HR, 06-09-2016, nr. 15/04056

Het eerste middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat het recht op rechtsbijstand van de verdachte tijdens de verhoren door de politie is geschonden. Subsidiair wordt verzocht om het stellen van prejudiciële vragen op dit punt aan het Europese Hof van Justitie.

Het bestreden arrest houdt onder de kop ‘Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek’ met betrekking tot een te dien aanzien gevoerd verweer in:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot uitsluiting van het daaruit verkregen bewijs, de ‘verboden vruchten’ en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd:

a) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor, om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Panovits tegen Cyprus en daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Richtlijn dient uiterlijk 27 november 2016 in Nederland te zijn omgezet. De Straatsburgse jurisprudentie heeft volgens de raadsman, met betrekking tot het recht op bijstand tijdens het politieverhoor, declaratoire werking. Nu in deze zaak het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM is toegepast en artikel 359a Sv van toepassing is, dient al het uit de verhoren van de verdachte verkregene van het bewijs te worden uitgesloten.

(….)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ten aanzien van het verweer onder a)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen:

“In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.”(HR 1 april 2014, NJ 2014, 268) Het hof maakt die overweging tot de zijne en ziet in het aangevoerde geen aanleiding hiervan af te wijken. Het verweer wordt verworpen.

Blijkens de bewijsconstructie in het arrest, waarbij het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden is bevestigd, ziet het door het hof verworpen verweer op hetgeen onder feit 1 primair. ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, luidende dat:

“hij op 6 augustus 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 40.5 kilogram van een materiaal bevattende heroïne.”

Als bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van dat feit – kort weergegeven – gebezigd:(1) de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, over de tenaamstelling van een telefoonnummer;(2) t/m (7) een aantal transcripties van telefoongesprekken;(8) en (9) twee processen-verbaal van opsporingsambtenaren met betrekking tot het aantreffen en de inbeslagneming van een heroïnezending in een tweetal tassen op Schiphol;

(10) een deskundigenrapport waaruit blijkt dat de genomen monsters heroïne bevatten;(11 t/m 15) nog enkele transcripties van telefoongesprekken alsmede de tekst van enkele onderschepte tekstberichten en als bewijsmiddel (16):

“Een proces-verbaal met nummer 1309161300.51127 van 17 september 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (Zaaks dossier B1, doorgenummerde pagina’s 471 en 472).

Dit proces verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 03 september 2013 hoorde ik, verbalisant [verbalisant 1] met collega [verbalisant 2] de verdachte [verdachte]. Tijdens het verhoor werd van 15.12 uur tot 15.30 uur een pauze gehouden. De audioapparatuur werd om 15.12 uur in de pauzestand gezet. Direct nadat collega [verbalisant 2] de verhoorruimte had verlaten zei verdachte tegen mij dat hij wekenlang een zending naar Schiphol probeerde te krijgen, maar dat dat hem steeds niet lukte. Ik vroeg hem hierop wat dat voor zending was, dat hij naar Schiphol probeerde te krijgen. Vervolgens zag ik dat verdachte naar het audioapparatuur keek. Ik zag vervolgens dat verdachte voorover boog en op het display van het audioapparatuur keek. Hierop zag ik dat verdachte het audioapparatuur in zijn handen nam en zag ik dat hij weer op het display van het apparaat keek. Ik zag dat verdachte het apparaat weer op tafel legde en weer ging zitten. Vervolgens antwoordde verdachte: “hero”. Na een korte stilte zei verdachte vervolgens: “Er zijn meer Pakistanen die bezig zijn met heroïne.”

Een niet onbelangrijke vraag, die aan de bespreking ten gronde van het middel voorafgaat is of het hof wel in weerwil van het gedane beroep op art. 6 EVRM en het daarin besloten liggende recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor heeft gehandeld, door een verklaring van de verdachte, afgelegd tijdens een zodanig verhoor voor het bewijs te bezigen. Het hierboven aangehaalde bewijsmiddel (16) is strikt genomen niet een proces-verbaal, opgemaakt van een verhoor, maar veeleer een proces-verbaal van bevindingen. Daaruit blijkt van hetgeen de verdachte heeft ‘verteld’ in de pauze van een verhoor.

Een cassatietechnische handicap in de onderhavige zaak is dat het hof – dat daartoe ook niet expliciet werd aangespoord door de verdediging – niets (althans niet uitdrukkelijk) heeft vastgesteld omtrent de aard ofwel de processuele betekenis van hetgeen is gerelateerd in dit bewijsmiddel. Een aanwijzing dat het hof – ondanks het feit dat het een proces-verbaal van bevindingen betreft – de ‘verklaring’ die daarin is opgenomen toch als een resultaat ziet van het verhoor ligt besloten in het feit dat het hof het beroep op het (ontbreken van) het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor heeft verworpen. Had het hof het anders gezien, dan was die expliciete verwerping uiteraard niet nodig geweest. Ik zou dus wel willen aannemen dat het hof inderdaad van oordeel is geweest dat de betreffende uitlatingen onder het verhoor van de verdachte vallen. Daarbij komt dat een degelijke uitkomst naar het mij voorkomt ook niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

Ik kan dat nog wat nader adstrueren. Het gaat om de vraag wat onder een (politie)verhoor van de verdachte moet worden verstaan. Vooropgesteld kan daarbij worden dat, volgens de Hoge Raad, daarvoor veeleer een materieel dan een formeel criterium in aanmerking komt. Naar nationaal recht komt de vraag wat een verhoor is voornamelijk tot uiting bij de bepaling van de reikwijdte van de cautieplicht van art. 29 Sv. Daarbij geldt volgens de Hoge Raad: “De strekking van art. 29 - het behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling - brengt mee dat als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.”1.Het lijkt me dat dit criterium – vooral gelet op het door de Hoge Raad expliciet gedane beroep op de strekking van art. 29 Sv, dat sterke gelijkenis vertoont met ‘the right of an accused not to incriminate himself’ dat in art. 6 EVRM ligt besloten (zie onder meer de Salduz-uitspraak van het EHRM, par. 54)2.in de onderhavige zaak ook van toepassing geacht kan worden. De Hoge Raad bezigt – en ongetwijfeld niet toevallig – in zijn jurisprudentie over het (in eerste instantie) uit de Salduz-zaak voortvloeiende recht op ‘consultatiebijstand’ grotendeels dezelfde bewoordingen met betrekking tot het begrip verhoor. Zo overwoog de Hoge Raad, over vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat, in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLINL:HR:BH3079, NJ 2009/349 onder meer het volgende:

“De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.”

Ook bij dit verhoor door de politie gaat het om hetzelfde basisbegrip: het stellen van vragen aan de verdachte ‘aangaande de betrokkenheid bij een strafbaar feit.’

Van een verhoor in de aldus opgevatte zin is geen sprake, zo kan uit de jurisprudentie over art. 29 Sv worden afgeleid, als het gaat om ‘spontane’ verklaringen van de verdachte. Volgens de Hoge Raad [vindt de] “stelling dat iedere verklaring welke door een als verdachte aangemerkt persoon wordt afgelegd 'ten directe overstaan van politie', zeker die verklaring welke een bekentenis inhoudt betreffende de betrokkenheid bij een strafbaar feit, als verhoor dient te worden aangemerkt, […] geen steun in het recht.3.Men hoeft dus sommige uitingen van de verdachte niet als resultaat van een verhoor op te vatten. Men kan zo’n fenomeen gemakshalve als een ‘spontane’ verklaring betitelen. Maar spontaan betekent hier niet veel anders dan dat de verklaring niet kan (of: moet) worden aangemerkt als te zijn afgelegd naar aanleiding van vragen omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. Dat kan er in zitten dat nog van geen enkel strafbaar feit een verdenking bestaat: de klassieke casus van de (ambtshalve aan de politie bekende) persoon verslaafde aan wie door de politie op straat gevraagd werd wat er in zijn plastic tas zat. Na het antwoord: vier boeken4., volgde de vraag van de verbalisant waar hij deze vandaan had. Het antwoord dat hij de boeken had gestolen behoefde niet als resultaat van een verhoor te worden aangemerkt aangezien op het moment van aanspreken van de betrokken persoon deze nog niet noodzakelijkerwijs als verdachte behoefde te worden aangemerkt.5.Een variant daarop is het geval van de persoon die al wel als verdachte van een strafbaar feit is aangemerkt, maar die ‘spontaan’ over een ander strafbaar feit verklaart. In HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773, NJ 2012/398 was de verdachte aangehouden voor overtreding van de Wet Wapens en Munitie, en in een politiebusje naar het bureau werd vervoerd. In het busje stelde hij dat hij iets “heel ergs had gedaan”. Op vragen naar wat dat dan was verklaarde hij dat hij zijn vriend had doodgestoken. De vraag die zich aandiende was of de verdachte niet eerst in de gelegenheid gesteld had moeten worden om gebruik te maken van zijn recht om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen, zoals uit het (eerste) Salduz–arrest van de Hoge Raad voortvloeide. De Hoge Raad ging het echter – kort gezegd – akkoord met het oordeel van het hof dat de aan de verdachte gestelde vragen niet konden worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit en hij bijgevolg nog geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat.6.Het betrof hier dus een verklaring die niet was geïnitieerd door een vraag naar het betreffende strafbare feit. Wel over de grens was het (al oudere) geval uit HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1652, NJ 2000/40. De verdachte was na constatering door de politie dat hij geen autogordel droeg met grote snelheid weggereden, in plaats van het politievoertuig te volgen. Nadat de verdachte was achterhaald antwoordde hij op de vraag waarom hij was doorgereden dat er twee kilo speed in zijn auto lag. De Hoge Raad overwoog:

“3.3 Gelet op hetgeen het Hof blijkens de onder 1 en 2 genoemde bewijsmiddelen heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken rond het moment waarop door verbalisant Van Oord aan de verdachte de vraag werd gesteld waarom hij was doorgereden, met name op de omstandigheid dat de verdachte op het moment dat hem deze vraag werd gesteld reeds was aangehouden, geeft 's Hofs oordeel, dat de mededeling van de verdachte dat er twee kilo speed in de door hem bestuurde auto lag, een spontane mededeling was en dat er op dat moment geen sprake was van een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv, blijk van een verkeerde rechtsopvatting, nu de door de opsporingsambtenaar aan de aangehouden verdachte gestelde vraag diens betrokkenheid bij een strafbaar feit betrof.”

In de onderhavige zaak is er tot op zekere sprake van een “spontane” verklaring. Er was sprake van een ‘pauze’ in het verhoor, en in die pauze vertelde de verdachte tegen de overgebleven verbalisant “dat hij wekenlang een zending naar Schiphol probeerde te krijgen, maar dat dat hem steeds niet lukte”. Dat zou een opmaat kunnen zijn naar een mededeling van geheel onschuldige aard, maar omdat er van moet worden uitgegaan dat de verdachte was aangehouden – en werd verhoord – over het binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, voorkomende op lijst I van de Opiumwet lijkt mij een dergelijke mededeling zeker betekenisvol in het kader van de verdenking van dat specifieke strafbare feit. De vraag van de verbalisant “wat dat voor zending was, dat hij naar Schiphol probeerde te krijgen” kan dan ook op niet-onbegrijpelijke wijze worden aangemerkt als een vraag betreffende de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Er is, bij vergelijking met de in de vorige paragraaf aangehaalde trits uitspraken naar mijn mening een duidelijk verschil te onderkennen ten opzichte van middelste daarvan, die van de verdachte die in het politiebusje ‘spontaan’ de doodslag op zijn vriend bekende. Die informatie stond veel verder af van het feit waarvoor de verdachte was aangehouden. In het onderhavige geval is er wel een rechtstreeks verband. Het onderhavige geval lijkt mij eerder op één lijn te plaatsen met het derde genoemde geval, dat van de doorgereden automobilist. De vraag van de verbalisant had een rechtstreeks verband met de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit. Dat de verdachte dat ook zo ervoer in onze zaak kan voorts nog wel worden afgeleid uit zijn manipulaties met de opnameapparatuur.

De voorgaande beschouwing sterkt mij dus in de aanname dat het hof het resultaat van de vraag van de verbalisant aan de verdachte, te weten het antwoord “hero” en “Er zijn meer Pakistanen die bezig zijn met heroïne” als verkregen door middel van een politieverhoor heeft aangemerkt. Als dat, vanwege de onvermijdelijke verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard een ‘brug te ver’ is in cassatie, kan - meen ik subsidiair -worden aangenomen dat het hof de kwestie, of de verklaringen, zoals vervat in dit bewijsmiddel (16), moeten worden aangemerkt als een resultaat van een verhoor in het midden heeft gelaten, zodat bij de beoordeling van het middel in cassatie er van moet worden uitgegaan dat sprake was van een verhoor.

Maar ook indien de Hoge Raad mij niet zou volgen bij de vraag of in de bewijsconstructie van het hof is gebruikgemaakt van het resultaat van een politieverhoor lijkt mij het aangewezen dat de Hoge Raad het middel bespreekt. De kernvraag daarin is die naar het ‘overgangsrecht’ inzake het recht van de verdachte om zich bij het politieverhoor te laten bijstaan door een advocaat. Uit de recente uitspraak van de Hoge Raad van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip, waarin dat recht (uiteindelijk) is erkend is niet zonder meer7.af te leiden hoe de erkenning van dat recht zich verhoudt tot ‘oude’ gevallen zoals het onderhavige. Het op korte termijn verschaffen van duidelijkheid op dat punt komt in ieder geval de rechtspraktijk ten goede.

Hoe dan ook is ten aanzien van de klacht in cassatie in het onderhavige geval van belang dat (i) in de onderhavige zaak door de verdediging in feitelijke aanleg expliciet is aangevoerd dat geen gebruik mag worden gemaakt van de verklaring van de verdachte, zoals afgelegd tijdens het politieverhoor en (ii) de als bewijsmiddel (16) gebezigde verklaring niet gemakkelijk kan worden weggedacht uit de bewijsconstructie, aangezien daaruit door het hof kennelijk de wetenschap van verdachte omtrent de inhoud van de op Schiphol binnengesmokkelde koffers is afgeleid. Aan beide voorwaarden moet zijn voldaan voordat het in HR 22 december 2015 ‘toegekende’ recht op rechtsbijstand met kans op succes in cassatie kan worden aangekaart. De eerste voorwaarde volgt uit de het algemene kader van art. 359a Sv - de ‘sanctionering’ van vormverzuimen is afhankelijk van een beroep in feitelijke aanleg van de verdediging op een zodanig verzuim, waaronder ook het miskennen van het recht op rechtsbijstand valt. De tweede eis laat zich gemakkelijk afleiden uit het al meermalen genoemde arrest van 22 december 2015, waarin juist om de reden dat de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte uit de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid de stelling in het middel, dat de verdachte ten onrechte niet was bijgestaan door een advocaat in het midden kon blijven. Voorts staat in de onderhavige zaak niet ter discussie dat de verdachte wel gebruik heeft gemaakt van het, in het eerdere Salduz-arrest reeds erkende recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan zijn verhoor door de politie.8.Gemeten naar de stand van het recht ten tijde van het wijzen van het arrest door het hof in de onderhavige zaak was dus aan de (toen geldende) Salduz-eisen voldaan.

Het spreekt echter vanzelf dat de verwerping door het hof van het verweer met betrekking tot het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor niet concordeert met het (later gewezen) arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015.

De Hoge Raad overwoog daarin, voor zover van belang voor de onderhavige zaak:

“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

Uit de zojuist geciteerde overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 blijkt dat de Hoge Raad er ‘voortaan’ van uitgaat dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie. De vraag die naar aanleiding van het middel beantwoording behoeft is of die regel ook geldt voor gevallen, waarin het politieverhoor heeft plaatsgevonden voordat dit arrest door de Hoge Raad is gewezen of – met een verwijzing naar de in het arrest genoemde datum van 1 maart 2016 – geacht kan worden voldoende bekend kon zijn.

Het middel neemt als uitgangspunt dat het arrest van de Hoge Raad op die ‘oude’ gevallen moet worden toegepast. De Hoge Raad zal niet bedoeld hebben te zeggen dat het recht op rechtsbijstand, te ontlenen aan art. 6 EVRM, voordien niet bestond, aldus het middel. Ter ondersteuning van die aanname wijst de steller van het middel op de uitkomst van de vergelijkbare vraag die rees naar aanleiding van het eerste Salduz-arrest van 30 juni 20099., waarin werd uitgemaakt dat de aangehouden verdachte het recht heeft voorafgaand aan het verhoor door de politie een raadsman te consulteren alsmede dat een aangehouden jeugdige verdachte daarnaast het recht heeft om zich bij het verhoor te doen bijstaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon. In HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094 was de jeugdige verdachte zonder bijstand verhoord door de politie op een datum die lag vóór het Salduz-arrest.10.Het hof had niettemin de verklaringen van de verdachte gebezigd voor het bewijs. Maar de Hoge Raad overwoog met verwijzing naar het arrest uit 2009:

“2.4. Uit dit arrest volgt dat een aangehouden strafrechtelijk jeugdige verdachte recht heeft op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat dit niet geldt voor jeugdige verdachten die door de politie zijn verhoord voor 30 juni 2009, de dag waarop de Hoge Raad die uitspraak heeft gedaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Het volgen van het patroon in de zojuist aangehaalde zaak behoort in de onderhavige zaak zeker tot de mogelijkheden. In een andere, bij de Hoge Raad nog aanhangige zaak waarin mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt inmiddels, op 12 april 2016, heeft geconcludeerd (nr. 15/02432) komt ook hij tot de slotsom dat aan de uitspraak van 22 december 2015 ‘terugwerkende kracht’ toekomt, in die zin dat ten aanzien van eerdere verhoren het recht op rechtsbijstand gold. In die opvatting komt het volle gewicht te liggen op de vraag welke rechtsgevolgen thans aan een (mogelijk) verzuim op dat punt moeten worden verbonden.11.De beslissing van de Hoge Raad van 22 december 2015 zou dan zo moeten worden begrepen dat ‘voortaan’ de Hoge Raad van mening is dat in art. 6 EVRM het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor ligt besloten en dat dit in het verleden ook zo is geweest. Daaraan ligt, zo zou ik menen, een specifiek concept van rechtsvinding aan ten gronde: men ‘vindt’ als het ware het recht wat er ‘altijd’ al is geweest. De vraag naar de temporele werking van dat gevonden recht is dan betrekkelijk eenvoudig: het recht zelf was immers altijd al zo. Van ‘echte’ terugwerkende kracht is zogezegd geen sprake. In de genoemde post-Salduz zaak van HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094 was dat ook de uitkomst: het kwam alleen nog neer op het sanctioneren van de schending van de inmiddels begrepen van toepassing zijnde rechtsregel, dat de jeugdige verdachte recht had op bijstand bij zijn verhoor.

Ik meen echter dat in het onderhavige geval – tenminste – een andere oplossing ook beproefd kan worden. Daarvoor kan aangeknoopt worden bij enkele frasen uit het arrest van 22 december 2015. De Hoge Raad overweegt onder 6.3 dat hij er “voortaan” van uit gaat dat het recht op bijstand van een raadsman bij het politieverhoor geldt. Onder 6.4.3 wordt gesteld dat de Hoge Raad er van uit gaat dat “met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.” Toepassing van de ‘nieuwe’ regel op oude gevallen wordt daarmee niet uitgesloten, maar ook niet bepaald gepropageerd. Het zijn juist deze frasen die in de (tot nu toe schaarse) literatuur tot (deels) tegengestelde opvattingen over het arrest hebben geleid.12.Een argument tegen terugwerkende kracht kan echter ook wel worden ontleend aan de reden die de Hoge Raad hanteert voor de aanscherping van zijn eerdere rechtspraak. Onder 6.3 overweegt de Hoge Raad op dat punt als volgt:

“Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet.”

Opvallend is dat in deze overweging een onvoorwaardelijke vaststelling, dat het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor ligt besloten in art. 6 EVRM, ontbreekt. Nu kan men wel met - wederom – een beroep op diverse uitspraken van het EHRM trachten aan te tonen dat dit anders ligt, maar dat zou een herhaling van een discussie opleveren die al eerder – onder meer ten overstaan van uw Raad door mijn ambtgenoot Spronken is gevoerd en waarop de Hoge Raad eerder, op 1 april 2014 heeft gereageerd met de constatering dat, zo dit al het geval mocht zijn, het treffen van een regeling voor de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat.13.Voor ‘toekomstige” gevallen, zo overwoog de Hoge Raad, zou dat anders kunnen komen te liggen. En dat moment is, zo overweegt de Hoge Raad op 22 december, ‘thans’ aangebroken. Een van de argumenten daarvoor is dat de wettelijke regeling – ter implementatie van de EU-Richtlijn betreffende onder meer het recht op toegang tot een advocaat14.– tenminste al voor een deel, te weten in wetsvoorstel 34 15715.is getroffen. De wetgever heeft dus al een stap gezet in de noodzakelijke rechtsvorming, waardoor, zo zou ik menen, vanaf een zeker moment ook conform die regels geopereerd kan worden en de erkenning door de rechter van het recht op rechtsbijstand bij het verhoor vanaf een zekere datum niet meer op onoverkomelijke problemen stuit. Dat argument is door de Hoge Raad met zoveel woorden ontleend aan de eis van rechtszekerheid. Juist daarin ligt misschien wel de belangrijkste reden om niet terugwerkende kracht te verlenen aan de ‘voortaan’ geldende regel. Uiteindelijk betreft het een kwestie van overgangsrecht, zij het dan niet van wettelijke oorsprong, maar van de rechter zelf. Rechtszekerheid is daarbij een zelfstandige factor en die is dunkt mij het meest gebaat bij hantering van een duidelijke datum waarop de nieuwe regel van toepassing is. De in het arrest van 22 december 2016 genoemde datum van 1 maart 2016 voldoet in dat opzicht maximaal.

Ik stel me gelet op het voorgaande en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 op het standpunt dat alleen voor verhoren door de politie van een aangehouden verdachte, die hebben plaatsgevonden na 1 maart 2016 het recht op rechtsbijstand geldt. Dat betekent dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Wat betreft het subsidiaire verzoek in het middel om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ van de EU omtrent de reikwijdte van het recht op rechtsbijstand bij het verhoor en vervolgens, over de sancties die hebben te gelden als zo een recht is geschonden, kan ik kort zijn. In het arrest van 22 december 2015 heeft de Hoge Raad naar ik meen genoegzaam duidelijk gemaakt hieraan niet tegemoet te willen komen. Van enig gewijzigd inzicht op dit punt is mij niet gebleken en ik zie ook niet in waarom het antwoord op die vraag nu anders zou moeten luiden. Het verzoek dient te worden afgewezen.

Het middel faalt.