CBb, 01-06-2021, nr. 19/1196

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:5089) (aangevallen uitspraak).

NS heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

ACM en NS hebben aanvullende stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens NS zijn ook verschenen [naam] en [naam] .

Artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) luidt:

“Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Dit misbruik kan met name bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;

c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

Op grond van artikel 1, aanhef en onder i, van de Mededingingswet (Mw) wordt in de Mw en de daarop berustende bepalingen onder economische machtspositie verstaan: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.

Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Waar in deze uitspraak de aanduiding “minister” wordt gebruikt, wordt daarmee telkens bedoeld de op het desbetreffende tijdstip verantwoordelijke bewindspersoon.

Bij besluit van 22 mei 2017 (primair besluit) heeft ACM op grond van artikel 102 van het VWEU en artikel 24, eerste lid, van de Mw aan NS een boete van € 40.950.000,- opgelegd wegens het maken van misbruik van een economische machtspositie op het Nederlandse hoofdrailnet bij haar deelname aan de op 26 juni 2014 door de provincie Limburg uitgeschreven aanbesteding van de concessie voor het openbaar vervoer in de provincie Limburg voor de periode van 11 december 2016 tot en met 10 december 2031 (Limburgse concessie). Het misbruik bestond volgens ACM uit het indienen van een verlieslatend bod en een combinatie van andere gedragingen, waaronder het hinderen van concurrenten in die aanbesteding.

Bij besluit van 29 maart 2018 (bestreden besluit) heeft ACM het door NS tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het door NS tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Voor zover hier van belang heeft de rechtbank in 8.2 tot en met 8.6 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat ACM met het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde (definitieve) rapport van Europe Economics “Research Study: Dominant Positions in National Railway Transport Services Markets” van 10 december 2015 onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de economische machtspositie van NS als houder van de concessie voor het hoofdrailnet (HRN-concessie). Daardoor is er geen inzicht in de vraag of NS zich gedurende de looptijd van de HRN-concessie in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van haar afnemer (de Staat) en eindgebruikers (consumenten). Gelet daarop staat volgens de rechtbank niet buiten redelijke twijfel vast dat NS een economische machtspositie heeft. Meer specifiek heeft de rechtbank ten eerste overwogen dat onvoldoende is onderzocht op welke wijze het door ACM veronderstelde gebrek aan “kopersmacht” van de Staat is geconcretiseerd in de voorwaarden die gelden voor de exploitatie van het hoofdrailnet. Een economische machtspositie zou moeten resulteren in concessievoorwaarden die veel ruimte laten aan NS. Bovendien veronderstelt een economische machtspositie dat de wijze waarop NS het hoofdrailnet exploiteert niet relevant kan zijn omdat NS er zeker van kan zijn dat zij de HRN-concessie toch wel behoudt. Ten tweede is ten onrechte geen aandacht besteed aan bestaande instrumenten die de mogelijke gehele of gedeeltelijke overgang in de toekomst van de HRN-concessie op een andere onderneming vergemakkelijken. Dat er “no real viable alternatives to NS” bestaan voor de exploitatie van het hoofdrailnet gelet op de enorme investeringen die dit vergt, is slechts een veronderstelling, die niet is onderzocht.

Feiten en achtergronden

Met de oprichting op 2 augustus 1937 van de N.V. Nederlandsche Spoorwegen, waarin de op dat moment nog bestaande Nederlandse spoorwegbedrijven opgingen, kwam er een - voorlopig - einde aan concurrentie in de spoorwegsector in Nederland. De aandelen in de N.V. Nederlandsche Spoorwegen werden vrijwel alle gehouden door de Staat.

Begin jaren zestig van de vorige eeuw bleek het voor de N.V. Nederlandsche Spoorwegen, in het bijzonder als gevolg van de aanzienlijke toename van het autobezit en het autoverkeer, niet langer mogelijk om alle activiteiten kostendekkend uit te voeren. Vanaf 1 januari 1972 werd daarom, met gebruikmaking van de mogelijkheden die het beleid van de Europese Economische Gemeenschap bood, het gehele Nederlandse spoorwegnet voor reizigersvervoer beschouwd als openbare dienstverplichting. Daardoor konden de verliezen door de Staat worden afgedekt.

In het midden van de jaren negentig van de vorige eeuw werd, mede ter uitvoering van nieuw (liberaliserings)beleid van Europese Unie (EU), ingezet op verzelfstandiging van de N.V. Nederlandsche Spoorwegen. Op 2 januari 1995 werd daaraan ondernemingsrechtelijk vorm gegeven door de oprichting van NS Groep N.V., met de N.V. Nederlandse Spoorwegen als houdstermaatschappij. Alle aandelen in de N.V. Nederlandse Spoorwegen werden en worden gehouden door de Staat. Belangrijk onderdeel van het nieuwe EU-beleid was het onderscheid tussen een kernnet en de diensten op onrendabele lijnen. Het kernnet is het netwerk van intercitydiensten met enkele belangrijke aansluitende diensten, alsmede de onderliggende stoptreindiensten. De exploitatie van het kernnet moest zonder financiële ondersteuning door de overheid kunnen plaatsvinden. De onrendabele (veelal: regionale) spoorlijnen werden opgenomen in de zogenoemde contractsector. Voor de exploitatie daarvan moest de overheid een contract met een vervoerder afsluiten, waarvoor ook nieuwe spoorwegbedrijven in aanmerking konden komen. Aanvankelijk werd door de Staat met NS een contract gesloten voor de exploitatie van vrijwel alle onrendabele lijnen. De exploitatiebijdrage voor het kernnet is in de periode 1995-2000 stapsgewijs teruggebracht tot nihil.

Sinds 1 januari 2001 schrijft de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) voor dat het verrichten van openbaar vervoer in Nederland plaatsvindt op basis van een concessie. Een concessie geeft het exclusieve recht om het openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaalde periode. Provinciale of andere regionale overheden verlenen regionale concessies voor regionaal treinvervoer, busvervoer of beide (decentralisatie). Deze concessieverleners zijn bevoegd subsidies te verstrekken. Voor de verlening van regionale concessies werd aanbesteding het uitgangspunt.

In verband met deze nieuwe wetgeving bereikten de Staat en NS in 2000 overeenstemming over een zogenoemd prestatiecontract. Daarbij kreeg NS het recht om het reizigersvervoer op het kernnet uit te voeren. De onrendabele spoorlijnen waarvoor (nog) geen contracten met nieuwe spoorwegbedrijven waren gesloten of die nog niet waren aanbesteed, bleven voorlopig en tegen betaling van een exploitatievergoeding ook in exploitatie bij NS.

Op 1 januari 2005 traden de Concessiewet personenvervoer per trein en het Besluit hoofdrailnet in werking.

De concessie voor het hoofdrailnet wordt verleend door de minister. Anders dan de concessies voor het regionale treinvervoer en busvervoer kan de concessie voor het hoofdrailnet op grond van artikel 64 van de Wp 2000 onderhands worden gegund. In de Wp 2000 is NS aangewezen als eerste concessiehouder, voor de periode 2005-2015. Voor regionale concessies werd met ingang van 1 januari 2006 aanbesteding verplicht en vervielen alle concessies die zonder aanbesteding waren verleend.

In artikel 1 van het Besluit hoofdrailnet is bepaald dat het hoofdrailnet bestaat uit de binnenlandse openbaar-vervoerdiensten voor het personenvervoer per trein over de spoorwegverbindingen die zijn aangegeven op het kaartbeeld in de bijlage. De treindiensten op de onrendabele lijnen die inmiddels van het kernnet waren afgesplitst, maken geen deel uit van het hoofdrailnet. Op het hoofdrailnet is samenloop mogelijk, dat wil zeggen: dat regionale vervoerders gebruik maken van dezelfde spoorlijnen als NS. Samenloop op het hoofdrailnet is een andere vorm van decentralisatie, naast afsplitsing van het hoofdrailnet.

Na de wetswijzigingen van 2001 en 2005 zijn geleidelijk steeds meer regionale concessies verleend. Daarbij gaat het veelal om zogenoemde multimodale concessies, waarbij treinvervoer en busvervoer worden geïntegreerd in een regionaal vervoerssysteem. De betrokken spoorlijnen werden daarbij van het hoofdrailnet afgesplitst. Toen de mogelijkheden voor afsplitsing op een bepaald moment (vrijwel) waren uitgeput terwijl het concept regionale multimodale concessie succesvol was gebleken, kwam samenloop als alternatieve vorm van decentralisatie steeds meer in beeld.

Op 3 december 2007 trad in werking Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (PSO-verordening), een onderdeel van het zogenoemde Derde Spoorwegpakket. In artikel 5, zesde lid, van de PSO-verordening was bepaald dat, als de nationale wetgeving het niet verbiedt, openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor onderhands kunnen worden gegund.

Op 3 juli 2009 (Kamerstukken II, 2008/2009, 31 987, nr. 1) bood de minister het kabinetsstandpunt over het rapport “Spoor in beweging”, waarin de (nieuwe) spoorwegwetgeving werd geëvalueerd, aan de Tweede Kamer aan. Het kabinetsstandpunt bevat de punten die zullen worden onderzocht en die de basis zullen vormen voor de besluitvorming over een nieuwe onderhandse gunning van de HRN-concessie 2015-2025 aan NS, waaronder de haalbaarheid en de wenselijkheid van alternatieve modellen voor de reikwijdte van het hoofdrailnet.

Op 23 februari 2010 (Kamerstukken II, 2009/2010, 31 987, nr. 5) kondigde de minister het (eerste) beleidsvoornemen aan tot nieuwe onderhandse gunning van de HRN-concessie, voor de periode 2015-2025, aan NS. In dat kader zal onderzoek worden gedaan naar de randen van het hoofdrailnet, waarbij ook zal worden gekeken naar alternatieve modellen voor de reikwijdte van het hoofdrailnet. Ook werd een zogenoemde midterm review aangekondigd, waarbij halverwege de looptijd van de nieuwe concessie wordt bezien of verdere decentralisaties mogelijk zijn.

In februari 2011 presenteerde de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (FMN) “Het Nieuwe Spoorplan” (FMN-plan) aan de minister. FMN is een samenwerkingsverband van multimodale vervoerders, dat toen bestond uit Veolia Transport B.V., Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (Arriva Nederland), Connexxion Openbaar Vervoer N.V. en Syntus B.V. (Syntus). In het FMN-plan bepleitten deze vervoerders - kort gezegd - het in delen openbaar aanbesteden van het spoorvervoer, te weten: de hogesnelheidslijn-Zuid (HSL), één tot drie bundels met intercitydiensten en vijf regionale netten, met de mogelijkheid van samenloop.

In mei 2011 verscheen het rapport “Onderzoek naar de reikwijdte van het hoofrailnet en de samenloop” van Ecorys in opdracht van de minister. In het rapport werd geconcludeerd dat er onvoldoende ervaring is met samenloop, zodat de consequenties van verdere decentralisatie van het hoofdrailnet nog niet goed kunnen worden ingeschat.

Op 22 juni 2011 (Kamerstukken II, 2010/2011, 29 984, nr. 267) reageerde de minister op het FMN-plan. De minister zag daarin kansen, maar plaatste ook kanttekeningen. Op basis van nader onderzoek zal de minister een nadere afweging maken over zowel de reikwijdte als de wijze van gunning van het hoofdrailnet. In dat kader zal onderzoek worden gedaan naar de effecten van het decentraliseren van stoptreindiensten buiten de brede Randstad.

Op 18 november 2011 (Kamerstukken II, 2011/2012, 22 026, nr. 343) berichtte de minister dat onderzoek is gedaan naar de mogelijkheden voor verdere decentralisatie door middel van samenloop. De minister constateerde dat vijf stoptreindiensten in aanmerking komen voor decentralisatie: Apeldoorn-Enschede, Eindhoven-Weert, Roermond-Maastricht Randwyck, Sittard-Heerlen en Zwolle-Groningen. Hiervan zullen de beide Limburgse diensten als eerste worden aanbesteed en daarna de andere. Bij de midterm review zal worden bezien of er mogelijk nog andere stoptreindiensten in aanmerking komen voor decentralisatie.

Op 17 april 2012 (Kamerstukken II, 2011/2012, 22 026, nr. 360) bracht de minister het tweede beleidsvoornemen tot onderhandse gunning aan NS van de HRN-concessie 2015-2025 uit. Daarnaast werd besloten tot een nadere analyse van het FMN-plan om meer inzicht te krijgen in de effecten van samenloop.

In juli 2012 verscheen daartoe het rapport van E.J. Janse de Jonge “Quo Vadis”. Hij adviseerde de minister om een pragmatische en stapsgewijze aanpak te kiezen. Op basis van de ervaringen met decentralisatie tot nu toe valt nog weinig te zeggen over de effecten van samenloop. Daarom moet de Limburgse concessie als proef worden gezien. Daarna kan verder worden beslist.

Op 12 juli 2012 (Kamerstukken II, 2011/2012, 29 984, nr. 311) deelde de minister mee dat het advies wordt gevolgd. Er komt een systeem van monitoring dat samen met de provincie Limburg zal worden opgezet. De Limburgse decentralisatie zal al in de HRN-concessie 2015-2025 worden verwerkt.

In oktober 2013 verscheen de “Quick scan impactanalyse van het Vierde Spoorwegpakket”, een onderzoeksrapport van RebelGroup, Goudappel Coffeng en Movares. Daarin worden in opdracht van de minister de mogelijke gevolgen voor Nederland onderzocht van de invoering van het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket van de EU. De conclusie was dat op dat moment sprake is van voldoende en gekwalificeerde aanbieders. In het rapport worden internationale partijen zoals Arriva (een dochteronderneming van het Duitse DB), Keolis (een meerderheidsdeelneming van de Franse SNCF) en Transdev (een internationale groep van vervoerbedrijven) genoemd. Gezien de nationale en internationale activiteiten van deze partijen achtten de onderzoekers het op dat moment aannemelijk dat deze zullen inschrijven op aanbestedingen van Nederlandse concessies.

Op 23 april 2014 (Kamerstukken II, 2013/2014, 29 984, nr. 482) stuurde de minister de ontwerp HRN-concessie 2015-2025 in concept aan de Tweede Kamer. Op 15 december 2014 (Kamerstukken II, 2014/2015, 29 984, nr. 573) werden de concessievoorwaarden definitief. De huidige HRN-concessie, met inbegrip van de toen in het hoofdrailnet opgenomen HSL, werd op 15 december 2014 onderhands gegund aan NS. De concessie is in werking getreden op 13 december 2015 en eindigt met ingang van 1 januari 2025. In de concessievoorwaarden is opgenomen dat in 2019 door middel van een midterm review zal worden getoetst of de uitvoering van de concessie door NS heeft geleid tot de voor de “Lange Termijn Spooragenda” noodzakelijke verbetering. Daarbij zal onder meer worden gekeken naar de gevolgen van de decentralisatie van de stoptreindiensten in Limburg en de effecten van samenloop voor de reizigers. Verder wordt NS verplicht om - kort gezegd - goed samen te werken met de houder van de Limburgse concessie.

Op 26 juni 2014 schreef de provincie Limburg de openbare aanbesteding van de Limburgse concessie uit. De Limburgse concessie is een multimodale concessie die al het openbaar vervoer in Limburg omvat, met uitzondering van de intercitydiensten die onder de HRN-concessie vallen. Het gaat om treindiensten, busdiensten en buurtbussen. Naast de treindiensten die al onder de (twee) oude concessies vielen, maken nu ook de stoptreindiensten Roermond-Maastricht Randwyck en Sittard-Heerlen daarvan deel uit. Dit zijn de spoorlijnen waarop sprake is van samenloop. De concessie heeft een looptijd van vijftien jaar, van 11 december 2016 tot en met 10 december 2031. Op de aanbesteding hebben Veolia Transport Limburg B.V. en Veolia Transport Brabant N.V. (Veolia) gezamenlijk ingeschreven, alsmede Arriva Nederland en Abellio Limburg B.V. (Abellio), een dochteronderneming van NS. Op 10 februari 2015 verleende de provincie Limburg de concessie aan Abellio. Nadat was gebleken dat zich bij de inschrijving door Abellio onregelmatigheden hadden voorgedaan, is Abellio van de aanbesteding uitgesloten. Op 2 juni 2015 is de concessie vervolgens verleend aan Arriva Nederland.

Hangende de aanbestedingsprocedure diende Veolia een klacht in bij ACM over gedragingen van NS bij de Limburgse aanbesteding. ACM heeft die klacht in behandeling genomen en is in verband hiermee een onderzoek gestart naar de handelwijze van NS bij die aanbestedingsprocedure. Tijdens dat onderzoek kwam ACM tot het vermoeden dat NS misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie als houder van de HRN-concessie. Omdat de Staat de Limburgse concessie zag als een pilot voor eventuele verdere decentralisatie van het hoofdrailnet, zou NS volgens ACM koste wat het kost de Limburgse concessie (via haar dochteronderneming Abellio) hebben willen winnen. Daarbij heeft NS de concurrentie gedwarsboomd om te voorkomen dat een concurrent zou aantonen dat samenloop tussen treinen van NS en treinen van een regionale vervoerder op hetzelfde spoor succesvol zou zijn, wat op den duur de kans zou vergroten dat ook andere delen van het hoofdrailnet regionaal zouden worden aanbesteed of dat het hoofdrailnet zou worden opgedeeld.

In 2015 kwam de - tot nu toe - laatste afsplitsing van het hoofdrailnet tot stand. Het betreft de spoorlijn Zwolle-Wierden, onderdeel van de verbinding Zwolle-Enschede. Dit was de laatste nog niet aanbestede lijn uit de contractsector, waartoe al geruime tijd eerder was besloten. NS deed mee aan de aanbesteding, maar de concessie werd gegund aan Syntus (inmiddels een van de merknamen van Transdev). Op het traject Wierden-Enschede is sprake van samenloop met intercity’s en stoptreinen van NS.

Eind 2016 namen het Europees Parlement en de Raad het Vierde Spoorwegpakket aan. In dat kader is Verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor binnenlands vervoer per spoor, tot stand gebracht (gewijzigde PSO-verordening). Uit de overwegingen blijkt dat de EU daarmee inzet op bevordering van de concurrentie en op multimodale concessies om het openbaar vervoer in de regio integraal te verbeteren. In artikel 5 van de PSO-verordening is het volgende lid (4bis) ingevoegd:

“Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan de bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor onderhands te gunnen:

De bevoegde instantie maakt op basis daarvan een met redenen omklede beslissing bekend en stelt de Commissie binnen één maand na de bekendmaking hiervan in kennis. De bevoegde instantie kan overgaan tot gunning van het contract.”

De gewijzigde PSO-verordening trad op 24 december 2017 in werking. Het gewijzigde artikel 5 is op grond van het gewijzigde artikel 8 met ingang van 3 december 2019 van toepassing op openbaar personenvervoer per spoor. Artikel 5, zesde lid, is niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023. De duur van contracten die overeenkomstig artikel 5, zesde lid, worden gegund tussen 3 december 2019 en 24 december 2023, bedraagt niet meer dan tien jaar.

In het regeerakkoord van het kabinet Rutte-III van 10 oktober 2017 is opgenomen dat, om tot een regionaal geïntegreerd aanbod te komen van tram, metro, trein en bus, meer stoptreindiensten op het hoofdrailnet zullen worden toegevoegd aan regionale concessies. Genoemd worden de spoorlijnen Apeldoorn-Enschede, Groningen/Leeuwarden-Zwolle en Dordrecht-Breda in combinatie met de al gedecentraliseerde spoorlijn Dordrecht-Geldermalsen. NS mag meedingen naar deze concessies.

Standpunt ACM

In het primaire besluit heeft ACM allereerst vastgesteld dat NS een economische machtspositie heeft op de markt voor (het uitoefenen van) het exploitatierecht van de HRN-concessie. NS beschikt in ieder geval nog tot 2025 over een exclusief exploitatierecht op basis van de huidige concessie en heeft daarmee 100% marktaandeel voor de dienstverlening op het hoofdrailnet. Omdat de marktmacht van NS ook afhangt van andere factoren, is ACM vervolgens - mede naar aanleiding van de opmerkingen van NS in haar zienswijze over het onderzoeksrapport van ACM van 7 juli 2016, waarbij NS verwees naar een in opdracht van haar uitgebracht rapport van RBB Economics van 19 oktober 2015 - nagegaan in hoeverre sprake is van potentiële concurrentie om het hoofdrailnet. Als er voor de gunning aan NS reële alternatieven waren en zijn voor de Staat als concessieverlener en als de concessieverlener de prikkel en de mogelijkheid heeft om “kopersmacht” uit te oefenen, gaat daarvan mogelijk een disciplinerend effect uit op de handelingsvrijheid van NS. ACM is tot de conclusie gekomen dat de Staat bij het verlenen en tijdens het exploiteren van de HRN-concessie niet beschikt(e) over “compenserende afnemersmacht” om de machtspositie van NS te neutraliseren. Er is volgens ACM nimmer sprake geweest van een geloofwaardige dreiging dat bij de Staat andere gegadigden dan NS voor de HRN-concessie in beeld waren. Verder beschikt(e) NS volgens ACM over aanzienlijke “onderhandelingsmacht”. Van het eenzijdig door de Staat opleggen van de concessievoorwaarden aan NS is daarom geen sprake, zodat ook van de concessievoorwaarden geen disciplinerende werking uitgaat. Dat de Staat als enig aandeelhouder van NS het handelen van NS zou kunnen “beteugelen” betekent evenmin dat NS geen machtspositie meer kan hebben, nog daargelaten dat de Staat er financieel nadeel van zou ondervinden als hij NS zou beperken in haar commerciële speelruimte. Ook het gegeven dat NS wordt gereguleerd betekent niet dat er geen machtspositie meer kan zijn. Dat NS wordt gereguleerd bevestigt juist dat zij een economische machtspositie heeft. De regulering is bovendien niet alomvattend en laat NS bij de exploitatie van het hoofdrailnet deels vrij. Tot slot ondersteunt ook de aanwezigheid van hoge toetredingsbarrières voor andere spoorwegbedrijven, in combinatie met de aanwezigheid van verticale integratie, de grote omvang van haar activiteiten en “incumbency advantages”, de aanwezigheid van een economische machtspositie van NS.

Het bestreden besluit bevat met betrekking tot de gestelde economische machtspositie geen andere gezichtspunten.

ACM heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank gemotiveerd aangevochten.

Met betrekking tot de rol van het exclusieve recht in de dominantieanalyse hanteert de rechtbank volgens ACM een onjuiste interpretatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). De rechtbank geeft aan dat er geen sprake is van een wettelijk monopolie en daarmee dus dat geen toepassing toekomt aan de door ACM in het primaire besluit aangehaalde rechtspraak. De rechtbank overweegt vervolgens dat de afwezigheid van concurrentie om de HRN-concessie doet vermoeden dat NS zich onafhankelijk kan gedragen, maar dat bepalend is of NS zich in de praktijk daadwerkelijk onafhankelijk kan gedragen. De rechtbank had echter moeten overwegen dat een onderneming die op een wezenlijk deel van de markt een wettelijk monopolie of een exclusief recht heeft, kan worden geacht een machtspositie in te nemen. Op deze basis kon ACM een positie van dominantie vaststellen van NS. Die dominantie zou vervolgens alleen kunnen worden betwist in aanwezigheid van sterke “contra-indicaties”. Ook heeft de rechtbank volgens ACM een onjuiste, want: te strikte, toets van dominantie toegepast. Het gaat er niet om of een onderneming zich (vrijwel) volledig onafhankelijk kan gedragen, maar of zij dit “in belangrijke mate” kan. Mede als gevolg daarvan is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat niet buiten redelijke twijfel vaststaat dat NS een economische machtspositie heeft.

In het aanvullend hogerberoepschrift heeft ACM in algemene zin opgemerkt dat het begrip “onafhankelijkheid” is verbonden aan de mate van concurrentiedruk die op een onderneming wordt uitgeoefend, alsmede aan de mogelijkheden voor de onderneming om die concurrentiedruk te beïnvloeden via een beïnvloeding van de markstructuur. Een economische machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke of potentiële concurrentiedruk is. Dit impliceert dat besluiten van die onderneming in belangrijke mate onafhankelijk gemaakt kunnen worden van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de eindgebruikers. Daarbij is een economische machtspositie niet uit één enkele factor af te leiden, maar ontstaat zij door de combinatie van verscheidene factoren die elk afzonderlijk niet beslissend hoeven te zijn. ACM is zich er niettemin van bewust dat het introduceren van concurrentie om het spoor door periodieke aanbesteding een factor vormt die in de analyse moet worden betrokken. Het hangt dan af van de modaliteiten van de aanbesteding of en in welke mate dit gegeven afbreuk doet aan de economische machtspositie. In dit geval was het hoofdrailnet echter in 2014 helemaal niet betwistbaar, maar op grond van de Wp 2000 rechtstreeks toegekend aan NS. NS was er door de concessievoorwaarden ook van verzekerd dat de concessie niet tussentijds zou worden ingetrokken (behoudens als ultimum remedium bij structureel wanpresteren). De omvang van het hoofdrailnet stond voor de duur van de gehele concessieperiode ook vast. De afwezigheid van een realistisch alternatief voor NS op het hoofdrailnet maakt dat de Staat feitelijk afhankelijk is van NS. Het is dan ook niet vreemd dat bij de gunning van de HRN-concessie 2015-2025 geen andere gegadigde is overwogen. De afhankelijkheid van NS zou overigens in de toekomst wel kunnen veranderen. Indien meer delen van het hoofdrailnet worden aanbesteed en in handen komen van concurrenten van NS, ontstaan daarmee ook realistische alternatieven voor grotere delen van het hoofdrailnet. Ook de mogelijkheid om het gehele, resterende hoofdrailnet aan te besteden zou dan dichterbij komen. Daar is in 2014 echter geen sprake van, mede vanwege het ontbreken van enige relevante ervaring met trajecten met samenloop. Daarmee ontbreekt effectieve kopersmacht. Daarbovenop komt dat NS in het verzorgen van het reizigersvervoer op het Nederlandse spoorwegnet met zijn eigen bijzondere kenmerken een grote voorsprong heeft op mogelijke nieuw toetredende spoorwegbedrijven. NS heeft de ruimtes en de voorzieningen op de stations in eigendom en exploiteert deze, beschikt over reizigersinformatie op het hoofdrailnet en over materieel dat specifiek geschikt is voor het Nederlandse spoorwegnet. Dat zijn zaken waarvan nieuw toetredende spoorwegbedrijven afhankelijk zijn of die zij in ieder geval op korte termijn niet zelf kunnen opbouwen, en dus toetredingsbarrières. Omdat de positie van NS op het hoofdrailnet een gerechtvaardigde aanname van dominantie oplevert en haar concurrentiepositie om het hoofdrailnet in 2014 niet leidt tot de vaststelling dat sterke contra-indicaties aanwezig zijn, heeft NS een economische machtspositie.

Ter zitting in hoger beroep heeft ACM desgevraagd haar standpunt verduidelijkt en gepreciseerd, in die zin dat de economische machtspositie van NS tot uiting komt bij de concurrentie om de markt (en dus niet: op de markt), waarbij NS zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van de Staat als haar afnemer.

Standpunt NS

5. NS heeft het standpunt van ACM gemotiveerd bestreden. Het betoog van NS komt er in essentie op neer dat ACM niet zorgvuldig en objectief heeft beoordeeld of NS een economische machtspositie heeft. Volgens NS heeft ACM zich op cruciale onderdelen slechts gebaseerd op aannames, die bovendien onjuist zijn en ook geen steun vinden in het dossier. NS wordt zowel voor als tijdens de concessie door verschillende factoren gedisciplineerd. ACM is er ten onrechte van uitgegaan dat de Staat voor de HRN-concessie niet over “effectieve inkoopmacht” beschikt. Het is immers de Staat die de inrichting van het hoofdrailnet bepaalt. Ook het feit dat de Staat na de huidige concessieperiode opnieuw een concessie zal uitgeven voor de exploitatie van het hoofdrailnet voorkomt dat NS zich onafhankelijk van de Staat kan gedragen. Dat NS op sommige momenten tracht en heeft getracht de besluitvorming door de Staat te beïnvloeden, leidt nog niet tot de vaststelling dat daarmee mededingingsrechtelijk relevante macht wordt uitgeoefend. De uiteindelijke beslissingsmacht met betrekking tot het hoofdrailnet ligt immers steeds bij de Staat. NS heeft ook betwist dat er geen reële alternatieven waren en zijn voor NS. Met betrekking tot de door ACM aangenomen toetredingsbarrières heeft NS aangevoerd dat ACM eraan voorbij is gegaan dat een nieuwe concessiehouder verplicht is het personeel en het materieel van NS over te nemen.

Beoordeling door het College

Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat deze plaatsvindt op de grondslag van de door ACM gekozen benadering met de daarbij door haar gevolgde redenering. Dit betekent dat het College (allereerst) zal beoordelen of ACM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat NS beschikt over een economische machtspositie, dat wil zeggen: dat NS op de door ACM afgebakende markt voor (het uitoefenen van) het exploitatierecht van de HRN-concessie een positie inneemt die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op die markt te verhinderen door haar de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers, haar afnemers of de eindgebruikers te gedragen.

Vertrekpunt van de benadering van ACM is dat NS als houder van de HRN-concessie beschikte en in elk geval tot 2025 nog beschikt over 100% marktaandeel op het hoofdrailnet. Daarbij heeft ACM erop gewezen dat uit de rechtspraak van het HvJEU naar voren komt dat in geval van een groot marktaandeel (onder andere: HvJEU 13 februari 1979, C-85/76; Hoffmann-La Roche en HvJEU 3 juli 1991, C-62/86; AKZO) of in geval van toekenning van een wettelijk monopolie (onder andere: HvJEU 10 december 1991, C-18/93; Porto di Genova) de betrokken onderneming, behoudens uitzonderingssituaties, kan worden geacht een economische machtpositie in te nemen. Dat geldt ook voor een onderneming waaraan voor een bepaalde periode een exclusief recht is toegekend (onder andere: HvJEU 18 juni 1991, C-260/89; ERT). Vervolgens heeft ACM bezien of er contra-indicaties zijn. Daarbij heeft ACM erop gewezen dat deze volgens de rechtspraak van het HvJEU (onder andere: HvJEU 14 februari 1978, C-27/76; United Brands en HvJEU 13 februari 1979, C-85/76; Hoffmann-La Roche) in het bijzonder kunnen zijn gelegen in de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht en het bestaan van een reële dreiging van toekomstige uitbreiding door bestaande concurrenten of door toetreding van potentiële concurrenten. In dat kader is ACM nagegaan in hoeverre sprake is van potentiële concurrentie om het hoofdrailnet.

Anders dan ACM ziet het College niet dat de rechtbank in 8.2 van de aangevallen uitspraak is uitgegaan van een gelet op het EU-recht en de rechtspraak van het HvJEU onjuist toetsingskader. Daargelaten de precieze bewoordingen, is wat de rechtbank heeft overwogen naar de strekking in overeenstemming met de in 6.2 weergegeven benadering van ACM. De rechtbank heeft overwogen dat NS weliswaar geen wettelijk monopolie heeft, maar dat zij haar 100% marktaandeel ook niet in concurrentie met andere partijen heeft verkregen en dat dit gegeven doet vermoeden dat NS zich gedurende de looptijd van de HRN-concessie onafhankelijk van haar afnemer en eindgebruikers zal kunnen gedragen. Daarin ligt tevens besloten dat ook volgens de rechtbank moet worden bezien of sprake is van contra-indicaties. De overweging dat het gaat om de vraag of NS zich in de praktijk “daadwerkelijk” in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen zonder dat dit afbreuk doet aan haar positie, moet in dat licht worden begrepen.

Eveneens anders dan ACM ziet het College ook niet dat de rechtbank bij haar beoordeling een te strenge, want: absolute, maatstaf voor de vaststelling van dominantie heeft gehanteerd doordat zij zou eisen dat een onderneming met een economische machtspositie op geen enkele wijze meer gedisciplineerd kan worden. ACM wijst er weliswaar terecht op dat in het bijzonder in 8.3 van de aangevallen uitspraak enkele formuleringen worden gebruikt die in die richting zouden kunnen wijzen, maar dat neemt niet weg dat de rechtbank in 8.2 en 8.6 - in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU en de tekst van artikel 1, aanhef en onder i, van de Mw - de formulering “in belangrijke mate” heeft gebruikt.

Het standpunt van ACM, zoals zich dat in de loop van de procedure verder heeft ontwikkeld, laat zien dat NS op de door ACM afgebakende relevante markt twee (verschillende) posities inneemt. De eerste positie is die van exploitant van het hoofdrailnet als uitvoerder van de HRN-concessie, de positie van NS op het spoor. De tweede is die van houder van en mededinger naar de HRN-concessie, de positie van NS bij de concurrentie om het spoor. In hoger beroep is duidelijk(er) geworden dat het ACM erom gaat dat NS zich bij de concessieverlening in belangrijke mate onafhankelijk kon en kan gedragen van de Staat als haar afnemer. Daarbij gaat ACM er kennelijk van uit dat als dit niet het geval zou zijn, NS ondanks haar 100% marktaandeel toch geen economische machtspositie heeft. Het College stelt gelet op het voorgaande vast dat het ACM uiteindelijk niet gaat om de concurrentie op het spoor (bij het uitvoeren van de concessie), maar om de concurrentie om het spoor (bij het verwerven/behouden van de concessie).

Uit de vaststelling dat het ACM uiteindelijk gaat om de concurrentie om het spoor vloeit voort dat de vraag of en zo ja in welke mate NS bij het uitoefenen van het exploitatierecht van de HRN-concessie (dus: op het spoor) wordt gedisciplineerd door de inhoud van de concessievoorwaarden en door het wettelijke reguleringskader, voor de beoordeling niet (meer) van belang is. Dat geldt ook voor de vraag of en zo ja in hoeverre NS bij de totstandkoming van de concessievoorwaarden over onderhandelingsmacht beschikt(e). Wat partijen hierover in hoger beroep naar voren hebben gebracht laat het College daarom onbesproken.

Aldus ligt (nog) ter beoordeling voor of ACM op goede gronden heeft aangenomen dat NS zich bij de concessieverlening in belangrijke mate onafhankelijk kon en kan gedragen van de Staat als haar afnemer. Daarbij is de kern van het standpunt van ACM dat de Staat voor het verlenen van de HRN-concessie geen reëel alternatief voor NS had en heeft, dat NS daardoor (vrijwel) zeker wist en weet dat zij geen dreiging van concurrenten zal ondervinden en dat zij daarom bij haar handelen er steeds van kon en kan uitgaan dat zij de HRN-concessie zal verwerven/behouden.

Naar het oordeel van het College lag het voor de HRN-concessie 2015-2025 al niet zonder meer voor de hand dat deze aan NS zou worden gegund. In ieder geval moet worden vastgesteld dat er voor deze concessie concurrentie aanwezig was. Dat blijkt ten eerste uit het FMN-plan (van februari 2011). Dat de Staat het FMN-plan - vooralsnog - niet heeft gevolgd en slechts enkele regionale lijnen (onder meer in Limburg) heeft gedecentraliseerd en het hoofdrailnet onderhands aan NS heeft gegund, laat onverlet dat er wel andere vervoerders dan NS in beeld waren. Deze vervoerders hebben ook rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van de minister om de HRN-concessie 2015-2025 onderhands aan NS te gunnen, zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 9 februari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:21). Ten tweede wordt in de “Quick scan impactanalyse van het Vierde Spoorwegpakket” van RebelGroup, Goudappel Coffeng en Movares (van oktober 2013) geconcludeerd dat op dat moment sprake is van voldoende en gekwalificeerde aanbieders van wie aannemelijk is dat zij zullen inschrijven op aanbestedingen van Nederlandse concessies. Ook uit dit gegeven blijkt dat NS niet de enige serieuze kandidaat op de markt was. Gelet hierop moet worden vastgesteld dat reeds voor de gunning van de HRN-concessie 2015-2015 concurrentie op de markt aanwezig was. In hoeverre de Staat bij zijn besluitvorming deze alternatieven voor NS ook daadwerkelijk in overweging heeft genomen, doet aan het bestaan van die concurrentie op zichzelf niet af.

Ook voor de periode vanaf 2025 is, of was in ieder geval ten tijde van de aanbesteding van de Limburgse concessie in de tweede helft van 2014, niet zeker dat de HRN-concessie wederom aan NS zal worden gegund. Een van de factoren die daarvoor van belang zijn, is dat - als onderdeel van het continue proces van verdere liberalisering en verruiming van de concurrentie in de spoorwegsector - sinds begin 2013 het voorstel van de Europese Commissie voor het Vierde Spoorwegpakket en sinds eind 2013 haar voorstel tot wijziging van de PSO-verordening voorlagen. Daarin was het uitgangspunt neergelegd dat toekomstige concessies voor het hoofdrailnet niet meer onderhands gegund mogen worden, maar moeten worden aanbesteed. NS moest er dus in de tweede helft van 2014 rekening mee houden dat de volgende HRN-concessie zou (moeten) worden aanbesteed. Verder is van belang dat de omvang van de HRN-concessie geen vaststaand gegeven is. Het is uiteindelijk de Staat die beslist of het hoofdrailnet als geheel door middel van één concessie wordt vergund of door middel van twee of meer concessies in verschillende delen. Dat inmiddels met de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 12 juni 2020 (Kamerstukken II, 2019/2020, 29 984, nr. 899) politiek lijkt te zijn vastgelegd dat de HRN-concessie 2025-2035 onderhands aan NS zal worden gegund en dat het hoofdrailnet niet wordt opgeknipt, is een gegeven van na de periode van de aanbesteding van de Limburgse concessie en ook van na de (definitieve) besluitvorming door ACM. Bovendien is, gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 1 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:12226), aannemelijk dat tegen een besluit tot onderhandse gunning aan NS door potentiële toetreders rechtsmiddelen zullen worden aangewend.

De historische ontwikkelingen laten verder zien dat ook de omvang van het hoofdrailnet zelf geen “rustig bezit” is. Hoewel het proces van afsplitsing van (regionale) spoorlijnen inmiddels lijkt te zijn voltooid, geldt dat onmiskenbaar niet voor het proces van verdergaande samenloop. Dat dit proces langzaam gaat, betekent niet dat het tot stilstand is gekomen. Het succesvol gebleken concept van multimodale concessies is daarbij een belangrijke factor. NS kon en kan er daarmee niet van verzekerd zijn dat de toekomstige HRN-concessie dezelfde spoorwegverbindingen zal omvatten als de huidige concessie. Van belang is ook dat aan de hand van de midterm review in 2019, onder meer zal worden gekeken naar de ervaringen met samenloop en dat mede op basis hiervan zou kunnen worden besloten tot verdere decentralisatie van het hoofdrailnet in de vorm van samenloop. In de brief van de minister van 12 juni 2020 is daarom, mede ter uitvoering van het regeerakkoord, opgenomen dat in de volgende HRN-concessie de stoptreindienst Zwolle-Leeuwarden wordt gedecentraliseerd en dat later mogelijk ook de stoptreindiensten Zwolle-Groningen en Apeldoorn-Enschede opgaan in regionale concessies. Daarbij wordt overigens wel de kanttekening geplaatst dat decentralisatie niet mag leiden tot versnippering en dat optimalisatie in de regio samen moet gaan met de landelijke samenhang in het netwerk.

Het College acht verder van belang dat de door ACM aangenomen toetredingsbarrières aanzienlijk kunnen worden gerelativeerd. Wat het materieel betreft is relevant dat tussen de Staat en NS een overeenkomst is gesloten (de zogenoemde Redelijke Regeling, waarnaar in de concessievoorwaarden wordt verwezen) waarin de Staat zich verplicht in de concessie voor een nieuwe concessiehouder de voorwaarde op te nemen dat al het materieel voor binnenlands personenvervoer tegen de boekwaarde van NS wordt overgenomen. Ervan uitgaande dat potentiële toetreders over voldoende kapitaal zullen beschikken om de daarvoor noodzakelijke investering te doen, is met de Redelijke Regeling de grootste toetredingsbarrière geslecht. ACM is hieraan bij haar besluitvorming voorbijgegaan. Ten aanzien van het personeel is in de artikelen 37 en 38 van de Wp2000 - kort gezegd - bepaald dat het personeel van de oude concessiehouder van rechtswege overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Ook daaraan is ACM voorbijgegaan. Dat deze voorzieningen ook in het belang zijn van NS (en van de Staat), doet aan het voorgaande niet af. Het wettelijke reguleringskader bevordert ook anderszins de toetreding. Zo moet, op grond van artikel 67 van de Spoorwegwet in verbinding met het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte, NS toetredende vervoerders toegang bieden tot gereguleerde dienstvoorzieningen, waaronder ruimtes en voorzieningen op stations. En zo voorziet artikel 14 van de Wp 2000 in de toegang tot reizigersinformatie van en voor vervoerders onderling. Het College onderschrijft ook niet het standpunt van ACM dat het gegeven dat NS wordt gereguleerd, bevestigt dat zij een economische machtspositie heeft. Het een vloeit immers niet dwingend uit het ander voort.

Voorts is van belang dat ACM de vraag of NS zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen, uitdrukkelijk heeft geplaatst in het perspectief van de Staat, als haar afnemer. Dat de Staat op zichzelf als afnemer is te kwalificeren, kan het College volgen en NS heeft dat ook beaamd. Maar de relatie tussen NS en de Staat is complex. De Staat heeft ten opzichte van NS verschillende rollen. De Staat beslist hoe het hoofdrailnet er voor de nieuwe concessieperiode komt uit te zien, of de HRN-concessie geheel of in delen wordt vergund, in hoeverre sprake zal zijn van samenloop, op welke wijze de gunning zal plaatsvinden en aan welke vervoerder(s) wordt gegund. Bij dat laatste kan overigens de wijze waarop NS uitvoering geeft aan de voorgaande concessie een rol spelen, in die zin dat structureel wanpresteren haar dan zou kunnen worden tegengeworpen. De Staat is verder ook mede verantwoordelijk voor het relevante beleid en de relevante wetgeving van de EU en verantwoordelijk voor de relevante nationale (implementatie- of andere) wetgeving en voor een juiste toepassing van het EU-recht in concrete gevallen. Dat de Staat als enig aandeelhouder van NS zich zou laten leiden door het commerciële en financiële belang van NS en daarom NS in haar bedrijfsvoering niet zou beteugelen, is een aanname van ACM die niet door feiten wordt bevestigd. Bovendien is dit hoe dan ook slechts één van de vele door de Staat te overwegen belangen. Deze complexe verhouding tussen NS en de Staat betreft dus geen standaard aanbieder-afnemer relatie. Daar komt bij dat NS zelf buiten de exploitatie van de HRN-concessie geen “viable outside option” heeft. De posities van de Staat en NS zijn aldus met elkaar verweven en tot op zekere hoogte is ook sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Dit alles maakt dat deze zaak zich naar het oordeel van het College er niet voor leent om voornamelijk in het perspectief van een aanbieder-afnemer-relatie te worden bezien.

Het College wijst er ten slotte op dat gedurende de gehele procedure onduidelijk is gebleven bij het nemen van welke ondernemingsbesluiten in het kader van het verwerven/ behouden van de HRN-concessie NS zich, volgens ACM, onafhankelijk jegens de Staat kon en kan gedragen.

Conclusie

De conclusie is dat ACM niet op goede gronden heeft aangenomen dat NS zich bij de concessieverlening in belangrijke mate onafhankelijk kon en kan gedragen van de Staat als haar afnemer. ACM heeft daarom, zoals NS terecht heeft betoogd, niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat NS een economische machtspositie heeft op de markt voor (het uitoefenen van) het exploitatierecht van de HRN-concessie, zodat ook geen sprake kan zijn van misbruik van een economische machtspositie. De rechtbank is, gedeeltelijk op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen. Het hoger beroep van ACM slaagt daarom niet. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd.

Het College begrijpt dat ACM aanleiding heeft gezien om het handelen van NS bij de aanbesteding van de Limburgse concessie mededingingsrechtelijk te toetsen. De door ACM gekozen benadering met de daarbij gevolgde redenering is echter in de omstandigheden van dit geval niet geschikt gebleken om een economische machtspositie en daarmee een overtreding van artikel 102 van het VWEU en artikel 24, eerste lid, van de Mw te kunnen vaststellen.

Het College zal ACM veroordelen in de door NS in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.136,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 534,-; wegingsfactor 2).

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.L.W. Aerts en mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.

w.g. T.G.M. Simons w.g. D. de Vries