HR, 30-06-2009, nr. 08/03991

Het eerste middel klaagt er over dat het Hof in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM voor het bewijs van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten gebruik heeft gemaakt van de verklaring die de verdachte bij de politie aflegde zonder dat uit het dossier blijkt dat verdachte erop is gewezen dat hij het recht heeft zich bij of voorafgaand aan het verhoor te verstaan met een advocaat.

Deze klacht verdient bijzondere aandacht vanwege twee recente uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het gaat om EHRM 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkey), waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, en om EHRM 11 december 2008, 4268/04, (Panovits v. Cyprus), dat na het indienen van de schriftuur werd gewezen. In beide zaken was sprake van een minderjarige verdachte die zonder rechtsbijstand was gehoord door de politie en wiens verklaringen, hoewel achteraf betwist, voor het bewijs waren gebezigd. In beide arresten oordeelde het Europese Hof dat art. 6 EVRM was geschonden.

Deze arresten zijn niet onopgemerkt gebleven. Zij haalden de landelijke pers1.; de eerste vakpublicaties zijn inmiddels verschenen.2. Er zijn kamervragen gesteld waarop de minister van Justitie op 28 januari 2009 heeft geantwoord dat nader onderzoek nodig is om de precieze betekenis van het arrest vast te stellen. Hij zegde toe de Kamer vóór Pasen te berichten over de consequenties van de uitkomsten van dit onderzoek ‘ten aanzien van het bestaande beleid of het geldende recht’.3. Het Openbaar Ministerie heeft een vrijblijvend advies naar de verschillende parketten gezonden over hoe te handelen4.. Een uitspraak van de voorzieningenrechter is gevraagd5.. Onbegrijpelijk is dit alles bepaald niet. De arresten kunnen grote consequenties hebben voor de Nederlandse strafrechtspleging. Op de korte termijn speelt vooral de vraag of de advocaat moet worden toegelaten tot het politieverhoor. Op de wat langere termijn speelt de vraag welke consequenties de arresten moeten of zullen hebben voor onder meer de regeling van het voorarrest, de gefinancierde rechtsbijstand en, niet te vergeten, de opsporing. Naar het zich laat aanzien zal het (eerste) politieverhoor als middel van waarheidsvinding sterk aan betekenis inboeten. De behoefte aan vervangende (privacygevoelige) opsporingsmethoden zal daardoor mogelijk toenemen.6.

Het gaat hier om een problematiek die primair op het bord van de wetgever ligt. Van de vraag of en in hoeverre de wettelijke regeling aanpassing behoeft, moet de rechter gepaste afstand bewaren. Dat neemt niet weg dat de beide arresten van het Europese Hof acute rechtsvragen oproepen, waarmee de rechterlijke macht wordt geconfronteerd. Over de beantwoording van die vragen bestaat grote rechtsonzekerheid. Het is daarom wenselijk dat de Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling (zijn aandachtsgebied bij uitstek) op zo kort mogelijke termijn althans een begin van duidelijkheid verschaft.

Het is met het oog daarop dat ik mij enige beschouwingen veroorloof die de bespreking van het in deze zaak voorgedragen cassatiemiddel in zoverre te buiten gaan dat zij voor de afdoening van dat middel maar ten dele van belang zijn. Het gaat daarbij om het schetsen van een algemeen kader, om het formuleren van algemene gezichtspunten die richtinggevend zijn voor de beoordeling van klachten als de onderhavige in concrete gevallen. Meer is niet beoogd. Een pasklaar antwoord op alle vragen die rijzen, houdt het navolgende niet in. Wel een richting waarin het antwoord gezocht zou kunnen worden.

Ik geeft de Hoge Raad in overweging in de motivering van zijn in deze zaak te geven uitspraak inzicht te geven in het beoordelingskader dat hij heeft gehanteerd.

Ik meen de casusposities die aan de beide arresten van het Europese Hof ten grondslag liggen, bekend te mogen veronderstellen. Ik noteer slechts dat het in beide zaken om minderjarige verdachten gaat die van ernstige misdrijven werden verdacht en die daarvoor tot forse vrijheidsstraffen zijn veroordeeld. Beide veroordelingen berustten (mede) op verklaringen van de verdachten die tijdens de eerste politieverhoren door hen waren afgelegd. In beide gevallen was bij die verhoren geen sprake geweest van enige vorm van rechtsbijstand. De verdachten hadden niet voorafgaande aan de verhoren met een advocaat kunnen overleggen over de te kiezen proceshouding. Ook tijdens de verhoren was geen advocaat aanwezig geweest.

Voor de overwegingen van het Europese Hof meen ik eveneens te mogen verwijzen naar de arresten zelf. Van een integrale weergave van die overwegingen zie ik dus af. Ik volsta met het opnemen van die overwegingen uit beide arresten waarin naar mijn oordeel de kern van de zaak het meest helder tot uitdrukking komt.

In de zaak Salduz tegen Turkije gaat het om een unaniem oordeel van de Grote Kamer. De gebruikelijke weergave van de toepasselijke ‘general principles’ mondt uit in de volgende overweging (§ 55):

De uitspraak in de zaak Panovits tegen Cyprus is niet afkomstig van de Grote Kamer. Het oordeel werd gegeven met de grootst mogelijke meerderheid (zes stemmen tegen één). Het Europese Hof overweegt in dit arrest onder meer (§§ 66, 67 en 68):

Wat opvalt, is dat de algemene uitgangspunten die het Europese Hof in beide arresten (Salduz, § 55; Panovits, § 66) formuleert, in nogal absolute bewoordingen zijn gegoten. Zij nemen de gedaante aan van regels, regels die weinig ruimte lijken te laten voor een genuanceerde benadering op basis van de bijzonderheden van het geval. De toepassing die het Europese Hof in beide arresten aan deze uitgangspunten geeft bij de beoordeling van de concrete klachten lijkt dat slechts te onderstrepen. Kort samengevat komt het erop neer dat de verdachte die door de politie wordt gehoord, enige vorm van rechtsbijstand moet hebben en dat, als het daaraan heeft ontbroken, diens tijdens het politieverhoor afgelegde verklaringen niet tegen hem mogen worden gebruikt.

Daarmee is een moeilijk mis te verstaan signaal afgegeven. Duidelijk is dat er het nodige aan de inrichting van het politieverhoor in de Nederlandse strafrechtspleging schort. Dat neemt niet weg dat er ook nog veel onduidelijk is. Dat komt voor een deel doordat de arresten van het Hof op bepaalde punten niet glashelder zijn en doordat zij niet op alle punten ingaan. Het gaat daarbij om de interpretatie van de arresten. Voor een ander deel komt dat doordat de consequenties voor de Nederlandse rechtspraktijk moeilijk zijn te overzien. Het gaat daarbij om de vertaalslag die gemaakt moet worden van die arresten naar de Nederlandse situatie. Over de consequenties voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt in de arresten uiteraard geen uitspraak gedaan. Dat zullen we zelf moeten bedenken.

Het onderscheid tussen een en ander is natuurlijk weinig scherp, maar scherp genoeg om de indeling van deze conclusie op te baseren. Ik zal eerst op de betekenis van de arresten ‘als zodanig’ ingaan. Dat geschiedt in paragrafen 7 en 8, waarin ik zal pogen de arresten nader te analyseren. Op basis van de gegeven analyse zal ik vervolgens ingaan op de consequenties die de arresten hebben voor de Nederlandse strafrechtspleging.

Ik concentreer mij bij dit alles op de volgende vier vragen.

Ik teken daarbij aan dat de uitspraken van het Europese Hof gezien kunnen worden als momentopnamen in een rechtsontwikkeling die nog niet is voltooid. Het concept van de dynamische verdragsinterpretatie brengt mee dat het Europese Hof rekening moet houden met de ontwikkelingen in de Verdragsstaten ‘and must respond to any emerging consensus as to the standards to be achieved’.7. In de zaak Salduz geeft het Europese Hof eerst een overzicht van zijn eerdere jurisprudentie en de daarin ontwikkelde uitgangspunten en principes, wijst daarbij op de in het arrest weergegeven ‘generally recognised international human rights standards’ (§ 53) en merkt dit geheel aan als ‘the background’ die de thans in het arrest gezette stap verklaarbaar en aanvaardbaar maakt (§ 55). Het is niet ondenkbaar en misschien zelfs wel waarschijnlijk dat het bij deze stap niet zal blijven en dat het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor in de toekomst nog nader zal worden geconcretiseerd. Ik merk daarbij op dat tal van landen binnen de Raad van Europa reeds de raadsman bij het politieverhoor toelaten.8. Ook in Nederland zijn bewegingen in die richting te bespeuren. In het kader van het project Strafvordering 2001 werd voorgesteld de aangehouden verdachte het recht te geven voorafgaand aan zijn verhoor met een (bij voorkeur op het politiebureau te stationeren) advocaat te overleggen.9. Recent zijn in de arrondissementen Amsterdam en Rotterdam experimenten gestart met betrekking tot de toelating van de raadsman tot het politieverhoor.10.

Als het om de interpretatie van de nu gewezen arresten gaat, om het bepalen van hun betekenis, kan op twee manieren te werk worden gegaan. Men kan zich beperken tot de opname van het moment, tot de stand van de rechtsontwikkeling zoals die in de gewezen arresten tot uitdrukking komt. Het gaat dan om het standpunt van het Europese Hof zoals dat blijkt uit de arresten zelf (bezien in het licht van de eerdere jurisprudentie). Eventuele onduidelijkheden in de arresten en vragen die daarin zijn open gebleven, worden daarbij gelaten voor wat zij zijn. Daarover is het standpunt van het Hof nog niet duidelijk of nog niet bekend. De vraag is dan bijvoorbeeld of de arresten dwingen tot de conclusie dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten. Als de arresten daarover geen uitsluitsel geven, is de slotsom dat het standpunt van het Europese Hof daarover (nog) niet bekend is.

Bij de vraag wat de betekenis van beide arresten is, kan ook anders te werk worden gegaan. Men kan de dynamiek in de jurisprudentie van het Hof als het ware verdisconteren in de interpretatie en op zoek gaan naar het standpunt van het Europese Hof dat reeds in potentie in de arresten besloten ligt. De witte plekken (de onduidelijkheden en de open gebleven vragen) worden dan niet gelaten voor wat zij zijn, maar ingevuld aan de hand van wat redelijkerwijs aan verdere rechtsontwikkeling verwacht mag worden. De vraag is dan bijvoorbeeld of het op grond van deze arresten voor (zeer) waarschijnlijk mag worden gehouden dat het Europese Hof in de nabije toekomst zal uitspreken dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten.

Deze tweede, ‘dynamische’ benadering voegt aan de interpretatie een voorspellend element toe en heeft daardoor al gauw iets speculatiefs. Dat neemt niet weg dat de wetgever die zich moet bezinnen op de vraag of de thans gewezen arresten reden vormen om de wettelijke regeling van de rechtsbijstand tijdens het voorarrest te herzien, er mijns inziens wijs aan doet met de dynamiek in de jurisprudentie van het Europese Hof rekening te houden. Het simpele feit dat zijn wetten in de toekomst zullen gelden, maakt dat de wetgever zich, zo goed en zo kwaad als dat gaat, van die toekomst een beeld moet zien te vormen. Hij moet proberen te voorkomen dat hij achter de feiten blijft aanhollen en dat zijn wetten reeds bij hun inwerkingtreding door de jongste ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europese Hof zijn achterhaald.

Maar de rechter is niet de wetgever. De rechter is gebonden aan de geldende wet. Hij heeft bovendien niet alleen met de toekomst, maar ook — en misschien wel in de eerste plaats — met het verleden te maken: zijn uitspraken hebben immers betrekking op situaties die zijn geweest. Dat klemt in het onderhavige geval. De Nederlandse strafrechtspleging (waarin niet is voorzien in een recht van de verdachte op rechtsbijstand vóór of tijdens het eerste politieverhoor) is door de beide arresten van het Europese Hof overvallen. Dat maakt dat die arresten de overgrote meerderheid van de lopende strafzaken raken, waarin is verhoord voordat die arresten gewezen waren en waarin met het nieuwe recht dus nog geen rekening gehouden kon worden. Als daaraan op grote schaal consequenties moeten worden verbonden (in de vorm van bewijsuitsluiting en vrijspraak), wordt ernstig tekort gedaan aan het belang van wetshandhaving en aan de belangen van de betrokken slachtoffers. Daar komt bij dat alleen al de realisering van een consultatierecht voorafgaande aan het eerste politieverhoor (hetzelfde geldt wellicht in nog sterkere mate voor de realisering van een aanwezigheidsrecht van de raadsman tijdens alle politieverhoren) organisatorische en budgettaire voorzieningen vraagt waaraan het thans nog ontbreekt. Een al te ‘dynamische’ interpretatie van de uitspraken van het Europese Hof kan derhalve gemakkelijk leiden tot eisen aan het politieverhoor waaraan op de korte termijn niet kan worden voldaan. Dat noopt mijns inziens tot terughoudendheid.

Ik kies daarom niet voor een dynamische, maar voor een statische interpretatie. Ik beperk mij dus tot de vraag wat het standpunt is dat op dit moment op grond van de gewezen arresten aan het Europese Hof kan worden toegeschreven.

In het verlengde van het voorgaande ligt dat ik bij de ‘vertaalslag’ naar de Nederlandse situatie kies voor de invalshoek van de rechter. De vraag die bij de rechter op tafel ligt, is niet, althans niet primair, hoe het politieverhoor moet worden ingericht om aan de eisen van art. 6 EVRM te voldoen (dat is in eerste instantie een vraag voor de wetgever en de voor de opsporing verantwoordelijke autoriteiten), maar in welke gevallen de wijze waarop het politieverhoor is verlopen, meebrengt dat het daardoor verkregen bewijs niet mag worden gebruikt omdat anders niet van een eerlijk proces kan worden gesproken. Het antwoord op die vraag zegt uiteraard indirect ook iets over de inrichting van het politieverhoor. Uit dat antwoord valt immers af te leiden aan welke eisen het politieverhoor op dit moment ten minste moet voldoen wil bewijsuitsluiting voorkomen worden. De verantwoordelijke autoriteiten van politie en justitie kunnen daarmee hun voordeel doen.

Zoals in de volgende paragraaf moge blijken, past de gekozen invalshoek goed bij de benadering die uit de arresten van het Europese Hof spreekt. Een voordeel van de gekozen (terughoudende) benadering acht ik daarbij dat de primaire verantwoordelijkheid van de wetgever voor de oplossing van het vraagstuk wordt gerespecteerd. De ambitie reikt niet verder dan het bieden van een (nood)oplossing voor de korte termijn. Aldus wordt de tijd gewonnen die nodig is om tot een meer structurele oplossing te komen.

Om te beginnen wil ik aandacht vragen voor de slotzin van de hiervoor geciteerde § 55 uit het arrest Salduz: ‘The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction’. Wat het Europese Hof hier zegt is niet dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn beschadigd als het politieverhoor zonder rechtsbijstand heeft plaatsgevonden (waarbij de schade ‘gerepareerd’ kan worden door bewijsuitsluiting). Het Hof stelt dat in beginsel onherstelbare schade optreedt als de bij een dergelijk politieverhoor afgelegde verklaringen worden gebruikt tegen de verdachte. Het is dus het gebruik van de eerder afgelegde verklaringen dat de eerlijkheid van het proces tegen de verdachte in de kern aantast.

Toevallig is de gebezigde formulering mijns inziens niet. Art. 6 EVRM geeft recht op een fair hearing, niet op een fair vooronderzoek. Daarin heeft het Europese Hof — terecht — geen beletsel gezien om zich in voorkomende gevallen uit te spreken over de gang van zaken tijdens het vooronderzoek. Aan de constructie die het Hof daartoe hanteert, wordt in de zaak Salduz gerefereerd (§ 50): ‘Article 6 — especially paragraph 3 — may be relevant before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions’. De toepasselijkheid van art. 6 EVRM op het vooronderzoek loopt dus via — en is dus afhankelijk van — de vraag of niet-naleving van de verdragseisen de eerlijkheid van de berechting ernstig kan aantasten. Als die ernstige aantasting zich realiseert, is van een fair trial geen sprake meer. De schending van art. 6 EVRM berust zo gezien op het effect dat de tekortkomingen in het vooronderzoek op de eerlijkheid van de berechting hebben gehad.

De onderliggende constructie maakt dat het Europese Hof eventuele gebreken die aan het vooronderzoek kleven, moeilijk los kan zien van hun effect op de latere berechting. Als de verdachte zonder enige vorm van rechtsbijstand door de politie is gehoord, maar de zaak vervolgens (om wat voor reden dan ook) door het openbaar ministerie is geseponeerd, kan van een schending van art. 6 EVRM geen sprake zijn. Hetzelfde geldt als de belastende verklaringen die de verdachte tijdens dat verhoor aflegde, bij de latere vervolging en berechting buiten beschouwing worden gelaten. De eerlijkheid van de berechting kan dan door het gebrek aan rechtsbijstand bij het politieverhoor niet zijn aangetast. Dat is anders als wél gebruik wordt gemaakt van de belastende verklaringen. Het is dus inderdaad dit gebruik dat in beginsel onherstelbare schade toebrengt aan de eerlijkheid van de berechting.

Tegengeworpen zou kunnen worden dat het Europese Hof in de zaak Panovits voor een andere aanpak dan de Grote Kamer lijkt te kiezen. In dat arrest worden de ‘complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings’ en de ‘complaints concerning the use of the applicant's confession and other evidence in the proceedings’ niet alleen duidelijk van elkaar onderscheiden, maar ook los van elkaar behandeld en beoordeeld. Ik geloof echter niet dat van een wezenlijk verschil sprake is. Ik wijs er daarbij op dat het Hof bij de behandeling van de eerste set klachten (de ‘complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings’) niet aan het effect van de inbreuk op de verdedigingsrechten voorbij gaat. Dat effect komt in de §§ 75 en 76 aan de orde. Het is eerst nadat het Hof met betrekking tot de tegenover de politie afgelegde verklaring had overwogen dat ‘it was (…) decisive for the prospects of the applicant's defence and constituted a significant element on which his conviction was based’, dat het Hof concludeerde dat art. 6 EVRM geschonden was. Los van het effect op de berechting stond het oordeel van het Hof over de inbreuk op de verdedigingsrechten bij het politieverhoor hier dus evenmin.

De vraag is nog wel waarom het Hof voor een gescheiden behandeling koos en niet oordeelde dat de tweede set klachten geen bespreking meer behoefde aangezien de eerste set klachten reeds gegrond was verklaard. Het lijkt erop dat het Hof van oordeel is dat de klachten niet in elkaar opgingen. Maar waarin schuilt dan het verschil? Ik kom daarop nog terug.

Het gegeven dat uitspraken van het Europese Hof over gebreken in het vooronderzoek geconstrueerd zijn op basis van hun effect op de berechting, heeft intussen een niet onbelangrijke implicatie. Die uitspraken houden ook, en mijns inziens zelfs vooral, een oordeel in over het schadelijke effect dat een bepaalde tekortkoming in het vooronderzoek op de latere berechting heeft of kan hebben. In de zaken Salduz en Panovits sprak het Hof zich uit over gevallen waarin de tekortkoming in het vooronderzoek hierin bestond dat het bij het politieverhoor aan iedere vorm van rechtsbijstand had ontbroken. Het schadelijke effect van een dergelijke tekortkoming is naar het oordeel van het Hof dermate groot, dat in principe niet meer van een eerlijk proces kan worden gesproken als de afgelegde belastende verklaringen tegen de verdachte worden gebruikt. Welnu, juist omdat het hier een oordeel betreft dat ook en vooral betrekking heeft op het teweeggebrachte effect, is het de vraag of dit oordeel mag worden doorgetrokken naar andere (minder ernstige) gebreken aan de rechtsbijstand bij het politieverhoor. Het ligt niet voor de hand dat het Hof alle tekortkomingen over één en dezelfde kam heeft willen scheren. De conclusie dat het Hof dit heeft willen doen, is alleen gerechtvaardigd indien en voor zover aangenomen mag worden dat de eventuele andere tekortkomingen naar het oordeel van het Hof een even desastreus effect hebben op de eerlijkheid van de berechting als het ontbreken van iedere vorm van rechtsbijstand heeft.

Een belangrijke vraag in dit verband is, waarin het desastreuze effect schuilt. Waarom is het Hof van oordeel dat de rechten van de verdediging ‘irretrievably prejudiced’ zijn als de verdachte door de politie is verhoord ‘without access to a lawyer’? Als ik het goed zie ligt de verklaring in het uitdrukkelijke verband dat het Hof legt tussen het recht op rechtsbijstand en het nemo tenetur-beginsel. De ‘particularly vulnerable position’ waarin de verdachte zich bij het eerste politieverhoor bevindt, kan — zo stelt het Hof in de zaak Salduz (§ 54) — in de meeste gevallen ‘only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of the accused not to incriminate himself’. Het Hof voegt daaraan toe: ‘Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination’. Ook in de zaak Panovits wordt dit verband gelegd (§ 65 en § 83), waarbij eraan wordt herinnerd dat ‘the right to silence and the privilege against self-incrimination (…) are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6’.

De vraag waar het uiteindelijk om draait — de vraag die het Hof in de zaak Salduz onderzoekt — is zogezien of het ontbreken van rechtsbijstand ‘has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination’. Als dat laatste het geval is, zijn de rechten van de verdediging ‘irretrievably prejudiced’. Er tekent zich aldus een duidelijke parallel af met de zaak Teixeira de Castro (EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Kn), waarin het ging om het verbod van uitlokking (incitement) bij pseudokoop. De schending van dit verbod maakte volgens het Hof dat de verdachte ‘right from the outset (…) was definitively deprived of a fair trial’. De verklaring lijkt ook hier gezocht te moeten worden in de verklaringsvrijheid van de verdachte. Het recht om in vrijheid de eigen proceshouding te bepalen, was tot op het bot uitgehold.

De koppeling die het Europese Hof maakt met het nemo tenetur-beginsel biedt paradoxaal genoeg ruimte voor enige relativering. Het is op het eerste gezicht vreemd dat het Hof werk maakt van de vraag of het feit dat de verdachte de cautie is gegeven, betekent dat hij afstand van zijn recht heeft gedaan (Salduz, § 59; Panovits, § 74). Wat immers heeft de cautie met (afstand van) het recht op rechtsbijstand te maken? Als echter het zwaartepunt van de beoordeling door het Hof ligt bij de vraag ‘whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination’, past wél dat de cautie daarbij wordt betrokken. ‘Early access to a lawyer is’, zo stelt het Hof zoals wij zagen, ‘part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard’ (curs. van mij, Kn). Naast het recht op rechtsbijstand staan andere waarborgen, waaraan eveneens betekenis toekomt als het gaat om de vraag of de privilege against self-incrimination geweld is aangedaan. Die andere waarborgen kunnen onder omstandigheden wellicht maken dat een inbreuk op het recht op rechtsbijstand niet betekent dat de ‘very essence’ van het zwijgrecht is teniet gedaan.

Aandacht verdient nog dat het verband dat het Hof legt tussen het recht op rechtsbijstand en het nemo tenetur-beginsel geen één op één-relatie is. Het Hof vlecht, als hij de taak van de raadsman omschrijft (‘to help to ensure respect of the right of the accused not to incriminate himself’) niet voor niets de woorden ‘among other things’ in. Het nadelige effect van het ontbreken van rechtsbijstand kan ook uit andere zaken bestaan dan uit het afleggen van een belastende verklaring. Zo kan ook het (initiële) zwijgen van de verdachte hem in een later stadium opbreken, omdat daaruit onder omstandigheden adverse inferences kunnen worden getrokken (zie o.m. de zaak John Murray v. UK, EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn). Dat zwijgen kan voorts meebrengen dat ontlastend bewijsmateriaal langer dan nodig verborgen blijft, of zelfs in het geheel niet meer te achterhalen is. Deze schadelijke effecten treden echter niet steeds op en zijn bovendien van een wat andere orde. Dat de rechten van de verdediging daardoor ‘irretrievably prejudiced’ zijn, lijkt in het algemeen te veel gezegd. Een genuanceerde benadering, waarbij de nadruk valt op het proces ‘as a whole’ lijkt hier meer aangewezen.

Wellicht kan zo begrepen worden waarom het Europese Hof in de zaak Panovits de vraag of het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor is geschonden, onderscheidt van de vraag of de afgelegde bekentenis mocht worden gebruikt (zie hiervoor, punt 7.4 en 7.5). Die vragen vallen in theorie niet geheel samen. De inbreuk op het recht op rechtsbijstand kan ook andere nadelige effecten hebben gehad, die mede in het onderzoek moeten betrokken. Bij de vraag of de bekentenis mocht worden gebruikt, gaat het alleen maar om de vraag of dat gebruik strijd met het nemo tenetur-beginsel oplevert.

Welke conclusie kan uit dit alles getrokken worden? Mijns inziens dat het Hof zich in de zaken Salduz en Panovits uitsluitend heeft uitgesproken over de situatie dat het de verdachte bij het politieverhoor aan elke vorm van rechtsbijstand heeft ontbroken. Anders gezegd: met een ‘police interrogation without access to a lawyer’ heeft het Hof alleen het oog gehad op een verhoorsituatie waarin de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om een raadsman te raadplegen over de af te leggen verklaring. Het ontbreken van die mogelijkheid van voorafgaand overleg vormt daarbij de kern van de zaak, niet de fysieke aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor. De wijze waarop het Hof in de zaak Panovits de vraag behandelt of sprake was van een waiver, onderstreept dat. Het Hof wijst erop dat de politie de verdachte niet heeft geadviseerd ‘that he could see a lawyer before saying anything to the police’ en dat het onwaarschijnlijk is dat de verdachte zich ervan bewust was ‘that he was entitled to legal representation before making any statement to the police’. Het is dat ontbreken van voorafgaand overleg dat de verklaringsvrijheid in de kern aantast en dat de conclusie rechtvaardigt dat de rechten van de verdediging ‘irretrievably prejudiced’ zijn als de afgelegde verklaring tegen de verdachte wordt gebruikt.

Deze conclusie kan toegelicht worden door het fundamentele gebrek waarvan in de arresten sprake is (het ontbreken van gelegenheid tot voorafgaand overleg) te spiegelen aan eventuele andere gebreken in de rechtsbijstand bij het politieverhoor. In hun concurring opinions in de zaak Salduz zeiden in totaal vier rechters het te betreuren dat het Hof in zijn arrest niet duidelijk tot uitdrukking had gebracht dat de verdachte al direct vanaf het begin van zijn vrijheidsbeneming recht op rechtsbijstand dient te hebben. Laten we een ogenblik aannemen dat dit een standpunt is dat aan het Hof kan worden toegeschreven. Stel voorts dat op bedoeld recht inbreuk is gemaakt: de verdachte heeft een volle dag in een cel doorgebracht zonder een raadsman te zien. Verhoord is hij daarbij echter niet: zijn eerste verhoor vindt plaats in aanwezigheid van een raadsman en nadat de verdachte met deze raadsman heeft kunnen overleggen. Het is dan zeer de vraag of de fairness van de berechting door de gang van zaken nadelig is be-invloed.11. Dat lijkt in elk geval niet zonder meer het geval te zijn. Ik kan mij dan ook niet voorstellen dat het Hof in dit geval zou oordelen dat de rechten van de verdediging ‘irretrievably prejudiced’ zijn als de afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. En dat betekent weer dat er geen goede reden is om aan te nemen dat het Hof dit geval op het oog had toen hij zich uitsprak over de consequenties van een ‘police interrogation without access to a lawyer’. Op dat geval heeft die uitspraak dus geen betrekking.

Op vergelijkbare wijze kan geredeneerd worden als het gaat om de vraag of de raadsman moet worden toegelaten tot het politieverhoor. Zelfs indien het zo is dat tussen de regels van de arresten gelezen kan worden dat de raadsman het recht moet hebben de politieverhoren bij te wonen, zodat een weigering de raadsman toe te laten een inbreuk op de verdedigingsrechten oplevert, dan nog is daarmee niet gezegd dat het Hof op die inbreuk het oog had toen hij zich uitsprak over de consequenties van een ‘police interrogation without access to a lawyer’. Er is naar het mij voorkomt een niet onbelangrijk verschil tussen het geval waarin de verdachte een bekentenis aflegt zonder dat hij daarover met een raadsman heeft kunnen spreken en het geval waarin de verdachte voorafgaande aan het politieverhoor met zijn raadsman over de te kiezen procesopstelling heeft kunnen overleggen en vervolgens buiten aanwezigheid van zijn (niet tot het verhoor toegelaten) raadsman een belastende verklaring aflegt. In dat laatste geval is het, juist vanwege het voorafgaande overleg met de raadsman, sterk de vraag of het Europese Hof zal oordelen dat inbreuk is gemaakt op verdachtes zwijgrecht. Die conclusie lijkt in haar algemeenheid voldoende grond te missen. De bijzonderheden van het geval kunnen dat uiteraard anders maken, maar het is juist daarom aannemelijk dat het Hof zijn oordeel of de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht van die omstandigheden zal laten afhangen. Een casuïstische aanpak zou hier met andere woorden voor de hand liggen, waarbij het totaal aan procedurele waarborgen een rol speelt. Van belang is daarom ook of de politie de verdachte op zijn zwijgrecht heeft gewezen. Van belang kan ook zijn of sprake is geweest van audio-visuele registratie waaruit de wijze waarop de verklaring is tot stand gekomen, blijkt. Van belang kan ook zijn of een andere vertrouwenspersoon bij het verhoor aanwezig was, zoals de vader van de minderjarige verdachte (vergelijk Panovits, § 74). Naast de vraag of het zwijgrecht van de verdachte is geschonden, staat de vraag of de verdachte door de uitsluiting van de raadsman bij het verhoor op andere wijze in zijn belangen is geschaad, maar ook dat maakt niet dat de algemene en vergaande conclusie dat de verdedigingsrechten door die uitsluiting ‘irretrievably prejudiced’ zijn, voor de hand ligt. Het is daarom onaannemelijk dat het Europese Hof de uitsluiting van de raadsman bij het politieverhoor heeft willen scharen onder een ‘police interrogation without access to a lawyer’. De conclusie kan weer zijn dat de uitspraak van het Hof op dit geval geen betrekking heeft.

Ik merk op dat ik tot deze slotsom ben gekomen zonder betekenis toe te kennen aan het veronderstelde verschil tussen ‘assistance of a lawyer’ en ‘access to a lawyer’.12. Mijn indruk is dat het Europese Hof deze termen in beide arresten betrekkelijk onbekommerd door elkaar gebruikt. Ik merk op dat beide termen een vorm van communicatie tussen verdachte en raadsman lijken te veronderstellen. Het enkele feit dat de raadsman lijfelijk bij het politieverhoor aanwezig is (zonder zich met de verdachte te mogen verstaan), maakt niet dat gesproken kan worden van de ‘assistance of a lawyer’ of van ‘access to a lawyer’. De ratio brengt voorts mee dat het overleg met de raadsman aan het beantwoorden van de vragen vooraf moet gaan. Dat er — zoals het Hof in de zaak Salduz stelt — rechtsbijstand moet zijn ‘as from the first interrogation of a suspect by the police’ moet dan ook niet al te letterlijk genomen worden. Als door de politie eerst een vraag gesteld moet zijn voordat de verdachte recht heeft om met zijn raadsman te overleggen, moet het politieverhoor vanwege de vertrouwelijkheid van dat overleg direct na het begin ervan al weer worden onderbroken. Dat is weinig praktisch. Praktisch is als de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor met een raadsman kan overleggen. Daarop komt het dus aan.

In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de beide arresten van het Europese Hof er niet toe dwingen aan te nemen dat de raadsman bij het politieverhoor aanwezig moet zijn. Voldoende en tevens noodzakelijk is dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen over de in te nemen proceshouding, waaronder in het bijzonder de vraag of het verstandig is gebruik te maken van het aan de verdachte toekomende zwijgrecht. De vraag die in deze paragraaf aan de orde is, is wat dit consultatierecht inhoudt en hoe ver het reikt en tevens hoe absoluut de bewijsuitsluiting is van verklaringen die zijn verkregen zonder dat sprake is geweest van voorafgaande consultatie.

Het is daarbij goed om voorop te stellen dat tegenover het consultatierecht van de verdachte de verplichting van de Staat staat om dat recht te garanderen en te verwezenlijken. Het gaat daarbij niet om een louter theoretisch recht, maar om een recht dat ‘practical and effective’ is. Dat roept de vraag op hoever de (inspannings)verplichtingen van de politiële en justitiële autoriteiten reiken. De regel die het Europese Hof in de zaak Salduz (§ 55) formuleert, houdt in dat rechtsbijstand ‘should be provided’. Als die rechtsbijstand er niet is geweest, mag de verklaring in beginsel niet voor het bewijs worden gebruikt. Dat betekent dat de verdachte feitelijk de mogelijkheid moet hebben gehad om voorafgaande aan zijn verhoor met een raadsman te overleggen. Voor die feitelijke mogelijkheid moet de Staat zorgen. De vraag is of dat zo ver gaat dat de autoriteiten voor de aanwezigheid van een advocaat moeten zorgen en de financiering van de verleende bijstand voor hun rekening moeten nemen.

De verantwoordelijkheid van de autoriteiten houdt op waar de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte voor de realisering van zijn recht begint. Als bijvoorbeeld de verdachte weigert gebruik te maken van de diensten van de op het politiebureau aanwezige, door de overheid ‘georganiseerde’ advocaat met het argument dat hij alleen maar met zijn eigen ‘topadvocaat’ wenst te spreken (die evenwel weigert om te komen), dan hebben de autoriteiten gedaan wat zij konden en moet het achterwege blijven van een voorafgaande consultatie op rekening van de verdachte worden geschoven. Het vraagstuk moet mijns inziens dus in de sleutel van de afstand van recht worden gezet. Dat brengt mee dat een algemeen antwoord niet is te geven. De waarborgen waarmee de waiver moet zijn omringd, zijn namelijk afhankelijk van wat er voor de verdachte op het spel staat en daarmee van de bijzonderheden van het geval. Zie hiervoor de punten 8.8. tot en met 8.15, waar een en ander nader zal worden uitgewerkt.

Een prealabele vraag is of de algemene regels die het Europese Hof in § 55 van zijn arrest in de zaak Salduz formuleert, alleen betrekking hebben op gedetineerde verdachten dan wel ook gelden voor verdachten die worden ondervraagd terwijl zij zich op vrije voeten bevinden. Een expliciete beperking tot verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd, bevat genoemde paragraaf niet en is ook elders in het arrest niet te vinden. Daar staat tegenover dat Salduz een gedetineerde verdachte was en dat zijn klacht wordt besproken onder de kop: ‘Acces to a lawyer during police custody’. Bovendien hebben de ‘generally recognised international human rights standards’ waaraan in de §§ 53, 54 en 60 wordt gerefereerd, alleen betrekking op gedetineerde verdachten. Ten slotte lijkt het gebruik van het woord ‘interrogation’ in § 55 erop te wijzen dat het Hof ervan is uitgegaan dat de verdachte zich in een situatie bevond waarin hij tegen zijn wil aan een verhoor wordt onderworpen. Bij een kortstondig en weinig indringend verhoor op straat lijkt de term ‘interrogation’ minder goed te passen.13.

De zaak Panovits brengt ons op dit punt weinig verder. Ook in deze zaak ging het om een gedetineerde verdachte. Een verschil is dat de klacht wordt behandeld onder een andere kop: ‘Complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings’. Of aan dit verschil veel betekenis toekomt, lijkt mij echter de vraag. De algemene overwegingen die in § 66 van het arrest ten beste worden gegeven, lijken zich naar inhoud en strekking niet tot de detentiesituatie te beperken. Ik noteer in dit verband dat niet van ‘interrogation’ wordt gesproken, maar van ‘any questioning by the police’. Die overwegingen zijn echter geheel toegesneden op minderjarige verdachten, waarbij nog komt dat zij een betrekkelijk algemene strekking hebben en weergeven wat uit eerdere jurisprudentie blijkt. De vraag is daarom of daaraan veel betekenis toekomt als het gaat om de vraag wat als nieuwe regel voor het verhoren van alle verdachten heeft te gelden. Ik merk nog op dat deze § 66 uitloopt op de volgende slotzin: ‘It means that he or she (…) should be able to understand the general thrust of what is said by the arresting officer and during his questioning by the police’. Dat gesproken wordt van een ‘arresting officer’ zou erop kunnen wijzen dat gedacht is aan ‘questioning’ die na arrestatie plaatsvindt, maar erg dwingend is die uitleg niet.

Het komt mij al met al voor dat er op dit punt geen duidelijkheid bestaat. Derhalve dwingen de arresten niet tot de conclusie dat hetgeen volgens het Hof ‘as a rule’ heeft te gelden (Salduz, § 55), ook betrekking heeft op verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd. Ik teken daarbij aan dat wat niet als regel heeft te gelden, op grond van de ratio in bijzondere gevallen wel gelding kan hebben. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan het verhoor van minderjarige verdachten in situaties waarin formeel niet van een arrestatie kan worden gesproken, maar die door de minderjarige gemakkelijk als onvrij kan zijn beleefd. Ik merk daarbij op dat de dreiging met arrestatie (als niet meegewerkt wordt aan een verhoor) een dwangpositie kan opleveren die slechts weinig verschilt van actuele vrijheidsbeneming.

Ook een andere oplossing is verdedigbaar. In die benadering geldt het recht op consultatie algemeen, dus ook voor niet van hun vrijheid beroofde verdachten, maar worden in de regel geen hoge eisen gesteld aan de inspanningsverplichting van de overheid (zodat snel sprake is van een waiver). Ten aanzien van volwassen verdachten zou bijvoorbeeld in het algemeen voldoende kunnen zijn dat de verdachte erop is gewezen dat hij als hij dat wil een advocaat kan raadplegen (waar hij dan wel zelf voor moet zorgen). Ik meen echter dat er, het onder 6.10 verwoorde uitgangspunt indachtig, vooralsnog onvoldoende reden is om voor deze benadering te opteren.

Onder punt 6.1 merkte ik op dat de door het Europese Hof geformuleerde uitgangspunten of regels nogal absoluut zijn geformuleerd, zodat er weinig ruimte is om de bijzonderheden van het geval mee te wegen. Daarmee is evenwel niet gezegd dat op de regels geen enkele uitzondering mogelijk is en dat die regels bij hun toepassing op het concrete geval elke flexibiliteit missen. In het navolgende zal ik ingaan op de vraag of en in hoeverre de nieuwe uitgangspunten de justitiële autoriteiten beoordelingsruimte laten bij de realisering van het recht op rechtbijstand van de gearresteerde verdachte bij het politieverhoor.

Eén uitzondering wordt door het Europese Hof met zoveel woorden in de uitgangspunten verdisconteerd. De eerste volzin van de kernparagraaf 55 uit het arrest in de zaak Salduz luidt, voor zover hier van belang: ‘(…) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided (…), unless it is demonstrated (…) that there are compelling reasons to restrict this right.’. Het moet daarbij gaan om ‘compelling reasons that do not prejudice the overall fairness of the proceedings’ (Panovits, § 66). Op deze uitzondering zal ik hier niet ingaan. Wel merk ik op dat de functie van de zinsnede ‘as a rule’ in de geciteerde volzin niet geheel duidelijk is. Als het bijzondere geval van compelling reasons de enige uitzondering vormt op de regel dat ‘access to a lawyer should be provided’, is de bedoelde zinsnede overbodig. Het zou daarom kunnen zijn dat het Hof toch nog een (andere) slag om de arm heeft willen houden en zich heeft willen indekken tegen mogelijke andere uitzonderingen op de regel. Ook dit laat ik verder rusten. Ik concentreer me op de speelruimte die de regels in de betrekkelijk normale gevallen laten.

Ook voor het hier aan de orde zijnde recht op ‘access to a lawyer’ geldt dat de verdachte daarvan vrijwillig afstand kan doen, ‘either expressly or tacitly’ (Salduz, § 59; Panovits, § 68). Daarbij geldt wat voor een waiver in het algemeen geldt, namelijk dat de afstand van recht ‘must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance’. Hoe dit algemene uitgangspunt ‘uitpakt’ in het hier bedoelde geval, is niet geheel duidelijk. Dat komt mede doordat afstand van het zwijgrecht en afstand van het recht op rechtsbijstand door elkaar lijken te lopen (vergelijk hiervoor, punt 7.9). Dat komt ook doordat de vereiste minimumwaarborgen afhankelijk zijn van het belang dat met het recht is gemoeid. Bepaald niet uitgesloten is dat dit belang niet in alle gevallen even groot behoeft te worden geacht. Indirect kunnen de bijzondere kenmerken van het geval dus toch nog een rol spelen. Dat brengt mee dat wellicht enige differentiatie mogelijk is als het gaat om de vraag welke inspanningen van de autoriteiten worden verwacht om het recht van de verdachte op rechtsbijstand te realiseren.

Bij deze differentiatie kan in het bijzonder gedacht worden aan twee factoren die in de uitspraken van het Europese Hof expliciet naar voren komen. De eerste factor vormt de ernst van de beschuldiging. In Salduz tegen Turkije overweegt het Hof (§ 54): ‘These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies’. Salduz werd veroordeeld tot twee-eneenhalf jaar gevangenisstraf wegens een terroristisch misdrijf. Panovits werd onder meer tot veertien jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens doodslag. De vraag is hoe het Europese Hof zal oordelen in gevallen waarin de verdachte geen langdurige vrijheidstraffen boven het hoofd hangen. De tweede factor wordt gevormd door de leeftijd van de verdachte. In beide zaken kent het Hof veel betekenis toe aan het feit dat de verdachten nog minderjarig waren. De vraag is hoe de uitgangspunten worden uitgewerkt als het om volwassenen gaat.

In de zaak Salduz werd alleen ingegaan op de vraag of de verdachte afstand van zijn zwijgrecht had gedaan. Het enkele feit dat Salduz een formulier had gekregen waarin zijn zwijgrecht stond verwoord, was onvoldoende om een waiver te kunnen aannemen (§59). Dat over een eventuele afstand van het recht op rechtsbijstand werd gezwegen, komt vermoedelijk omdat Salduz volgens het nationale Turkse recht dit recht niet had. Er was dus geen recht waarvan afstand kon worden gedaan. In de zaak Panovits lag dit anders. Het Hof constateert dat noch de verdachte noch zijn vader vóór het verhoor ‘adequately informed’ waren over het recht om eerst een advocaat te raadplegen (§ 70). Dat maakt dat het Hof het onwaarschijnlijk acht dat de verdachte zich van zijn recht op rechtsbijstand bewust was (§ 71). Die bewustheid kan gezien worden als een basisvoorwaarde voor elke afstand van recht. Van een recht waarvan men zich niet bewust is kan immers moeilijk ondubbelzinnig en uit vrije wil afstand worden gedaan. Het verweer dat de verdachte een raadsman had kunnen raadplegen als hij daar maar om had gevraagd, werd dan ook van tafel geveegd (§ 72). Het Hof noteert daarbij dat ‘the obstacles to the effective exercise of the rights of the defence’ overwonnen hadden kunnen worden als de autoriteiten ‘had actively ensured that [the applicant] understood that he could request the assignment of a lawyer free of charge if necessary’. Dit leidt tot de volgende slotsom: ‘The passive approach adopted by the authorities in the present circumstances was clearly not sufficient to fulfil their positive obligation to furnish the applicant with the necessary information enabling him to access legal representation’.

Uit het voorgaande blijkt dat van de verantwoordelijke autoriteiten een actieve opstelling wordt verwacht en dat op hen een ‘positive obligation’ rust om het recht van de verdachte op rechtsbijstand te verzekeren. Tegelijk lijkt de referentie aan de ‘present circumstances’ te bevestigen dat de inspanning die van de autoriteiten wordt verlangd, afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom kan men zich afvragen of de inspanningsverplichtingen waarvan in dit geval sprake bleek te zijn, ook gelden in andere gevallen. In hoeverre worden met andere woorden de eisen die het Hof stelt, gekleurd door het feit dat het om een minderjarige ging die werd beschuldigd van een zeer ernstig misdrijf? Zou het Hof de lat minder hoog leggen als het om volwassenen gaat die slechts verdacht worden van een feit waarop geen vrijheidsstraf is gesteld?

Met zekerheid valt hierover weinig te zeggen. Het lijkt me echter dat er weinig reden tot differentiatie is als het gaat om de plicht de verdachte adequaat te informeren. Een basisvoorwaarde om een waiver te kunnen aannemen, is als gezegd dat de verdachte van zijn recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Met vooronderstelde kennis zal het Hof in dit geval, mede vanwege de geïsoleerde positie van de verdachte, niet willen werken. Een bijna noodzakelijke voorwaarde is zogezien dat vaststaat dat de verdachte op zijn rechten is gewezen. Daarbij teken ik aan dat die informatieplicht een eenvoudig te realiseren waarborg is en dus als inspanning van de autoriteiten niet te veel is gevraagd.

De ‘obstacles’ om op eigen kracht raadpleging van een advocaat te realiseren, zijn voorts voor iedere gedetineerde verdachte groot. Veel reden tot differentiatie is er zogezien niet. Van de verantwoordelijke autoriteiten mag steeds worden verwacht dat zij, als de verdachte voorafgaand aan het verhoor een raadsman wenst te spreken, de nodige stappen zetten om dat te realiseren. Dat betekent in de regel dat zij of wel de verdachte in staat moeten stellen de advocaat van zijn keuze op te bellen, of wel zelf een advocaat voor de verdachte moeten benaderen. Verwacht mag voorts worden dat met het verhoor wordt gewacht totdat de raadsman is gearriveerd en met de verdachte heeft overlegd. Alleen als de advocaat onredelijk lang op zich laat wachten, kan dit anders liggen.

Meer twijfel is mogelijk bij de vraag of de ‘positive obligation’ van de autoriteiten zo ver gaat dat zij de rechtshulp moeten betalen als de verdachte daartoe niet zelf in staat is. In de zaak Panovits wierp het Europese Hof de Staat Cyprus zoals wij zagen voor de voeten dat de autoriteiten zich ervan hadden moeten vergewissen dat de verdachte begreep ‘that he could request the assignment of a lawyer free of charge if necessary’. Het is de vraag of daarin gelezen kan worden dat art. 6 EVRM de on- of minvermogende verdachte al bij het eerste politieverhoor het recht geeft op een gratis advocaat. Misschien houdt de passage niet meer in dan dat het nationale recht van Cyprus de verdachte in dit geval dat recht geeft, zodat het verwijt slechts is dat de autoriteiten de verdachte daarvan niet in kennis hebben gesteld. Dat neemt evenwel niet weg dat het recht op gratis rechtsbijstand stevig in art. 6 EVRM is verankerd. De rechtsbijstand aan on- en minvermogenden dient kosteloos te zijn als ‘the interests of justice so require’, zo bepaalt art. 6 lid 3 sub c EVRM. Gelet op het grote gewicht dat het Europese Hof in de zaken Salduz en Panovits toekent aan het recht op ‘access to a lawyer’ bij het eerste politieverhoor, zou het bijna ongerijmd zijn als het Europese Hof van oordeel zou zijn dat de ‘interests of justice’ niet vereisen dat die rechtsbijstand gratis wordt verschaft als de verdachte onvoldoende middelen heeft om zelf een advocaat te betalen.

Intussen biedt juist dit argument enige ruimte voor differentiatie. Het belang van initiële rechtsbijstand is namelijk niet in alle zaken even groot. Uit de casuïstische jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot de vraag wanneer de ‘interests of justice’ gratis rechtsbijstand vereisen, blijkt dat de complexiteit van de strafzaak een belangrijke factor is. Heeft een raadsman toegevoegde waarde of is de zaak zo eenvoudig dat de verdachte de verdediging ‘in persoon’ moet kunnen voeren? Een andere factor is het belang van de zaak: wat staat er voor de verdachte op het spel?14. Nu is het zo dat de meeste jurisprudentie betrekking heeft op het ontbreken van kosteloze rechtsbijstand in cassatie- en bijzondere appèlprocedures. Jurisprudentie met betrekking tot het recht op kosteloze rechtsbijstand in het vooronderzoek is betrekkelijk schaars. Een richtinggevende uitspraak is hier gegeven in de zaak Quaranta tegen Zwitserland (EHRM 24 mei 1991, NJ 1993, 525). Hier had de verdachte het zowel in het vooronderzoek als tijdens de behandeling in eerste aanleg aan gratis rechtsbijstand ontbroken. De zaak was eenvoudig van aard, maar het Hof stelde de ‘seriousness of the offence of which Mr Quaranta was accused and the severity of the sentence which he risked’ voorop. Alleen al gelet op het wettelijke strafmaximum (drie jaar gevangenisstraf) had Quaranta kosteloze rechtsbijstand moeten worden gegeven. Deze lijn wordt doorgetrokken in de zaak Benham tegen het Verenigd Koningrijk (EHRM 10 juni 1996, 19380/92, Reports 1996 — III). In deze zaak overwoog het Europese Hof (§ 61): ‘The Court agrees with the Commission that where deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation’. Benham stond terecht voor een (gecompliceerd) belastingdelict waarop drie maanden gevangenisstraf stond. Daarom had hem gratis rechtsbijstand gegeven moeten worden.15. Deze uitspraak had evenwel geen betrekking op het vooronderzoek, laat staan op het ontbreken van rechtsbijstand bij het eerste politieverhoor.16. De vraag is of de genoemde uitspraken maatgevend kunnen worden geacht voor de onderhavige kwestie.17. Maar het lijkt toch aannemelijk dat de rechtsbijstand bij het eerste politieverhoor niet kosteloos behoeft te worden verschaft als de verdenking betrekkelijk lichte en eenvoudige vergrijpen betreft.

Dan nu de vraag hoe absoluut de regel is dat de zonder ‘access to a lawyer’ afgelegde verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Ik stel daarbij voorop dat de ratio van de bewijsuitsluiting niet, of in elk geval niet alleen, gelegen is in de mogelijke onbetrouwbaarheid van de afgelegde verklaring. Het Europese Hof legt immers zoals wij zagen met zoveel woorden een verband met het nemo tenetur-beginsel. Dat brengt mijns inziens mee dat de verklaring ook niet mag worden gebruikt als aan de juistheid ervan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Een vergelijking met de wijze waarop niet-naleving van art. 29 lid 2 Sv ten onzent wordt gesanctioneerd, is wellicht niet misplaatst. Het enkele feit dat de cautie niet is gegeven, brengt mee dat de verklaring buiten beschouwing moet blijven.

Ik merk voorts op dat het ‘verboden’ gebruik zich niet lijkt te beperken tot het gebruik van de verklaring als bewijsmiddel. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om de rol die de verklaring speelt bij de beoordeling van verdachtes geloofwaardigheid. In de zaak Panovits (§ 76) vond het Europese Hof het veelzeggend dat ‘throughout the course of the first-instance proceedings the applicant had consistently tried to negate his initial statement, an approach which had a great impact on the court's assessment of his credibility’. Een vergelijking kan hier worden gemaakt met de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Kn, §§71 en 72), waarin het Europese Hof opmerkte dat het aan de jury voorlezen van Saunders' op zich weinig incriminerende verklaringen welhaast moet hebben betekend dat de prosecution geloofde dat dit ‘assisted their case in establishing the applicant's dishonesty’. Het komt er denk ik op neer dat de afgelegde verklaringen tijdens het proces eenvoudig buiten beschouwing moeten worden gelaten. Als zij de verdachte worden tegengeworpen, dan worden zij al tegen hem gebruikt.

Nu houdt het Europese Hof uitdrukkelijk een slag om de arm. Het gebruik van de verklaringen maakt ‘in principle’ een onherstelbare inbreuk op de rechten van de verdediging. Niet ieder gebruik leidt dus tot het oordeel dat art. 6 EVRM is geschonden. In zoverre is er ruimte voor relativering. Mijn indruk is dat het daarbij gaat om een beoordeling van het proces ‘as a whole’. Dat maakt dat het standpunt van het Europese Hof genuanceerder lijkt te zijn dan men op het eerste gezicht zou denken. Ik licht dat als volgt toe.

De grond voor de bewijsuitsluiting ligt als gezegd in de inbreuk die is gemaakt op het zwijgrecht. Het lijkt daarbij te gaan om een veronderstelling die moet wijken voor de blijk van het tegendeel. In zowel de zaak Salduz als de zaak Panovits onderzoekt het Hof apart of de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht. In de zaak Panovits is dat overduidelijk. Nadat het Hof in § 73 heeft vastgesteld dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, gaat hij in § 74 in op de vraag of het feit dat de verdachte herhaalde malen de cautie is gegeven, betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het Hof beantwoordt die vraag ‘given the circumstances of the present case’ ontkennend. Daarbij weegt zwaar dat de verdachte minderjarig was en dat zijn ‘guardian’ niet bij het verhoor aanwezig was. Dat het Hof dit een relevant punt acht, kan moeilijk iets anders betekenen dan dat voor bewijsuitsluiting geen reden is als kan worden aangenomen dat de verdachte — ondanks de inbreuk die is gemaakt op zijn recht op rechtsbijstand — vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht. Het is de vraag hoeveel ruimte het Europese Hof darvoor laat. De argumentatie in de zaak Panovits suggereert dat het Hof anders zou hebben geoordeeld als het om een volwassene was gegaan die door de politie uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht was gewezen. Mogelijk echter gaat het hier slechts om een gelegenheidsargument dat geen a contrario-redeneringen rechtvaardigt. Van de regel dat de verdedigingsrechten in beginsel ‘irretrievably prejudiced’ zijn, blijft immers weinig over als de cautie het gebrek in de regel verhelpt. Aannemelijk is dat veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder gedachte kan worden aan de wijze waarop het verhoor is verlopen.

Ook de latere procesopstelling van de verdachte kan een factor van belang zijn. Als de verdachte achteraf, nadat hij met zijn raadsman heeft gesproken, stelt bij zijn eerdere verklaring te blijven en tegen het gebruik daarvan geen bezwaar te hebben, vormt dat een aanwijzing dat bij het eerste verhoor vrijwillig afstand was gedaan van het zwijgrecht. In elk geval kan het gebruik van de verklaring dan moeilijk unfair genoemd worden. Men zou kunnen zeggen dat dan ‘in wezen’ recht wordt gedaan op de herhaalde, na consultatie met de raadsman afgelegde verklaring. Omgekeerd maakt het feit dat de afgelegde verklaring later door de verdachte wordt aangevochten, het lastiger om te zeggen dat die verklaring geheel vrijwillig is afgelegd. Het lijkt er dan immers op dat de verdachte destijds niet in staat was om de consequenties van zijn verklaring te overzien of om te begrijpen wat het proces-verbaal dat hij ondertekende, inhield. Dat de verdediging in de zaken Salduz en Panovits de juistheid van de afgelegde verklaring achteraf betwistte, is zogezien een factor van belang. Of het Hof ook tot een schending van art. 6 EVRM zou hebben geconcludeerd als de verdachten op geen enkele wijze bezwaar hadden gemaakt tegen het gebruik van de verklaring, is zogezien nog maar de vraag.18.

Een ander punt is dat het ontoelaatbare gebruik zelf reparabel is. Als de rechter in zijn vonnis afstand neemt van het gebruik dat de vervolgende instantie ter terechtzitting van de verklaring heeft gemaakt en uitdrukkelijk overweegt dat hij de verklaring geheel buiten beschouwing heeft gelaten, zal van een schending van art. 6 EVRM vermoedelijk geen sprake zijn. Hetzelfde geldt als de rechter in eerste aanleg de verklaring voor het bewijs gebruikt, maar de rechter in hoger beroep de verklaring alsnog ter zijde stelt. De gemaakte fout is dan hersteld.

Als laatste factor noem ik de grootte van de rol die de afgelegde verklaring in de bewijsvoering heeft gespeeld. Van een schending van art. 6 EVRM lijkt geen sprake te zijn als het gebruik van de verklaring slechts van ondergeschikte betekenis is geweest. Het Europese Hof lijkt echter niet geneigd dat snel aan te nemen. Onvoldoende is in elk geval dat de afgelegde verklaring niet het enige bewijs tegen de verdachte is. Indien de verklaring in de bewijsvoering een ‘significant element’ (Panovits, § 76) vormt, is het gebruik van de verklaring al gauw unfair. Waar hier precies de grenzen liggen, zal moeten worden afgewacht.

Nog een enkele opmerking over de vraag of de ‘vruchten’ van de afgelegde verklaring eveneens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Een vergelijking met de zaak EHRM 30 juni 2008, 22978/05 (Gäfgen tegen Duitsland)19. lijkt hier op haar plaats. Klager stelde onder dwang bij de politie verklaringen te hebben afgelegd. Deze verklaringen werden niet voor het bewijs gebruikt. Maar de ‘fruits of the poisonous tree’ wel: naar aanleiding van bedoelde verklaringen was door de politie onder meer het stoffelijk overschot gevonden. Het Hof overwoog dat het gebruik van bewijs dat een gevolg is van een bekentenis verkregen in strijd met artikel 3 EVRM leidt tot een sterk vermoeden dat het proces als geheel oneerlijk is, net zoals het geval zou zijn als de bekentenis zelf gebruikt wordt. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden bepaald of het proces eerlijk is geweest. Het Hof stelde vast dat de klager zijn bekentenis later had herhaald (en dat klager bij herhaling had gesteld te bekennen omdat hij spijt had). De herhaalde bekentenis van klager tijdens zijn proces vormde volgens het Hof de kern van de bewijsconstructie. De overige bewijsmiddelen vervulden slechts een aanvullende rol. Verder was klager niet in zijn verdedigingsrechten geschaad aangezien hij werd bijgestaan door een raadsman zodat niet aannemelijk was dat klager geen enkele andere mogelijkheid had dan het herhalen van zijn bekentenis. In het licht van deze omstandigheden vond het Hof het proces als geheel niet ‘oneerlijk’ in de zin van artikel 6 EVRM. De conclusie lijkt te kunnen zijn dat ook de vruchten in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten, maar dat de latere procesopstelling van de verdachte dit anders kan maken (vergelijk punt 8.21).

In paragraaf 7 concludeerde ik dat de uitspraken van het Europese Hof in de zaken Salduz en Panovits niet dwingen tot de conclusie dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten. De conclusie evenwel dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor daadwerkelijk de gelegenheid moet hebben gehad om met een raadsman te overleggen over zijn procesopstelling, lijkt onontkoombaar. Dat betekent dat de Nederlandse strafrechtspleging onder de Straatsburgse maat is. In deze paragraaf zal ik aangeven aan welke minimumeisen de (rechtsbijstand bij) het eerste politieverhoor moet voldoen, wil voorkomen worden dat de door de verdachte tijdens dat verhoor afgelegde verklaringen niet tegen hem kunnen worden gebruikt.

Het kan er althans voorlopig voor gehouden worden dat de uitspraken van het Europese Hof alleen betrekking hebben op verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd. Het gaat dus praktisch gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan die naar hun personalia te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook niet op verdachten die, nadat zij daartoe zijn ‘ontboden’, vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te leggen. Daarbij zij overigens nog wel opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert. Dat geldt in het bijzonder als het om minderjarige verdachten gaat die van een misdrijf worden verdacht (hiervoor, punt 8.6). Het lijkt raadzaam om het verhoor dan steeds onder zodanige condities te laten plaatsvinden dat aan de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Daarbij kan uiteraard gedacht worden aan de bijstand van een raadsman, maar ook aan bijstand door een andere vertrouwenspersonen (zoals de ouders) en aan audio-visuele registratie van het verhoor.

Dat het recht op voorafgaande consultatie niet geldt voor verhoren van verdachten die zich op vrije voeten bevinden, is van belang voor de inspanningsverplichting van de overheid die tegenover dat recht staat. Met het geven van de cautie kan in beginsel worden volstaan. De politie hoeft de verdachte er niet op te wijzen dat hij het recht heeft om zich van rechtsbijstand te voorzien, laat staan dat de politie voor een raadsman moet zorgen. Dat laat onverlet dat het de verdachte vrij staat om niet te antwoorden of om pas te antwoorden als hij met zijn advocaat heeft gesproken. Een dergelijk beroep op het zwijgrecht kan meebrengen dat de politie op goede gronden overgaat tot aanhouding van de verdachte. Vanaf dat moment geldt het consultatierecht wél.

De politie zal de aangehouden verdachte er uitdrukkelijk op moeten wijzen dat hij het recht heeft om eerst een advocaat te raadplegen (hiervoor, punt 8.14). Een ‘piepsysteem’, waarbij de rechtsbijstand afhankelijk wordt gemaakt van het initiatief van de verdachte, kan dus niet door de beugel.20. Tot de adequate voorlichting waarop de verdachte recht heeft, kan behoren dat hem er in voorkomende gevallen op wordt gewezen dat gebruikmaking van het consultatierecht verlenging van de vrijheidsbeneming tot gevolg heeft omdat de komst van de raadsman moet worden afgewacht. Dergelijke voorlichting is in de regel overigens alleen adequaat in gevallen waarin het de bedoeling is om de verdachte na zijn verhoor (ongeacht de uitkomst daarvan) heen te zenden. Ook in andere opzichten zal de voorlichting eerlijk moeten zijn en ontbloot van iedere suggestie dat het onverstandig is om van het recht op rechtsbijstand gebruik te maken.

Met actieve voorlichting over het recht op rechtsbijstand houdt de positieve verplichting van de overheid niet op. De verantwoordelijke autoriteiten zullen er voor moeten zorgen dat daadwerkelijk de mogelijkheid bestaat om met een advocaat te spreken (hiervoor, punten 8.15 e.v). Hoever de inspanningsverplichting daarbij gaat is niet helemaal duidelijk, maar het kan er voorshands voor worden gehouden dat er ruimte is voor een gedifferentieerde aanpak, waarbij de vereiste inspanningen afhankelijk zijn van in het bijzonder de ernst van de beschuldiging en de leeftijd van de verdachte (hiervoor, punten 8.10, 8.11 en 8.16, 8.17). Het is de wetgever die hier de lijnen zal moeten uitzetten. Los daarvan vraagt de realisering van een recht op rechtsbijstand dat ‘practical and effective’ is om organisatorische voorzieningen, waaronder afspraken met de balie — of met individuele advocaten — over bereikbaarheid en inzetbaarheid en — voor zover het om gefinancierde rechtshulp gaat — over de vergoedingen die de raadsman voor zijn diensten ontvangt. In afwachting van een en ander zou het volgende tot leidraad genomen kunnen worden.

Hoe ernstiger de beschuldiging is, hoe zwaarder het recht op effectieve rechtsbijstand weegt. Nu wil het ‘toeval’ dat er in gevallen waarin de verdenking een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, een organisatorisch kader voorhanden is dat kan worden benut om de verdachte daadwerkelijk in staat te stellen om voorafgaande aan het verhoor met een raadsman te spreken. Dat organisatorische kader is de piketregeling voor de inverzekeringstelling. De suggestie die in het advies van het openbaar ministerie (Standpunt WBOM) wordt gedaan om de verdachte die eerst een advocaat wenst te spreken in verzekering te stellen, is een waardevolle. De inverzekeringstelling zal daarbij in de regel dadelijk bevolen moeten worden en dus niet eerst na afloop van de zesuurstermijn van art. 61 Sv. Voorkomen moet immers worden dat de duur van de vrijheidsbeneming nodeloos wordt verlengd. Met het verhoor van de inverzekeringgestelde verdachte dient te worden gewacht tot deze met de piketadvocaat heeft kunnen spreken. In gevallen waarin anders zou zijn volstaan met de ophouding voor onderzoek (en de verdachte dus niet in verzekering zou zijn gesteld) zou ernaar gestreefd moeten worden het onderzoek nadat het verhoor heeft plaats gevonden zo snel mogelijk af te ronden zodat de invrijheidstelling van de verdachte kan worden gelast. De verdachte dient namelijk van de gebruikmaking van zijn recht — zoals het Standpunt WBOM het uitdrukt — ‘zo min mogelijk het slachtoffer te worden’.21.

Als de verdenking geen betrekking heeft op een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (zodat inverzekeringstelling niet mogelijk is) ontbreekt op dit moment een organisatorisch kader waarbinnen het recht op voorafgaande consultatie kan worden geëffectueerd. Het is dus voorlopig een kwestie van behelpen. Ik meen dat het aanvaardbaar is om onderscheid te maken tussen gevallen waarin de verdenking betrekking heeft op overtredingen of op misdrijven waartegen als hoofdstraf alleen geldboete is bedreigd en gevallen waarin de verdenking betrekking heeft op misdrijven waarop wél een vrijheidsstraf is gesteld.22.

In de eerste groep gevallen is het ontbreken van gratis rechtsbijstand weinig problematisch. Ik wijs er daarbij nog op dat het per definitie gaat om aanhoudingen op heterdaad, hetgeen in het algemeen maakt dat de zaak betrekkelijk eenvoudig is. In deze gevallen zal de politie er in de regel mee kunnen volstaan de verdachte de cautie te geven en hem mede te delen dat hij het recht heeft om desgewenst met een gekozen — en dus door de verdachte zelf te betalen — raadsman te overleggen. Als de verdachte daarvoor kiest zal de politie de verdachte moeten bijstaan bij het vinden van een advocaat die bereid is om de verdachte van advies te dienen en die in staat is binnen een redelijke tijd op het politiebureau aanwezig te zijn. Wat redelijk is, moet daarbij gezien worden in het licht van de zesuurstermijn. Er moet genoeg tijd overblijven om de verdachte te kunnen verhoren. In gevallen waarin de verdachte ervan afziet zelf een advocaat te kiezen, kan dat, ook als financiële motieven daarbij een rol spelen, gezien worden als een rechtsgeldige afstand van recht. Voor minderjarige verdachten hoeft denk ik geen uitzondering te worden gemaakt. Wel is het raadzaam te voorzien in vervangende waarborgen die twijfel over de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring kunnen wegnemen. Vergelijk hiervoor, punt 9.2.

In de tweede groep gevallen van lichte tot middelzware misdrijven valt niet uit te sluiten dat het Europese Hof een inbreuk op de verdedigingsrechten zal aannemen als een on- of minvermogende verdachte niet daadwerkelijk in staat is gesteld om een door de overheid betaalde advocaat te raadplegen. De verantwoordelijke autoriteiten zouden er derhalve naar moeten streven op dit punt zo spoedig mogelijk — al was het maar provisorisch — voorzieningen in het leven te roepen. Dat vergt echter hoe dan ook tijd. Ik meen dat de consequentie daarvan niet is dat in de tussentijd van het verhoren van on- of minvermogende verdachten die eerst met een advocaat wensen te overleggen, in deze gevallen moet worden afgezien. Ik wijs er daarbij op dat het enkele feit dat inbreuk is gemaakt op het recht op rechtsbijstand, nog niet meebrengt dat art. 6 EVRM als geschonden moet worden aangemerkt indien de afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. Voor bewijsuitsluiting is geen reden als het er ondanks de inbreuk op het verdedigingsrecht voor gehouden kan worden dat vrijwillig afstand is gedaan van het zwijgrecht (hiervoor, punt 8.21).

Het komt daarom aan op de wijze waarop het politieverhoor wordt ingericht. Dat verhoor moet met zodanige compenserende waarborgen worden omkleed dat, indien de verdachte een verklaring aflegt, het er in de regel voor gehouden kan worden dat die verklaring vrijwillig is afgelegd. Ik denk daarbij aan de volgende aanvullende waarborgen.

Ingeval het verhoor een minderjarige verdachte betreft, is het wenselijk om extra aanvullende waarborgen te stellen. Ik denk daarbij aan

Als de aangehouden verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om voorafgaande aan het eerste politieverhoor met een raadsman te overleggen, wordt ‘in principle’ onherstelbaar inbreuk gemaakt op de rechten van de verdediging als de afgelegde verklaring tegen de verdachte wordt gebruikt. Daarbij speelt evenwel de latere procesopstelling van de verdachte een rol. Als deze bij de berechting geen bezwaar blijkt te hebben tegen het gebruik van de afgelegde verklaring, levert dat gebruik geen schending van art. 6 EVRM op (hiervoor, punt 8.22). Dat maakt het mijns inziens aanvaardbaar om de bewijsuitsluiting waartoe de uitspraken van het Europese Hof in de zaken Salduz en Panovits in voorkomende gevallen nopen, in de sleutel te zetten van art. 359a Sv. Naar Nederlands recht zal een inbreuk op het recht op voorafgaande consultatie dus aangemerkt — en behandeld — moeten worden als een vormverzuim in het vooronderzoek. De overeenkomst met het verzuim om de cautie te geven, pleit voor die inbedding.23.

De behandeling als vormverzuim in de zin van art. 359a Sv brengt mee dat de rechter het gebruik van de verklaring niet in zijn vonnis behoeft te verantwoorden als ter terechtzitting op het verzuim geen beroep is gedaan. Het is daarbij evenwel de vraag of daarbij onverkort moet worden vastgehouden aan de strenge eisen die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB aan een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs heeft gesteld. Ik merk op dat die eisen in de regel niet in strijd komen met art. 6 EVRM omdat het recht op een eerlijk proces in het algemeen niet meebrengt dat bewijs dat in strijd met (bijvoorbeeld) art. 8 EVRM is verkregen, van het bewijs dient te worden uitgesloten.24. Hier evenwel gaat het om een verzuim dat het recht op een eerlijk proces volgens het Europese Hof in de kern raakt. De eigen verantwoordelijkheid die de rechter heeft voor de realisering van verdachtes recht op een eerlijk proces brengt mijns inziens mee dat hij in voorkomende gevallen de afgelegde verklaring ambtshalve buiten beschouwing dient te laten. Het enkele feit dat de verdediging haar bezwaren tegen het gebruik van de verklaring niet in de door de Hoge Raad geëiste vorm heeft gegoten, zal in de ogen van het Europese Hof bepaald niet de conclusie rechtvaardigen dat de rechten van de verdediging door dat gebruik niet ‘irretrievably prejudiced’ zijn.25. De verantwoordingsplicht van de rechter moet daarbij aansluiten. Ik meen daarom dat aan een verweer ter zake niet al te hoge eisen dienen te worden gesteld. Voldoende is als bezwaar tegen het gebruik van de verklaring wordt gemaakt op grond van de stelling dat de verdachte niet voorafgaand aan het verhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen. Misschien moet nog een stapje verder worden gegaan als de verdachte ter zitting niet door een raadsman wordt bijgestaan. Te verdedigen valt dat dan ook een verantwoording vereist is als de juistheid van de afgelegde verklaring wordt betwist op basis van de gang van zaken tijdens het politieverhoor (bijvoorbeeld: ‘ik werd onder druk gezet’ of: ‘mijn verklaring is onjuist weergegeven’) terwijl uit de stukken niet blijkt dat de verdachte de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor met een raadsman te overleggen.26.

Als het politieverhoor voldoet aan de in de vorige paragraaf verwoorde eisen, zal het feit dat voorafgaand overleg met een raadsman niet heeft plaatsgevonden, als regel geen reden tot bewijsuitsluiting geven. Aangenomen kan dan worden dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht of althans — in de gevallen bedoeld in de punten 9.9 e.v. — van zijn zwijgrecht. Het is mijns inziens wenselijk dat de Hoge Raad de rechtspraktijk op dit punt zekerheid verschaft. Die zekerheid bestaat hieruit dat aangegeven wordt in welke gevallen niet voor bewijsuitsluiting behoeft te worden gevreesd, hetzij omdat niet van een inbreuk op het consultatierecht kan worden gesproken, hetzij omdat niet kan worden gezegd dat de voorshands onvermijdelijke inbreuk op het consultatierecht tot een schending van het nemo tenetur-beginsel heeft geleid. De constructie is dus niet die van de normering van het politieverhoor (dat is de primaire verantwoordelijkheid van de wetgever), maar van de normering van de door de rechter te hanteren bewijsuitsluitingsregel. Dat neemt niet weg dat de politie zich daar voorlopig naar kan richten.

De aldus door de Hoge Raad te formuleren bewijsuitsluitingscriteria zijn negatief van aard. Aangegeven wordt in welke gevallen in elk geval niet tot bewijsuitsluiting zal worden overgegaan. Daaruit volgt niet dat in andere gevallen wel tot bewijsuitsluiting zal worden overgegaan. Daaruit volgt slechts dat in die andere gevallen niet kan worden gegarandeerd dat geen bewijsuitsluiting zal volgen. Dit verschil is niet zonder belang. In toekomstige zaken (dat wil zeggen zaken waarin het politieverhoor plaats vindt nadat de Hoge Raad — even aangenomen dat hij daartoe inderdaad overgaat — de eisen heeft geformuleerd waaraan het politieverhoor moet voldoen om bewijsuitsluiting te voorkomen) valt er veel voor te zeggen om de geformuleerde eisen ook als positieve bewijsuitsluitingscriteria te hanteren. De politie heeft daarmee dan immers rekening kunnen houden. De eenvoud en de duidelijkheid zijn er dan mee gebaat als de politie (en het openbaar ministerie) op die eisen wordt afgerekend. Dat zou betekenen dat voor toekomstige zaken geldt dat de afgelegde verklaring in gevallen waarin het politieverhoor niet aan de geformuleerde eisen voldoet, in beginsel zonder meer van het bewijs dient te worden uitgesloten als de verdediging zich tegen dat gebruik verzet.

Voor lopende zaken (dat wil zeggen zaken waarin het eerste politieverhoor plaats vond voordat de Hoge Raad arrest heeft gewezen) ligt dit mijns inziens anders. In die zaken heeft de politie geen rekening kunnen houden met de geformuleerde eisen. Het komt mij voor dat in die zaken alleen tot bewijsuitsluiting dient te worden overgegaan als de uitspraken van het Europese Hof in de zaken Salduz en Panovits daartoe dwingen. En die uitspraken dwingen zoals wij zagen niet tot een rigoreuze bewijsuitsluiting in alle gevallen waarin bij het eerste politieverhoor inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op ‘access to a lawyer’. Daarbij is vooral van belang dat (naar vooralsnog mag worden aangenomen) het gebruik van de verklaring niet in strijd komt met art. 6 EVRM indien ondanks de bedoelde inbreuk op de verdedigingsrechten aangenomen kan worden dat de verdachte zijn verklaring in vrijheid aflegde (hiervoor, punt 8.21). Daarnaast is van belang dat ook een gebruik dat slechts van ondergeschikte betekenis is, niet met art. 6 EVRM strijdt (hiervoor, punt 8.24).

In lopende zaken is dus mijns inziens een casuïstische benadering aangewezen, waarbij van geval tot geval wordt nagegaan of het tekort aan rechtsbijstand impliceert dat van een vrijwillige afstand van het zwijgrecht niet kan worden gesproken. Het enkele feit dat de cautie is gegeven, zal — in elk geval als het om minderjarigen gaat — onvoldoende moeten worden geacht om een waiver aan te nemen. Veel betekenis zal toekomen aan de omstandigheden waaronder het verhoor heeft plaatsgevonden en de wijze waarop het is verlopen. Ik merk daarbij op dat de aanvullende waarborgen waarvan in de punten 9.10 en 9.11 sprake is, hier wel aandachtspunten opleveren, maar niet maatgevend zijn. Die waarborgen zijn immers bedoeld om vooraf een discussie over de bruikbaarheid van de verklaring voor het bewijs zoveel mogelijk te voorkomen, niet om achteraf te beoordelen of vrijwillig afstand is gedaan van het zwijgrecht.

Het uitgangspunt dat een inbreuk op het recht van de verdachte om voorafgaande aan het eerste politieverhoor een raadsman te raadplegen als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv moet worden aangemerkt, brengt mee dat niet voor het eerst in cassatie een beroep op dit vormverzuim kan worden gedaan. Dat kan spanning opleveren met het gegeven dat het Europese Hof een klacht ontvankelijk acht zodra die klacht ‘in substance’ onder de aandacht van de verantwoordelijke nationale instanties is gebracht. De klager kan dan niet tegengeworpen worden dat hij de nationale rechtsmiddelen niet heeft uitgeput. Uiteraard is de Hoge Raad daaraan niet gebonden als het gaat om de invulling die hij geeft aan zijn eigen taak als cassatierechter. Maar het gevaar is wel aanwezig dat de wellicht toch al in Straatsburg bestaande indruk dat het instellen van een cassatieberoep niet een effectief rechtsmiddel is (dat dus niet meetelt bij de vraag of de nationale rechtsmiddelen wel zijn uitgeput), wordt versterkt.

Nu levert dat geen voldoende argument op om af te wijken van het uitgangspunt dat niet voor het eerst in cassatie een beroep op een vormverzuim in het vooronderzoek kan worden gedaan. De verdachte die de klacht niet in feitelijke instantie opwerpt, heeft daarmee zijn recht verwerkt. Van de verdediging mag worden verwacht dat zij haar klachten in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengt en in elk geval niet opzout om in cassatie successen te kunnen boeken. Iets anders is dat de positionering ten opzichte van het Hof in Straatsburg wel een bijkomend argument oplevert om aan de wijze waarop de klacht in feitelijke aanleg is gepresenteerd, niet al te hoge eisen te stellen. Zie daarover hiervoor, onder punt 10.2.

Dat aan het verweer niet al te hoge eisen moeten worden gesteld, klemt te meer als het gaat om zaken waarin de laatste feitelijke behandeling is afgerond vóór of kort na de uitspraken van het Europese Hof in de zaken Salduz en Panovits. De verdachte en zijn raadsman kunnen dan moeilijk geacht worden van deze uitspraken op de hoogte te zijn. Dat de verdachte en zijn raadsman niet met zoveel woorden een beroep op het (nog onbekende) vormverzuim hebben gedaan, kan zogezien bezwaarlijk als rechtsverwerking worden afgedaan. Dat betekent mijns inziens dat in elk geval in deze categorie zaken niet strak de hand kan worden gehouden aan de eisen die de Hoge Raad in het algemeen stelt aan een beroep op art. 359a Sv. Voldoende zou steeds (dus ook als de verdachte door een raadsman werd bijgestaan) moeten zijn dat tegen het gebruik van de bij het politieverhoor afgelegde verklaring bezwaar is gemaakt op grond van de wijze waarop dat verhoor heeft plaats gevonden. Als eenvoudig te hanteren grens zou daarbij aangehouden kunnen worden dat de bestreden uitspraak vóór 1 januari 2009 moet zijn gewezen.

Terug naar de onderhavige zaak. Ik geef eerst de procesgang en de bewijsvoering voor zover die voor de beoordeling van het middel van belang zijn. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of de consequentie van de zojuist besproken arresten van het Europese Hof is dat de klacht slaagt.

Ten laste van verdachte is, voor zover hier van belang, het volgende bewezenverklaard:

Deze bewezenverklaringen steunen op de getuigenverklaringen van de in de bewezenverklaring genoemde parkeercontroleur en van diens ter plaatse aanwezige collega [betrokkene 1]. De inhoud van deze verklaringen is hierna, onder punt 13.3 weergegeven. Als derde bewijsmiddel is gebezigd de verklaring die de verdachte bij de politie aflegde. Deze verklaring luidt:

Uit de stukken van het geding blijkt dat de verdachte op 24 augustus 2006 is aangehouden en naar een politiebureau is overgebracht. Uit het proces-verbaal van zijn verhoor blijkt dat hij diezelfde dag omstreeks 15.31 uur op het politiebureau is gehoord en dat hij daar, nadat hem de cautie was gegeven, als verdachte een verklaring heeft afgelegd. Uit dat proces-verbaal blijkt niet dat bij het verhoor een raadsman aanwezig was of dat de verdachte van te voren in de gelegenheid is gesteld om met een raadsman te overleggen. Verdachte is na het afleggen van zijn verklaring op 24 augustus 2006 om 17.10 uur heengezonden. Verdachte was op het moment waarop hij zijn verklaring aflegde 43 jaar oud en dus meerderjarig.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte als reden voor zijn beroep op geeft dat hij voor het onder 1 tenlastegelegde feit ten onrechte is veroordeeld. Wat het tweede feit betreft voert de verdachte aan dat hij de aangever eerst voor ‘lul’ heeft uitgescholden nadat deze hem voor ‘klootzak’ had uitgemaakt. De reden waarom verdachte meende voor feit 1 ten onrechte te zijn veroordeeld was dat hij ontkende op aangever [slachtoffer] te zijn ingereden. Dat de verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd niet klopte, is noch door de verdachte zelf, noch door zijn raadsman aangevoerd. Ik zou haast zeggen, integendeel. Het proces-verbaal van de zitting houdt als aldaar afgelegde verklaring van de verdachte in:

Door of namens de verdachte is ter terechtzitting van het Hof niet aangevoerd dat de verdachte in strijd met art. 6 EVRM door de politie is verhoord zonder dat hij erop is gewezen dat hij het recht had om eerst met een raadsman te overleggen. Voorts is ter zitting op geen enkele wijze bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd. Aangezien het beroep op het in het middel bedoelde vormverzuim niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan (hiervoor, punt 11.2), faalt het middel reeds hierom.

Ik merk nog op dat, indien de verdediging zich in hoger beroep wel op het vormverzuim had beroepen, het Hof dit verweer slechts had kunnen verwerpen. De verdachte heeft zijn verklaring immers ter terechtzitting bijna geheel herhaald en bevestigd27., zodat aangenomen kan worden dat hij zijn eerdere verklaring tegenover de politie in vrijheid heeft afgelegd (hiervoor, punt 8.22). Daar komt nog bij dat het gebruik dat het Hof van zijn verklaring maakte, van ondergeschikte betekenis was (hiervoor, punt 8. 24). Het bewijs berust namelijk in de kern op de verklaringen van de beide parkeercontroleurs. Hun verklaringen worden door die van de verdachte op onderdelen bevestigd. Zonder verdachtes verklaring was het bewijs ook wel rond te krijgen geweest.28.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het opzet ten aanzien van de onder 1. bewezenverklaarde bedreiging met zware mishandeling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1. bewezenverklaard dat:

Hiertoe heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

Het arrest bevat voorts het volgende, voor zover relevant:

Volgens de toelichting op het middel zou uit de bewijsmiddelen wel kunnen worden afgeleid dat verdachte met de door hem bestuurde auto in de richting van [slachtoffer] is gereden, maar daaruit zou niet zonder meer af te leiden zijn dat dat is gebeurd met het opzet [slachtoffer] de vrees voor het oplopen van zwaar lichamelijk letsel aan te jagen. Voor zover het Hof voorwaardelijk opzet bewezen heeft verklaard, had het Hof hieraan een nadere bewijsoverweging moeten wijden, zonder welke overweging de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.

Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is onder meer vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen29. en dat het opzet van de verdachte op het aanjagen van vrees was gericht.30. Voorwaardelijk opzet is in dit verband voldoende.

De bedreiging hoeft niet te worden uitgesproken, zij kan ook uit gebaren of handelingen blijken.

Het Hof heeft in zijn bewijsoverweging uiteengezet dat en waarom het van een andere dan door verdachte gepresenteerde feitelijke constellatie in onderhavige zaak is uitgegaan. Op grond van de tot het bewijs gebezigde verklaringen heeft het Hof immers aangegeven het aannemelijk te achten dat de verdachte zijn auto iets meer naar achteren had geparkeerd dan door de verdediging is aangegeven en ook dat [slachtoffer] op het trottoir stond en niet naast de auto van verdachte maar schuin voor de auto. Bovendien heeft het Hof in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de zwaai aan het stuur klaarblijkelijk dusdanig ‘bruusk’ is geschied dat het de nadien opgetreden schrikreactie van [slachtoffer] verklaart.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [slachtoffer], nadat hij verdachte had aangesproken, naar de voorzijde van de auto was gelopen en anderhalve meter van de auto verwijderd was, hoorde dat verdachte zijn motor startte, zijn stuur omdraaide (bewijsmiddel 1) danwel omgooide (bewijsmiddel 2) en ineens het gedeelte van het trottoir dat verhoogd was en op welk gedeelte [slachtoffer] stond, op kwam rijden. [Slachtoffer] had weinig ruimte om weg te springen, aangezien hij tussen die auto en een aantal tegen een boom geplaatste fietsen stond. Uit de gebezigde bewijsmiddelen (de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1]) volgt dat verdachte dusdanig reed dat [slachtoffer] snel moest wegspringen om te voorkomen dat hij zou worden aangereden. Verdachte reed rakelings met zijn auto voor [slachtoffer] langs.

Aldus houden de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang bezien met de bewijsoverweging voldoende gegevens in voor de vaststelling dat de wil van de verdachte was gericht op het bij de parkeercontroleur teweegbrengen van de vrees dat hij zware mishandeling zou kunnen oplopen. Met name uit de feitelijke handelingen van de verdachte heeft het Hof minstgenomen kunnen afleiden dat de verdachte voorwaardelijk opzet op het bedoelde effect had, terwijl het Hof niet gehouden was zijn oordeel omtrent het opzet — ook niet in het licht van hetgeen is aangevoerd — van een nadere motivering te voorzien.

Het tweede middel faalt.

Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, zijn door mij niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG