HR, 08-04-2022, nr. 20/02638

De 1e klacht ziet op R.O. 4.1 t/m 4.3 inzake het niet toelaten van de tijdig ingediende stukken d.d. 30 juli 2019.

Niet in geschil is dat de stukken tijdig zijn ingediend.

De klacht keert zich tegen het oordeel van het Hof om de stukken niet toe te laten nu deze immers tijdig zijn ingediend.

Ten aanzien van de (verdere) overwegingen van het Hof vestig ik uw aandacht op het navolgende.

Vanaf R.O. 4.4. besteedt het Hof aandacht aan de rechtsvraag: ‘is er reden voor omkering en verzwaring van de bewijslast?’

In R.O. 4.5 werpt het Hof de eerste vraag op of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende meer kosten in aanmerking heeft gebracht dan daadwerkelijk zijn gemaakt.

In de eerder reeds aangehaalde R.O. 4.7 vervolgt het met het oordeel inhoudende dat: ‘door zowel de facturen van [D] B.V. als de facturen van [C] Ltd. in aftrek te brengen te weinig belasting zou worden geheven’.

In de procedure bij het Hof (en de 1e klacht) betwist belanghebbende de dubbele facturering.

In de 3e klacht (hierna) betwist belanghebbende de veronderstelde wetenschap.

De 2e klacht keert zich tegen de onjuiste gevolgtrekking van het Hof dat de (veronderstelde) dubbele facturering ertoe leidt dat er te weinig belasting zou worden geheven.

Immers nu belanghebbende in de visie van het Hof ten onrechte nota's zou hebben ontvangen van en voldaan aan [C] Ltd. zou het rechtsgevolg dat intreedt er uit bestaan dat belanghebbende per datzelfde moment een vordering zou hebben verkregen op [C] Ltd. vanwege onverschuldigde betaling.

Op de balans van belanghebbende zou deze vordering dienen te worden opgenomen met inachtneming van de kans dat deze vordering door [C] Ltd. wordt erkend en terugbetaling van het onverschuldigde bedrag ook daadwerkelijk zal plaatsvinden.

De dubbele facturering bedraagt in de visie van het Hof € 446.200 (Feiten 2.5).

Gezien hetgeen belanghebbende in de procedure heeft gesteld en aangevoerd acht zij de kans dat [C] Ltd. de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling zal erkennen te verwaarlozen.

Voorts dienen ook nog de kosten in aanmerking te worden genomen van een eventuele discussie en procedure met [C] Ltd.

De vordering van belanghebbende zal zoals aangegeven naar verwachting door [C] Ltd. worden afgewezen omdat deze vordering immers slechts de uitkomst is van een aannemelijkheidsredenering van het Hof. [C] Ltd. zal zonder overtuigend bewijs er niet toe aan te zetten zijn om de vermeende vordering op haar vanwege onverschuldigde betaling te voldoen aan belanghebbende.

Kortom dit komt er op neer dat de op de balans van belanghebbende (alsnog) op te nemen vordering van nominaal € 446.200, na aftrek van de noodzakelijke voorziening voor oninbaarheid van € 446.200 per saldo nihil bedraagt.

Voorgaande leidt tot de vaststelling dat alsdan exact het juiste bedrag aan belasting zou worden betaalt en dus niet te weinig zou worden betaalt zoals het Hof oordeelt.

Op grond van de 2e klacht concludeer ik primair tot vernietiging van het vonnis zonder verwijzing naar een ander Hof voor nader onderzoek en tot vermindering van de aanslag tot een belastbaar bedrag van € 48.389*.

Subsidiair merk ik het volgende op inzake de 2e klacht ten aanzien de timing van de te treffen voorziening.

Indien de op te nemen voorziening in het geheel niet ten laste van het ter discussie staande aangiftejaar mag worden opgevoerd, maar eerst nadat feiten en omstandigheden dat in een later volgens goed koopmansgebruik mogelijk maken, dan is het gevolg wel dat in het aangiftejaar te weinig belasting is geheven over het bedrag van de op te nemen vordering tot onverschuldigde betaling.

Kortom er zou dan in dat jaar te weinig worden geheven over een bedrag van € 446.200.

Anders dan het Hof concludeert zal dat evenwel niet leiden tot het resultaat dat er te weinig belasting zal worden geheven vanwege de toepassing van het leerstuk van het totale winstbegrip. Immers het bedrag waarover te weinig belasting zou worden geheven in het in het geding zijnde aangiftejaar (vanwege de alsnog op te nemen vordering) wordt in een later jaar gecompenseerd door de (kosten)aftrek ten bedrage van het niet voorzien deel van de vordering in verband met finaal uitsluitsel omtrent het niet kunnen innen/ontvangen van de gepretendeerde vordering.

Kortom in het slechtste geval is sprake van verschuiving van het heffingsmoment en bovendien is geen sprake van te weinig belastingheffing vanuit de optiek van het totale winstbegrip.

Op grond van de 2e klacht concludeer ik subsidiair tot vernietiging van het vonnis zonder verwijzing naar een ander Hof voor nader onderzoek, en tot vermindering van de aanslag tot maximaal (bij volledig uitstel van de voorziening) van € 494.589**; met de vaststelling c.q. aanwijzing dat het fiscaal vermogen van belastingplichtige dient te worden wordt verhoogd met het bedrag van € 446.200 welke bedrag dient te worden geactiveerd als vordering op [C] Ltd. uit hoofde van onverschuldigde betaling.

Meer subsidiair ten aanzien van de 2e klacht dient de wijze waarop belanghebbende de aangifte heeft ingediend als pleitbaar standpunt te worden aangemerkt in welk geval een omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan de orde is.

De 3e klacht ziet op het oordeel omtrent de veronderstelde bewustheid bij belanghebbende. In R.O. 4.8 als volgt verwoord: ‘Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende zich er van bewust moet zijn geweest dat door zowel de facturen van van [D] B.V. als de facturen van [C] Ltd. in aftrek te brengen te weinig belasting zou worden geheven’.

Deze klacht keert zich tegen dit oordeel nu dit onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

De door het Hof veronderstelde bewustheid bij belanghebbende is onbegrijpelijk te meer daar belanghebbende immer elke betrokkenheid, hetzij als directeur, hetzij als aandeelhouder, bij [C] Ltd. heeft weersproken.

Bij haar oordeel baseert het Hof zich op het rapport boekenonderzoek (R.O. 4.6) en oordeelt dat er sprake is van dubbele facturering (R.O. 2.7).

In het rapport boekenonderzoek is een paragraaf (3.1.2.) met als hoofd van [D] B.V. opgenomen. De paragraaf telt zegge en schrijve 7 regels waarvan de helft betrekking heeft op een uitspraak van de eigenaar van [D] B.V. alwaar een derdenonderzoek heeft plaatsgevonden.

Voor belanghebbende is het inkooptraject van [D] B.V. (dat een derde is) niet bekend, noch traceerbaar noch verifieerbaar en daarmede is de bewering van eigenaar [E] ook niet toetsbaar.

Voor belanghebbende zijn wel de nota's kenbaar die zij heeft ontvangen van [D] B.V. waar in het rapport ook naar wordt verwezen. Op deze nota's van [D] B.V. aan belanghebbende staan als omschrijvingen vermeld ‘consultancy fee’ dan wel ‘consulting fee’ gevolgd door de maand(en) waarop deze betrekking hebben. Op deze nota's is verder geen referentie of vermelding dat:

Op de nota's die belanghebbende daarentegen heeft ontvangen van [C] Ltd. is voorgaande wel expliciet kenbaar aangezien deze nota's specifiek en expliciet vermelden over welk aantal dossiers het handelt alsmede het tarief per dossier.

De inkoopnota's (waaruit dan zou moeten blijken dat het om dossierwerkzaamheden handelde) zoals deze door [F] Corporation aan de derde [D] B.V. zijn uitgereikt kent belanghebbende niet en de inspecteur heeft deze ook nimmer in de procedure overgelegd.

De door het Hof veronderstelde bewustheid van dubbele facturering is dan ook onbegrijpelijk dit te meer nu belanghebbende immer elke betrokkenheid heeft weersproken, hetzij als directeur, hetzij als aandeelhouder bij [C] Ltd.

Op grond van de 3e klacht concludeer ik tot vernietiging van het vonnis daar waar het de omkering en verzwaring van de bewijslast betreft en vermindering van het belastbaar bedrag van de aanslag:

Onder verwijzing naar de motivatie en de berekening opgenomen onder de hiervoor opgenomen klachten keert de 4e klacht zich tegen de schending van het beginsel van de redelijke schatting.

De 5e klacht keert zich tegen de boete nu deze onvoldoende is gemotiveerd.

In R.O. 4.13 verwijst het Hof naar R.O. 4.8: ‘Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende zich er van bewust moet zijn geweest dat door zowel de facturen van van [D] B.V. als de facturen van [C] Ltd. in aftrek te brengen te weinig belasting zou worden geheven’. De veronderstelde wetenschap van belanghebbende is door het Hof niet gemotiveerd.

Ik verwijs voorts naar de motivering en de argumentatie die reeds hiervoor is opgenomen onder de 2e en 3e klacht.

De belastingdienst en het Hof hebben geen kennis genomen van de inkoopnota's (van de vermeende op dossiers betrekking hebbende werkzaamheden) die [F] Corporation aan de derde [D] B.V. heeft verstrekt en welke ten grondslag liggen aan de conclusie van het Hof. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van het vonnis van Hof en tot verwijzing naar een ander Hof.

Onder verwijzing naar de motivatie opgenomen onder de hiervoor opgenomen klachten keert de 6e klacht zich tegen de schending van het beginsel van fair trial.

In bijzonder wordt gedoeld op het door de inspecteur selectief inbrengen van stukken uit het door hem geraadpleegde strafdossier zonder uit eigener beweging de correspondentie a décharge die van 12 augustus 2011 tot en met 22 december 2011 is gevoerd tussen [X] B.V. en [C] Ltd. in te brengen.

In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de acties van zowel de derde [D] B.V. als de derde [C] Ltd. rechtsgevolgen hebben voor de enkelvoudige belastingheffing alsmede de boete bij belanghebbende en rekent de acties van deze derden min of meer toe aan belanghebbende. Dit is in strijd met het artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het beginsel van fair trial

Daar waar het Hof vraagt om een verklaring omtrent de wijze waarop een derde haar administratie heeft ingericht (R.O. 4.11 ten aanzien van de factuurnummers) is dit in strijd met de beginselen van een fair trial. Zonder enige overweging te wijden aan de met stukken onderbouwde ontkenning van belanghebbende dat hij niet betrokken is bij [C] Ltd., is het onbegrijpelijk wat de in de vorige volzin aangehaalde vraag om een verklaring bijdraagt aan een fair trial en wat belanghebbende gezien zijn rol daar tegen in kan brengen of in kan betekenen.

Ik verzoek uw Raad de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en conform artikel 29e lid 2 AWR te beslissen in overeenstemming met de hiervoor opgenomen conclusies en de Belastingdienst te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten voor de fase van bezwaar en beroep in twee instanties.

Belanghebbende wil graag in de gelegenheid worden gesteld de zaak mondeling te laten toelichten.

Vertrouwend u hiermede naar genoegen te hebben geïnformeerd, verblijf ik,