelijke aard moet zijn en gebaseerd op individuele beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daaraan was in de zaak Dubois niet voldaan en er waren geen uitzonderlijke omstandigheden aangetoond die de beperkingen van het recht zouden hebben kunnen rechtvaardigen. Toch achtte hij art. 6 EVRM niet geschonden omdat hij vervolgens in de tweede stap toetste – onder verwijzing naar de geciteerde zaken Ibrahim e.a. en Beuze – of deze afwijking van art. 6 EVRM afbreuk had gedaan aan de overall fairness van de strafprocedure. Anders dan in de zaak Wang c. France, achtte hij dat niet het geval omdat Dubois’ veroordeling vooral was gebaseerd op krachtig bewijsmateriaal dat geen verband hield met diens tijdens de audition libre afgelegde verklaringen, die slechts een bijkomstige rol hadden gespeeld:

“88. La Cour en conclut que les déclarations recueillies lors de l’audition libre n’ont pas occupé une place déterminante dans la motivation de la cour d’appel.

89. Or, comme la Cour l’a rappelé dans l’arrêt Bloise, précité, § 57, il ressort clairement de sa jurisprudence que les restrictions au droit d’accès à un avocat, même systématiques, au droit de ne pas témoigner contre soimême et au droit à être informé de la possibilité de garder le silence ne peuvent pas entraîner ab initio la violation de la Convention mais donnent lieu à un examen en deux étapes. La première consiste à vérifier l’existence de raisons impérieuses de restreindre ces droits : même dans l’hypothèse où celles-ci feraient défaut, il ne saurait y avoir de constat de violation automatique de la Convention, la Cour devant, lors d’une seconde étape, effectuer un contrôle de l’équité de la procédure dans son ensemble (Ibrahim et autres, précité, §§ 262, 269 et 273, Beuze, précité, § 141). Parmi les facteurs susceptibles d’établir que la procédure a été équitable dans son ensemble, figure « l’utilisation faite des preuves, et en particulier le point de savoir si elles sont une partie intégrante ou importante des pièces à charge sur lesquelles s’est fondée la condamnation, ainsi que la force des autres éléments du dossier » (Ibrahim et autres, précité, § 274, Simeonovi, précité, § 120, Beuze, précité, § 150, et Bloise, précité, § 57). Dans le cadre de l’examen au cas par cas auquel la Cour se livre, ce qui implique nécessairement une appréciation susceptible de varier en fonction des circonstances particulières de chaque affaire, ce facteur s’avère crucial. À ce titre, elle estime important de souligner, comme elle l’a fait dans d’autres affaires relatives à l’article 6 § 1 de la Convention dans lesquelles un examen de l’équité globale de la procédure était en cause, qu’elle ne doit pas s’ériger en juge de quatrième instance. Lors de l’examen de l’équité globale de la procédure tel que celui exigé par l’article 6 § 1, elle est toutefois appelée à examiner soigneusement le déroulement de la procédure au niveau interne, un contrôle très strict s’imposant lorsque la restriction au droit d’accès à un avocat ne repose sur aucune raison impérieuse (Beuze, précité, §§ 148 et 194, Bloise, précité, et Brus c. Belgique, no 18779/15, § 36, 14 septembre 2021).

90. Dans la présente affaire, la Cour relève que la cour d’appel, aussi regrettable que soit le fait qu’elle n’ait pas, en procédant à l’analyse de l’impact des restrictions litigieuses, tiré toutes les conséquences qui s’évinçaient de l’absence de l’assistance d’un avocat et de notification du droit de garder le silence lors de l’audition libre pour les droits de la défense du requérant, s’est principalement fondée, pour prononcer sa condamnation pénale, sur des éléments à forte valeur probante n’ayant aucun lien avec l’audition libre. Elle en déduit, que, dans les circonstances de l’espèce, les déclarations effectuées pendant cette dernière n’ont, en définitive, joué qu’un rôle accessoire dans la condamnation du requérant (voir, a contrario, Ibrahim et autres, précité, § 309, Rodionov c. Russie, no 9106/09, § 168, 11 décembre 2016, Beuze, précité, § 193, et Bloise, précité, § 58).

91. Compte tenu de ce qui précède et dans le cadre du contrôle auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour estime que la procédure pénale menée à l’égard du requérant, considérée dans son ensemble, a permis, dans les circonstances de l’espèce, de remédier aux lacunes procédurales survenues durant l’audition libre (Bloise, précité, § 60).

92. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 c) de la Convention.”

Evenmin achtte het Hof de overall fairness geschonden in de strafzaak tegen Doyle – die een vergismoord had gepleegd tijdens een criminal gang feud – hoewel Doyle het recht was ontzegd ‘to having [his] lawyer physically present during police interview.’ Het Hof overwoog in Doyle v. Ireland,48.dat

“(…) in the circumstances of the present case, notwithstanding the very strict scrutiny that must be applied where, as here, there are no compelling reasons to justify a restriction of the accused’s right of access to a lawyer, when considered as a whole the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced.”

De zaak Merahi en Delahaye tegen Frankrijk49.betrof onder meer het in brand steken van een bus. Merahi was daarvoor niet aangehouden, maar wel opgeroepen voor een ‘vrij verhoor’ (audition libre) op het politiebureau. Hij werd op de hoogte gebracht van de tegen hem ingebrachte beschuldiging, maar niet van de mogelijkheden om de audition op elk moment te beëindigen en om van een zwijgrecht gebruik te maken, en hij werd niet bijgestaan door een advocaat. Merahi verklaarde dat hij en Delahaye de bus in brand hadden gestoken, waarna zij beiden werden aangehouden. Het EHRM, verwijzende naar de zaak Beuze v. België, achtte deze gang van zaken niet fair wegens het ontbreken van bijstand door een advocaat, het niet-geven van de cautie en het gegeven dat Merahi’s verklaring een doorslaggevende rol had gespeeld in de uitkomst van de strafprocedure:

“87. Il apparaît ainsi que les déclarations recueillies lors de l’audition libre ont constitué une partie intégrante et importante des éléments de preuve sur lesquels a reposé la condamnation des requérants.

88. La Cour considère qu’en l’espèce, c’est la conjonction des différents facteurs précités et non chacun d’eux pris isolément qui a rendu la procédure inéquitable dans son ensemble (Beuze, précité, § 194, Olivieri, précité, § 40) : l’absence d’assistance d’un avocat, l’absence de notification du droit de garder le silence et du droit de quitter les lieux, qui ont contribué à ce qu’il s’auto-incrimine, et la part déterminante prise, dans l’issue de la procédure pénale, par les déclarations recueillies lors de l’audition libre (la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel infirmant la relaxe prononcée par le tribunal correctionnel).

89. Compte tenu de tout ce qui précède et du contrôle strict auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour conclut que la procédure pénale menée à l’égard de M. Merahi, considérée dans son ensemble, n’a pas permis de remédier aux graves lacunes procédurales survenues pendant l’audition libre.

90. Partant, il y a eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention en ce qui concerne M. Merahi.”

[volgt een schadevergoeding ad € 3.600; PJW]

Zoals uit de bovenstaande citaten al volgt, bepaalt niet het EVRM of het EHRM welke gevolgen voor het gebruik van bewijsmateriaal verbonden moeten worden aan een onevenredige beperking of schending van een of meer van de waarborgen ex art. 6 EVRM bij de vergaring van dat bewijsmateriaal. Dat is aan het nationale recht, mits de betrokken nationaalrechtelijke strafprocedure als geheel maar fair is. In de zaak Schenk v. Switzerland,50.over een vervolging wegens een opdracht tot moord, overwoog het EHRM expliciet dat in beginsel alleen het nationale procesrecht gaat over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Hij overwoog als volgt over het (strafrechtelijke) gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen opnamen van een telefoongesprek:

“45. According to Article 19 of the Convention, the Court’s duty is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting States in the Convention. In particular, it is not its function to deal with errors of fact or of law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention.

46. While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk’s trial as a whole was fair.

47. Like the Commission it notes (…) that the rights of the defence were not disregarded. (….).”

De Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights - Right to a fair trial (criminal limb), gepubliceerd door het secretariaat van het EHRM vermeldt onder meer (ik laat voetnoten weg):

“c. Legal assistance

i. Access to a lawyer

a. Scope of the right

450. The right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer is one of the fundamental features of a fair trial (Salduz v. Turkey [GC], 2008, § 51; Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], 2016, § 255; Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 112; Beuze v. Belgium [GC], 2018, § 123). As a rule, a suspect should be granted access to legal assistance from the moment there is a “criminal charge” against him or her within the autonomous meaning of the Convention (Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 110). In this connection, the Court has stressed that a person acquires the status of a suspect calling for the application of the Article 6 safeguards not when that status is formally assigned to him or her, but when the domestic authorities have plausible reasons for suspecting that person’s involvement in a criminal offence (Truten v. Ukraine, 2016,§ 66; Knox v. Italy, 2019, § 152; contrast Bandaletov v. Ukraine, 2013, §§ 61-66, concerning voluntary statements made by an applicant as a witness; and Sršen v. Croatia (dec.), 2019, §§ 43-45, concerning the obtaining of routine information, including the taking of blood samples, from the participants of a road accident).

451. Thus, for instance, the right of access to a lawyer arises when a person is taken into custody and questioned by the police (Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 111; Sîrghi v. Romania, 2016, § 44) as well as in instances where a person was not deprived of liberty but is summoned for a questioning by the police concerning the suspicion of his or her involvement in a criminal offence (Dubois v. France, 2022, §§ 45-46 and 69-75). (…).

452. In Beuze v. Belgium [GC] (2018, §§ 125-130), drawing on its previous case-law, the Court explained that the aims pursued by the right of access to a lawyer include the following: prevention of a miscarriage of justice and, above all, the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused; counterweight to the vulnerability of suspects in police custody; fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police; ensuring respect for the right of an accused not to incriminate him/herself and to remain silent, which can – just as the right of access to a lawyer as such – be guaranteed only if he or she is properly notified of these rights. In this connection, immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the lack of appropriate information on rights.

453. In Beuze v. Belgium [GC] (2018, §§ 133-134) the Court also elaborated on the content of the right of access to a lawyer. It distinguished two minimum requirements as being: (1) the right of contact and consultation with a lawyer prior to the interview, which also includes the right to give confidential instructions to the lawyer, and (2) physical presence of the lawyer at the initial police interview and any further questioning during the pre-trial proceedings. Such presence must ensure legal assistance that is effective and practical.

454. (…).

455. In Doyle v. Ireland, 2019, the applicant was allowed to be represented by a lawyer but his lawyer was not permitted in the police interview as a result of the relevant police practice applied at the time. The Court found no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention. It considered that, notwithstanding the impugned restriction on the applicant’s right of access to a lawyer during the police questioning, the overall fairness of the proceedings had not been irretrievably prejudiced. In particular, it laid emphasis on the following facts: the applicant had been able to consult his lawyer; he was not particularly vulnerable; he had been able to challenge the admissibility of evidence and to oppose its use; the circumstances of the case had been extensively considered by the domestic courts; the applicant’s conviction had been supported by significant independent evidence; the trial judge had given proper instructions to the jury; sound public-interest considerations had justified prosecuting the applicant; and there had been important procedural safeguards, namely all police interviews had been recorded on video and made available to the judges and the jury and, while not physically present, the applicant’s lawyer had the possibility, which he used, to interrupt the interview to further consult with his client.

456. (…).

457. In addition, the Court has indicated that account must be taken, on a case-by-case basis, in assessing the overall fairness of proceedings, of the whole range of services specifically associated with legal assistance: discussion of the case, organisation of the defence, collection of exculpatory evidence, preparation for questioning, support for an accused in distress, and verification of the conditions of detention (ibid., § 136).

(…).”

Het Hof van Justitie van de EU

De zaak Italmoda51.betrof een belanghebbende (onderneming) die computeronderdelen inkocht in onder meer Nederland en ze verkocht aan afnemers in Italië. Zij bracht de haar in rekening gebrachte inkoop-BTW in aftrek. De leveringen aan de Italiaanse afnemers gaf zij aan met toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen. In Nederland was aan de wettelijke vereisten voor aftrek voldaan, maar de belanghebbende wist of had moeten weten dat zij in een BTW-fraudeketen zat waarvan de frauduleuze schakel in Italië zat. Nederland kon echter op basis van nationaal recht aftrek niet weigeren. Het HvJ oordeelde dat als de belanghebbende moet weten dat hij onderdeel is van een fraudeketen, de bevoegdheid tot aftrekweigering rechtstreeks uit het Unierecht zelf volgt. Dit is een hoogst interessant arrest omdat het riekt naar omgekeerde verticale directe werking van een EU-richtlijn (ten nadele van de burger), iets wat het HvJ EU altijd heeft afgewezen.52.Kennelijk werkt het ongeschreven algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik en fraude verbiedt wél rechtstreeks ten nadele van de (culpoos)(frauderende) burger, zélfs als daardoor de neutraliteit van de BTW-heffing verstoord zou worden. Het EU-recht lijkt de nationale autoriteiten aldus de weigering van aftrek mede punitief te gebruiken in geval van geconstateerde fraude waarvan de belastingplichtige de hoed en de rand gekend moet hebben, maar het HvJ oordeelde dat aftrekweigering in een dergelijk geval niet het karakter van een straf heeft in de zin van art. 6 EVRM en art. 47 EU-Handvest:

“41 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij in het kader van intracommunautaire leveringen deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude, het recht op aftrek van de voorbelasting uit hoofde van artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn, het recht op vrijstelling neergelegd in artikel 28 quater, A, sub a, van deze richtlijn, en het recht op teruggaaf van de btw uit hoofde van artikel 28 ter, A, lid 2, van deze richtlijn te weigeren indien de nationale wet niet in een dergelijke weigering voorziet.

42 Ter beantwoording van deze vraag moet er (…) aan worden herinnerd dat de bestrijding van fraude, belastingontwijking en mogelijke misbruiken een doel is dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie met name arresten Halifax e.a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 71; Kittel en Recolta Recycling, C‑439/04 en C‑440/04, EU:C:2006:446, punt 54, en Mahagében en Dávid, C‑80/11 en C‑142/11, EU:C:2012:373, punt 41).

43 In deze context heeft het Hof herhaalde malen onderstreept dat justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht kunnen doen (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 54; Fini H, C‑32/03, EU:C:2005:128, punt 32, en Maks Pen, C‑18/13, EU:C:2014:69, punt 26).

44 Het Hof heeft hieruit in vaste rechtspraak over het in de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek van de btw ten eerste afgeleid dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat om dat recht te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 55; Bonik, C‑285/11, EU:C:2012:774, punt 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punt 26).

45 Ten tweede blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat deze consequentie van misbruik of fraude in beginsel ook aan het recht op vrijstelling uit hoofde van een intracommunautaire levering kleeft (zie in die zin arresten R., C‑285/09, EU:C:2010:742, punt 55, en Mecsek-Gabona, C‑273/11, EU:C:2012:547, punt 54).

46 Ten derde vormt een eventuele weigering van een recht ontleend aan de Zesde richtlijn, (..) de afspiegeling van het in punt 43 van dit arrest genoemde algemene beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog aanspraak kan maken op rechten die voortvloeien uit het rechtsstelsel van de Unie, zodat het in algemene zin aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een dergelijk recht te weigeren, om welk btw-recht het bij de betrokken fraude ook gaat, met inbegrip van het recht op teruggaaf van de btw.

47 Anders dan de Commissie betoogt, kan deze gevolgtrekking niet worden ontkracht door het gegeven dat laatstgenoemd recht van bijzondere aard is doordat het een correctiemechanisme vormt waarmee de belastingneutraliteit bij bepaalde intracommunautaire leveringen kan worden gewaarborgd.

48 In dat verband moet worden opgemerkt dat uit de in punt 44 van dit arrest aangehaalde rechtspraak volgt dat de kernfunctie die het in artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek in het btw-stelsel heeft met het oog op de waarborg van volkomen belastingneutraliteit er niet aan in de weg staat dat dat recht wordt geweigerd aan een belastingplichtige in geval van deelname aan fraude (zie in die zin met name arresten Bonik, EU:C:2012:774, punten 25‑27 en 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punten 24‑26). Evenmin kan de specifieke functie van het recht op teruggaaf van de btw met het oog op de waarborg van de neutraliteit van de btw eraan in de weg staan dat dat recht in een dergelijk geval aan een belastingplichtige wordt geweigerd.

49 Gelet op de voorgaande overwegingen staat het in beginsel aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om in de Zesde richtlijn neergelegde rechten waarop aanspraak wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik te weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met een intracommunautaire levering, zoals de rechten in het hoofdgeding.

50 Daarnaast moet worden opgemerkt dat dit volgens vaste rechtspraak niet alleen geldt wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punten 45, 46, 56 en 60, en Bonik, EU:C:2012:774, punten 38‑40).

51 – 54 (….). [opdracht tot zo richtlijnconform mogelijke uitleg van het Nederlandse recht; PJW]

55 Zelfs al kan een richtlijn volgens vaste rechtspraak uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen opleggen en kan zij als zodanig niet door een lidstaat tegenover een particulier worden ingeroepen (zie met name arresten Pfeiffer e.a., C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punt 108, en Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punt 46), zoals Italmoda heeft aangevoerd, de weigering van een recht naar aanleiding van fraude, zoals in casu, wordt niet bestreken door de situatie waarop deze rechtspraak ziet.

56 Integendeel, zoals in de punten 43 en 46 van dit arrest is opgemerkt, strookt die weigering met het beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog een beroep kan doen op het Unierecht, daar de Unieregeling niet zo ruim mag worden toegepast dat zij gevallen van misbruik dan wel bedrog dekt (zie in die zin arresten Halifax e.a., EU:C:2006:121, punten 68 en 69, en Collée, C‑146/05, EU:2007:549, punt 38).

57 Voor zover misbruik of fraude geen grondslag kunnen bieden voor een recht dat is neergelegd in de rechtsorde van de Unie, betekent de weigering van een voordeel ontleend aan, in casu, de Zesde richtlijn dus niet dat een verplichting wordt opgelegd aan de betrokken particulier uit hoofde van die richtlijn, maar deze weigering is louter de consequentie van de vaststelling dat in werkelijkheid niet is voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn met betrekking tot dat recht zijn neergelegd om het gewenste voordeel te verkrijgen (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 53, en FIRIN, C‑107/13, EU:C:2014:151, punt 41).

58 Derhalve gaat het er in een dergelijk geval eerder om dat de belastingplichtige geen aanspraak kan maken op een recht dat is neergelegd in de Zesde richtlijn en waarvoor niet is voldaan aan de objectieve criteria voor de verlening ervan vanwege fraude bij de handeling die door de belastingplichtige zelf is verricht of vanwege de frauduleuze aard van een keten van handelingen waaraan hij deelnam als geheel, zoals in punt 50 van dit arrest is uiteengezet.

59 In een dergelijk geval is geen uitdrukkelijke autorisatie voor de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties vereist om een voordeel uit hoofde van het gemeenschappelijke btw-stelsel te weigeren, aangezien deze consequentie moet worden gezien als inherent aan het stelsel.

60 Voorts kan een belastingplichtige die de voorwaarden voor een recht heeft geschapen louter door deel te nemen aan frauduleuze handelingen, anders dan Italmoda heeft gesteld, kennelijk niet op goede gronden een beroep doen op het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht (zie in die zin arresten Breitsohl, C‑400/98, EU:C:2000:304, punt 38, en Halifax e.a., EU:C:2006:121, punt 84).

61 Aangezien, tot slot, de weigering van een recht dat voortvloeit uit het gemeenschappelijke btw-stelsel in geval van betrokkenheid van de belastingplichtige bij fraude louter de consequentie is van het ontbreken van de daarvoor in de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn vereiste voorwaarden, vormt die weigering (…) geen straf of sanctie in de zin van artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, of van artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie in die zin arresten Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 56; Halifax e.a., EU:C:2006:121, punt 93, en Döhler Neuenkirchen, C‑262/10, EU:C:2012:559, punt 43).

62 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.”

De A-G Szpunar had in deze zaak onder meer als volgt geconcludeerd:

“60. Wanneer de uit het btw-stelsel voortvloeiende rechten worden geweigerd omdat de belastingplichtige betrokken is bij fraude, vormt dit evenmin, zoals Italmoda in haar opmerkingen beweert, een „straf in materiële zin”, die krachtens artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…) en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet zijn vastgesteld in een eerdere wettelijke bepaling. Aangezien de goede trouw van de belastingplichtige een voorafgaande voorwaarde is voor de verkrijging van deze rechten, moet de weigering ervan niet worden aangemerkt als een sanctie, maar als een element dat inherent is aan het btw-stelsel.”

De belastingplichtigen in de zaak Italmoda hebben na uw einduitspraak een klacht ingediend bij het EHRM , dat op zijn website over die nog aanhangige zaak vermeldt dat “the applicants complain that they were subjected to a criminal sanction for which there was no basis in national law,”53.dezelfde stelling dus die onze belanghebbende inneemt.

De zaak WebMindLicenses54.betrof een Hongaarse vennootschap die know how via een licentieovereenkomst had overgedragen aan een in Portugal gevestigde vennootschap. De Hongaarse belastingdienst betwijfelde of de know how wel echt vanuit Portugal werd geëxploiteerd en hief BTW na. De belastingdienst baseerde zich daarbij op telefoongesprekken en e-mails die zonder de vereiste rechterlijke machtiging afgeluisterd c.q. inbeslaggenomen waren in een niet-afgesloten parallel strafrechtelijk onderzoek waarvan de vennootschap niet op de hoogte was. Het HvJ oordeelde dat het Unierecht zich niet verzet tegen het gebruik in een administratieve procedure van bewijs dat in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure is verkregen, mits de door het Unierecht, met name het EU-Handvest, gewaarborgde rechten worden geëerbiedigd en dat als die rechten worden geschonden, het aldus onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel niet gebruikt kan worden:

“69 Aangaande de omvang en de uitlegging van de door het Handvest gewaarborgde rechten bepaalt artikel 52, lid 1, ervan dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden vastgesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

70 (…).

71 Aangezien het afluisteren van telefoongesprekken een inmenging vormt in de uitoefening van het door artikel 8, lid 1, van het EVRM gewaarborgde recht [privacy; PJW] [….], vormt dit (…) ook een beperking op de uitoefening van het in artikel 7 van het Handvest neergelegde overeenstemmende recht.

72 Hetzelfde geldt voor de inbeslagname van e-mails tijdens huiszoekingen in de bedrijfslokalen of handelsruimte van een natuurlijke persoon of in de lokalen van een handelsvennootschap, die ook een inmenging in de uitoefening van het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht vormt (…).

73 Dergelijke beperkingen kunnen derhalve slechts worden gesteld indien zij bij wet zijn vastgesteld en, met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang.

74 Wat het evenredigheidsbeginsel betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de maatregelen die de lidstaten kunnen vaststellen, overeenkomstig dit beginsel niet verder mogen gaan dan wat nodig is ter bereiking van de doelstellingen om de juiste heffing van de btw en de voorkoming van fraude te waarborgen (arrest R., C-285/09, EU:C:2010:742, punt 45).

75 Aangezien in het hoofdgeding telefoongesprekken zijn afgeluisterd en e-mails in beslag zijn genomen in een strafprocedure, moeten het doel en de noodzaak daarvan tegen de achtergrond van deze procedure worden beoordeeld.

76 Aangezien (…) de bestrijding van belastingfraude, belastingontwijking en eventueel misbruik een doel is dat door de btw-richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie (…) Halifax e.a, C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 71), wordt met onderzoeksmaatregelen die in een strafprocedure worden uitgevoerd met name om strafbare feiten op dat gebied te vervolgen, een doel nagestreefd dat beantwoordt aan een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang.

77 Aangaande het onderzoek naar de noodzaak van de onderzoeksmaatregelen zij opgemerkt dat de belastingdienst ter terechtzitting heeft verklaard dat de e-mails zonder rechterlijke machtiging in beslag zijn genomen. Bij gebreke van een voorafgaande rechterlijke machtiging vereist de bescherming van individuen tegen willekeurige inbreuken door de openbare macht op de door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten een wettelijk kader en strikte beperkingen voor een dergelijke inbeslagname (zie EHRM, Camenzind v Zwitserland, 16 december 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-VIII, § 45). Deze inbeslagname kan dus slechts met dat artikel 7 verenigbaar zijn indien de nationale wetgeving en praktijk passende en toereikende waarborgen tegen misbruik en willekeurig optreden bieden [zie met name EHRM, Funke v Frankrijk, 25 februari 1993, serie A nr. 256‑A, § 56‑57; Miailhe v Frankrijk (nr. 1), 25 februari 1993, serie A nr. 256‑C, § 37‑38, en Société Colas Est e.a. v Frankrijk, reeds aangehaald, § 48‑49].

78 In het kader van dat onderzoek is het de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging tot op zekere hoogte werd gecompenseerd door de mogelijkheid voor de persoon tegen wie de inbeslagname was gericht, om te verzoeken om een rechterlijke toetsing a posteriori van zowel de wettigheid als de noodzaak van deze inbeslagname, waarbij deze toetsing in de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval doeltreffend moet zijn (zie EHRM, Smirnov v Rusland, nr. 71362/01, § 45, EHRM 2007‑VII).

(…).

86 Met betrekking tot (…) het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en de gevolgen die dienen te worden getrokken uit een schending van de door het Unierecht gewaarborgde rechten, zij eraan herinnerd dat ingevolge dat artikel eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte onder de in dat artikel gestelde voorwaarden.

87 De doeltreffendheid van de door dit artikel gewaarborgde rechterlijke toetsing vereist dat de rechterlijke instantie die de wettigheid toetst van een beslissing die een uitvoering van het Unierecht vormt, kan controleren of bij de verkrijging en het gebruik van de bewijzen waarop die beslissing steunt, de door dit recht en inzonderheid het Handvest gewaarborgde rechten niet zijn geschonden.

88 Aan dat vereiste is voldaan wanneer de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld tegen de beslissing van de belastingdienst om btw na te vorderen, gemachtigd is te controleren of de bewijzen uit een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure waarop deze beslissing steunt, in deze strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met de door het Unierecht gewaarborgde rechten, of op zijn minst zich ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.

89 Is aan dat vereiste niet voldaan en is het recht op een voorziening in rechte dus niet doeltreffend, of in geval van schending van een ander door het Unierecht gewaarborgd recht, moeten de bewijzen die in de strafprocedure zijn verkregen en in de bestuurlijke fiscale procedure zijn gebruikt, buiten beschouwing worden gelaten en moet de aangevochten beslissing, die op deze bewijzen steunt, nietig worden verklaard indien zij als gevolg daarvan grondslag mist.

90 Bijgevolg moet (…) het Unierecht aldus (..) worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat met het oog op de toepassing van artikel 4, lid 3, VEU, artikel 325 VWEU, de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van de btw-richtlijn, de belastingdienst, teneinde het bestaan van misbruik inzake btw aan te tonen, kan gebruikmaken van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten het medeweten van de belastingplichtige zijn verkregen, bijvoorbeeld, door middel van afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails, op voorwaarde dat bij de verkrijging van deze bewijzen in deze strafprocedure en bij het gebruik ervan in de administratieve procedure de door het Unierecht gewaarborgde rechten niet zijn geschonden.

91 In omstandigheden als in het hoofdgeding is het krachtens de artikelen 7, 47 en 52, lid 1, van het Handvest de taak van de nationale rechter die de wettigheid toetst van de beslissing tot navordering van btw die op dergelijke bewijzen steunt, om na te gaan of, ten eerste, het afluisteren van telefoongesprekken en de inbeslagname van e-mails bij de wet vastgestelde en in de strafprocedure noodzakelijke onderzoeksmiddelen waren en, ten tweede, het gebruik door deze dienst van de met deze middelen verkregen bewijzen eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was. Bovendien is het zijn taak om na te gaan of de belastingplichtige in overeenstemming met het algemene beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging in de administratieve procedure de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot deze bewijzen te hebben en over deze bewijzen te worden gehoord. Indien de nationale rechter vaststelt dat deze belastingplichtige deze mogelijkheid niet heeft gehad of dat deze bewijzen in de strafprocedure zijn verkregen of in de administratieve procedure zijn gebruikt met schending van artikel 7 van het Handvest, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en deze beslissing nietig verklaren indien zij als gevolg daarvan grondslag mist. Deze bewijzen moeten eveneens buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze rechter niet gemachtigd is te controleren of zij in de strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met het Unierecht of wanneer hij zich niet op zijn minst ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.”

Het HvJ is al vrij snel van deze centralistische en rigide opvatting teruggekomen, wellicht na kennisneming alsnog van het arrest van het EHRM in de zaak Schenk v. Switzerland uit 1988 (zie 5.21 hierboven). De na WebmindLicenses aan het HvJ voorgelegde zaken La Quadrature du Net55.en Prokuratuur56.betroffen EU-grondrechtelijk onrechtmatige toegangverlening aan justitiële autoriteiten tot verkeers- en locatiegegevens van electronische communicatiemiddelen van personen. Het HvJ kwam op minstens twee punten terug van WebMindLicenses: niet het EU-recht, maar het nationale recht bepaalt in beginsel welk gevolg onrechtmatige bewijsvergaring heeft voor een zaak (nationale procedurele autonomie dus, onder de gebruikelijke voorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van EU-recht) en er zijn minder vergaande gevolgen mogelijk dan bewijsuitsluiting. In Prokuratuur overwoog hij als volgt, nagenoeg gelijkluidend aan zijn arrest in La Quadrature du Net:

“41 (…) gelet op het feit dat de verwijzende rechter is verzocht de op basis van verkeers- en locatiegegevens opgestelde processen-verbaal niet toelaatbaar te verklaren omdat de bepalingen van § 1111 van de wet inzake elektronische communicatie, wat zowel de bewaring van als de toegang tot gegevens betreft, in strijd zijn met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 [moet] in aanmerking worden genomen dat het bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling, in het kader van strafprocedures tegen personen die van strafbare feiten worden verdacht, van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door de algemene en ongedifferentieerde bewaring van dergelijke gegevens, in strijd met het recht van de Unie (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 222), of door een met dat recht strijdige toegang van de nationale instanties tot die gegevens.

42 Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van regels van de Unie ter zake, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen ter vrijwaring van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, op voorwaarde evenwel dat zij niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 Wat meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat de nationale regels inzake aanvaarding en gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dit doel kan volgens het nationale recht niet alleen worden bereikt door een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijselementen, maar ook door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door de inaanmerkingneming van het onrechtmatige karakter ervan bij de straftoemeting (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 225).

44 Bij de beoordeling of informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen, moeten worden uitgesloten, moet met name worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. Een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en moet dat bewijsmiddel uitsluiten om die schending te voorkomen. Bijgevolg brengt het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens dan wel via toegang daartoe door de bevoegde instantie in strijd met dit recht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punten 226 en 227).”

In belanghebbendes geval lijkt mij er geen sprake van dat zij “niet in de gelegenheid [zou] zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die (…) bewijzen, die (…) doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.” De belanghebbende is juist als geen ander in staat om de objectief en uit haar administratie gebleken feiten en haar eerdere eigen verklaringen daarover te becommentariëren. Van enige beperking van hoor en wederhoor of van de rechten van de verdediging lijkt mij in haar geval geen sprake.

De Hoge Raad

Uw strafkamer legde in HR NJ 2009/34957.het Salduz-arrest van het EHRM aldus uit dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat moet kunnen raadplegen, maar niet inhoudt dat een aangehouden verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor, behalve als hij/zij jeugdig is:

“2.4. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor gaat — mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten — de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Niettemin roept de rechtspraak van het EHRM vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. Daartoe dient het navolgende.

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel — dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen — dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.”

Deze uitleg heeft veel kritiek gekregen.58.Het arrest Salduz zelf en het latere EHRM-arrest Ibrahim a.o. v UK59.zijn overigens evenzeer bekritiseerd.60.Ik merk op dat ik r.o. 2.4 niet goed begrijp: van de rechter wordt immers niet gevraagd om ‘een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor’ op te stellen, en te minder om de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten’ daarvan te regelen. Hem wordt slechts gevraagd te beoordelen of de verdachte een eerlijk proces heeft gehad. Dat een ontkennend antwoord op die vraag beleidsmatige, organisatorische en budgettaire implicaties voor de wetgevende en uitvoerende machten kan hebben, laat zich horen.

Uw derde kamer61.oordeelde in 2013 dat de Salduz-rechtspraak van het EHRM niet ziet op gevallen waarin de belanghebbende niet is aangehouden:

"3.10 Met betrekking tot het gebruik van de hiervoor in 3.9.2 bedoelde verklaring van 13 december 2001 wordt in middel III een beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM die inhoudt, kort gezegd, dat aan belanghebbende voor de aanvang van het eerste verhoor de gelegenheid had moeten worden geboden een advocaat te raadplegen (het zogenoemde Salduz-verweer). Aangezien belanghebbende niet was aangehouden, gaat dit verweer niet op (vgl. HR 9 november 2010, UN BN7727, NJ 2010/615, en HR 7 februari 2012, UN BU6908, NJ 2012/115)."

Ruim zes jaar na HR NJ 2009/349, in de zaak HR NJ 2016/52,62.is uw strafkamer van koers veranderd. Zij erkende het recht op bijstand tijdens verhoor, maar alleen prospective, i.e. pas vanaf 1 maart 2016. Zij stelde geen prejudiciële vragen aan Luxemburg of Straatsburg omdat dat een zeer groot aantal lopende strafzaken onaanvaardbaar zou vertragen. Zij gaf als volgt toch de rechtszekerheid waartoe zij in 2009 de wetgever geroepen achtte, die die roep echter nog niet had beantwoord:

“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat ((…) verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het (…) (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van (…) de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en (…) (PbEU L 294).

(…).

Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van (…) art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

(…).

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

Op 6 september 201663.oordeelde uw strafkamer (nogmaals) dat de door u in HR NJ 2016/52 geformuleerde regels inzake het recht op verhoorbijstand en eventuele bewijsuitsluiting bij schending daarvan niet gelden bij schendingen van vóór 1 maart 2016:

“De Hoge Raad heeft in voormeld arrest [HR NJ 2016/52; PJW] de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015. Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”

Sinds de invoering van art. 27c Sv (zie 4.5 hierboven) wordt het recht op verhoorbijstand ook bij een niet-aangehouden verdachte erkend, bijvoorbeeld in HR NJ 2018/243:64.

“2.4 Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.”

Op 8 april 2022 oordeelde uw belastingkamer dat voor het bewijs van een fiscaal beboetbaar vergrijp ‘aannemelijk maken’ niet (meer) voldoende is, maar dat de boetegrondslag en het schuldverband overtuigend moeten worden aangetoond:65.

“3.2 (…). Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund.66.Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.67.Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond.68.”

Op 12 december 2023 heeft mijn ambtgenoot (plv.) Van Wees geconcludeerd69.in een zaak over een – niet-aangehouden – kwetsbare verdachte die vervolgd werd wegens poging tot zware mishandeling en opzettelijke brandstichting. Zij verbleef al 26 jaar in een GGZ-instelling, waar zij werd behandeld voor een autismespectrumstoornis en een persoonlijkheidsstoornis. Voordat zij werd verhoord, was zij erop gewezen dat zij kon zwijgen en recht had op bijstand door een advocaat, maar zij had uitdrukkelijk aangegeven daar geen gebruik van te maken omdat zij dat niet nodig vond. In cassatie betoogde haar advocaat dat het Hof haar verklaring desondanks niet als bewijsmiddel had mogen gebruiken voor de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling, gegeven haar stoornissen, die de verhorende ambtenaren volgens die raadsman hadden moeten nopen haar te laten bijstaan door aan advocaat om vast te stellen of zij wel overzag waar zij van afzag, hoezeer ook was vastgesteld dat zij beschikte over een minstens gemiddelde intelligentie en niet was gebleken dat zij de haar gestelde vragen niet zou hebben begrepen. Mijn ambtgenoot concludeerde dat de wet voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten nog niet voorziet in door de overheid verstrekte of verplichte (rechts)bijstand. Voor een eerlijk proces is echter vereist dat de verdachte er effectief aan heeft kunnen deelnemen. Hij bespeurde een groeiende consensus dat effectieve deelname voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten zoals de verdachte in beginsel eist dat hen rondom het verhoor (consultatie)bijstand moet worden verleend:

“4.22. De wet van 17 november 2016 was niet in de eerste plaats een gevolg van de Salduz-rechtspraak, maar strekte primair tot implementatie van Richtlijn 2013/48/EU24 (hierna: de Richtlijn). Deze richtlijn is in beginsel van toepassing op alle verdachten, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen (art. 2 lid 1 van de Richtlijn). Voor beide categorien verdachten voorziet de Richtlijn in een recht op consultatie- en verhoorbijstand (art. 3 lid 1, lid 2 onder a en lid 3 onder a en b van de Richtlijn). Toch komt ook hier het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten weer terug. Artikel 3 lid 4 van de Richtlijn bepaalt namelijk alleen voor verdachten aan wie de vrijheid is ontnomen dat de lidstaten de noodzakelijke regelingen treffen om ervoor te zorgen dat zij hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk kunnen uitoefenen. Overweging 27 van de Richtlijn is hieraan complementair en legt de verantwoordelijkheid voor rechtsbijstand bij de niet-aangehouden verdachte zelf:

De lidstaten dienen zich ertoe in te spannen om algemene informatie ter beschikking te stellen - bijvoorbeeld op een website of door middel van een folder op het politiebureau - om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. De lidstaten hoeven evenwel geen actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden waarvan de vrijheid niet is ontnomen, bijstand krijgen van een advocaat indien zij zelf niet het nodige hebben gedaan om door een advocaat te worden bijgestaan. Het dient de verdachte of beklaagde vrij te staan contact op te nemen met een advocaat, die te raadplegen en erdoor te worden bijgestaan.

(…).

De gevolgen van een verzuim

De rechtsgevolgen van vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand rondom het verhoor, worden bepaald op basis van art. 359a Sv. De rechter zal bij zijn oordeel of aan een vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening houden met de in 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het overzichtsarrest HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, zoals genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, geeft uitgangspunten voor de toepassing van deze wetsbepaling. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand zijn twee categorien van (de vaststelling van) rechtsgevolgen te herkennen. In de eerste categorie zal het vormverzuim in de regel leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In de tweede categorie is bewijsuitsluiting niet zonder meer aangewezen maar dient een nadere afweging te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

In de eerste categorie valt het geval dat een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit zal in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een raadsman kon raadplegen.70.Het gevolg van bewijsuitsluiting is ook verbonden aan de onterechte afwezigheid van de raadsman tijdens een verhoor van een verdachte dat heeft plaatsgevonden nadat de Richtlijn was gemplementeerd of de implementatietermijn was verstreken.71.In deze categorie valt verder de schending van de in art. 27c lid 2 Sv opgenomen plicht om de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht op consultatiebijstand. Ook dat dient in de regel te leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de betreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.72.

Uw strafkamer oordeelde twee weken geleden als volgt in deze zaak van de kwetsbare verdachte:73.

“2.9. Als de rechter vaststelt dat de verdachte weliswaar tijdens het opsporingsonderzoek te kennen heeft gegeven afstand te doen van het recht op rechtsbijstand voorafgaand of tijdens een verhoor, maar die afstand niet rechtsgeldig is omdat de verdachte als gevolg van de met zijn kwetsbaarheid samenhangende concrete beperkingen niet in staat was zijn wil te bepalen, is in beginsel sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Als daarover verweer wordt gevoerd, moet dat vormverzuim in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die de verdachte zonder rechtsbijstand heeft afgelegd tijdens het (eerste) politieverhoor. Dat rechtsgevolg hoeft echter niet noodzakelijkerwijs aan het vormverzuim te worden verbonden als bewijsuitsluiting niet nodig is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze/België).”

De Centrale Raad van Beroep

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelde in 200974.dat de Salduz-rechtspraak van het EHRM niet inhoudt dat het recht om een advocaat te consulteren ook geldt voor een niet-aangehouden verdachte op wie ook overigens geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast. De zaak betrof een bijstandsuitkering die ten onrechte was afgestemd op een alleenstaande hoewel een gezamenlijke huishouding bestond, hetgeen onder meer bleek uit verklaringen die de uitkeringsgerechtigde had afgelegd tijdens huisbezoek door controlerende ambtenaren. In de procedure over herziening, terugvordering en verlaging van de bijstand betoogde de betrokkene dat hij niet aan die verklaring kon worden gehouden. De CRvB overwoog:

"4.9 Appellant heeft onder verwijzing naar de arresten van het (…) (…. EHRM) van 27 november 2008, 36391/01 (Salduz), UN BH0679 en 11 december 2008, 4268/04 (Panovits), UN BH0680, betoogd dat hij niet aan zijn verklaring kan worden gehouden, omdat hij op dat moment niet in de gelegenheid was gesteld om zich te laten bijstaan door een raadsman. De Raad volgt appellant niet in zijn betoog. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 19 mei 2009, UN BI6036) strekt de bescherming van artikel 6, derde lid, van het (…) (EVRM) zich niet tot appellant uit wat betreft de herziening en de terugvordering van de bijstand, omdat het daarbij niet gaat om een strafrechtelijke procedure. Met betrekking tot de betekenis van genoemde arresten voor de onderhavige als 'criminal charge' aan te merken opgelegde maatregel [verlaging van de bijstand, PJW] overweegt de Raad - onder verwijzing naar en aansluitend bij de arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2009, UN BH3079, BH3081 en UN BH3084 - het volgende. Uit genoemde rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op (rechts)bijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit die rechtspraak kan niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij een politieverhoor, tenzij bijvoorbeeld sprake is van een aangehouden jeugdige verdachte. De jurisprudentie van het EHRM biedt naar het oordeel van de Raad geen aanknopingspunten voor het standpunt van appellant dat de strafrechtelijke waarborgen zo ver gaan dat bedoeld recht om een advocaat te consulteren ook moet gelden in een situatie waarin geen sprake is van een aangehouden verdachte op wie een vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast."

Deze regel is door de CRvB herhaald in 2012, 2014 en 2016.75.

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven76.verwees in 2014 naar de in 5.35 hierboven geciteerde bijstandsuitspraak van de CRvB uit 2009. Volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) plaatste appellant software op computers van eindgebruikers zonder ze daarbij te informeren over de doeleinden van die software en zonder de gelegenheid te bieden de installatie ervan te weigeren. Hierdoor werd onder meer reclamesoftware geïnstalleerd. De appellant betoogde dat hij tijdens een bij hem afgelegd huisbezoek door toezichthouders van de ACM al verdachte was, waardoor de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing waren en de tijdens dat bezoek door hem afgelegde verklaringen niet gebruikt konden worden voor het bewijs. Het CBb ging daar niet in mee:

“5.6 Appellant heeft betoogd dat hij niet aan zijn tijdens het huisbezoek afgelegde verklaring kan worden gehouden, omdat hij op dat moment niet in de gelegenheid is gesteld om zich te laten bijstaan door een raadsman. Het College overweegt hierover het volgende. Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman. Uit het Salduz-arrest (EHRM 27 november 2008, AB 2010, 82) kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze rechtspraak omvat naar het oordeel van het College, die in dit verband aansluit bij ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968, niet het recht om een advocaat te consulteren in de situatie waarin, zoals hier, geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast en appellant niet minderjarig was.”

De Rechtbank Midden-Nederland

De Rechtbank Midden-Nederland heeft eind 2022 een beroep op de Salduz-rechtspraak gehonoreerd77.in een zaak van een werkgever aan wie in 2021 een bestuurlijke boete ad € 144.000 was opgelegd voor 36 overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) omdat hij in 2018 36 Oekraïners heeft te werk gesteld zonder tewerkstellingsvergunning. Bovendien had de Staatssecretaris van SZW de werkgever openbaarmaking van de inspectiegegevens aangezegd en een waarschuwing preventieve stillegging opgelegd. Onder verwijzing naar de Hofuitspraak in onze zaak oordeelde de Rechtbank dat de arbeidsinspecteurs de werkgever voorafgaand aan het verhoor op diens recht op verhoorbijstand hadden moeten wijzen. Het verhoor vond plaats aan het einde van de inspectie, waardoor het een handeling was waaraan de werkgever de verwachting kon ontlenen dat hem een boete zou worden opgelegd. Anders dan het Hof in onze zaak, achtte de Rechtbank in die WAV-zaak de verklaring van de werkgever wél bruikbaar als bewijsmiddel omdat zij de werkgever niet in diens verdedigingsbelang geschaad achtte. De Rechtbank baseerde zich rechtstreeks op art. 6 EVRM en achtte daarom niet relevant het beroep van de Staatssecretaris op de volgens hem beperkte reikwijdte van Richtlijn 2013/48/EU (zie 4.14 hierboven), die beperkt zou zijn tot strafrechtelijke procedures:

“2.1.3 De rechtbank stelt vast dat het opleggen van de Wav-boete, waarbij aan de overtreder een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldbedrag wordt opgelegd, een bestraffende sanctie is en daarom kan worden aangemerkt als een tegen eiser ingestelde vervolging (‘criminal charge’) in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Vanaf het moment dat een criminal charge bestaat, gelden de waarborgen van artikel 6 van het EVRM (en van de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).78.Eén van die waarborgen houdt kort gezegd in dat een ieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht op bijstand van een raadsman heeft (volgens artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM). Dit vloeit dus rechtstreeks voort uit het EVRM. Het doet er daarom niet toe of de Wav-boete al dan niet onder de reikwijdte van de Richtlijn (die is geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering (Sv)) valt.

De vraag is vervolgens of uit dit in artikel 6 van het EVRM opgenomen recht ook voortvloeit dat iemand moet worden geïnformeerd over de mogelijkheid van rechtsbijstand. De rechtbank vindt van wel. Op deze manier kan immers ervoor worden gezorgd dat iemand ook daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn recht op rechtsbijstand uit te oefenen. Het is in die zin dan ook een logische uitleg van het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht. De rechtbank vindt hiervoor bovendien steun in de uitleg die de Uniewetgever aan het recht op rechtsbijstand in de zin van artikel 6 van het EVRM geeft in Richtlijn 2012/13/EU en in de Richtlijn, de uitleg die onze nationale wetgever daaraan geeft in artikel 27c, tweede lid, van het Sv en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 202279..

De rechtbank merkt nog op dat de Richtlijn 2012/13/EU en de Richtlijn onderscheid maken tussen lichte strafbare feiten en andere (zwaardere) strafbare feiten. Voor de lichte strafbare feiten, zoals omschreven in beide richtlijnen, geldt een lager beschermingsniveau. Het feit waarvan eiser verdacht wordt, en waarvoor verweerder een boete van € 144.000,- heeft opgelegd, kwalificeert echter niet als een licht strafbaar feit.

Het bovenstaande betekent dat vanaf het moment dat sprake is van een criminal charge iemand moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand. De vraag is vanaf welk moment dat is. In eerdere jurisprudentie is het uitgangspunt geformuleerd dat een criminal charge aanvangt vanaf het moment waarop het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan aan hem een boete zal opleggen.80.In de jurisprudentie over de redelijke termijn wordt daarvoor aangesloten bij het voornemen tot boeteoplegging.81.Dat hoeft echter niet. Er kan ook al eerder sprake zijn van een criminal charge, waarbij de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn. Het bestuursorgaan kan immers al eerder een handeling verrichten waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.82.

In deze zaak vindt de rechtbank dat aan de orde. Op het moment dat het verhoor van eiser plaatsvond was sprake van een handeling waaraan eiser de verwachting kon ontlenen dat verweerder hem een boete zou opleggen. De arbeidsinspecteurs hebben immers al vanaf 28 augustus 2018 onderzoek verricht naar de overtredingen van de Wav. De arbeidsinspecteurs hebben eerder gesproken met eiser en e-mailcontact met hem gehad. Eiser is pas op 9 mei 2019 verhoord. Het verhoor lijkt een sluitstuk van het onderzoek te zijn, waarna alleen nog e-mailcontact is geweest met het Liaisonbureau van de Inspectie SZW voordat het onderzoek is gesloten. Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van het horen van eiser al een verdenking jegens eiser bestond. De verklaringen die eiser tijdens dat verhoor heeft afgelegd dragen bij aan de feitelijke onderbouwing van de verdenking die tegen hem bestaat. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hadden daarom eiser voorafgaand aan het verhoor moeten informeren en moeten wijzen op de mogelijkheid van gehoorbijstand.83.Nu zij dat niet hebben gedaan is sprake van een vormverzuim. In zoverre slaagt de beroepsgrond.

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dit vormverzuim ook moet leiden tot uitsluiting van de verklaring van eiser als bewijs, zoals door eiser wordt gevraagd. Daarbij gaat het erom of eiser zodanig in zijn belangen is geschaad door het ontbreken van de gehoorbijstand dat zijn verklaring buiten beschouwing gelaten moet worden.84.De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Eiser heeft immers zijn verklaring, nadat hij die heeft doorgelezen, voor akkoord ondertekend, is niet teruggekomen op zijn verklaring en hij heeft niet gesteld dat de verklaring onder dwang is afgegeven. Ook is de verklaring van eiser op de zitting, anders dan in de gronden van beroep is aangevoerd, in lijn met wat hij eerder bij de arbeidsinspecteurs heeft gezegd.

Dat alles maakt dat de rechtbank vindt dat eiser niet in zijn belangen wordt geschaad als zijn verklaring wordt meegenomen. Aangezien eiser verder geen andere gronden heeft aangevoerd tegen het boeterapport, zal de rechtbank als uitgangspunt voor haar beoordeling uitgaan van wat is opgenomen in het boeterapport.”

Tegen deze uitspraak loopt hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De zitting vond plaats op 12 december 2023.