ABRvS, 12-05-2021, nr. 202004249/1/V6

202004249/1/V6.

Datum uitspraak: 12 mei 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 19 juni 2020 in zaak nr. 19/3289 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 12 juni 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en de boete op € 36.000,00 vastgesteld.

Bij uitspraak van 19 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak gelijktijdig met zaak nr. 202004188/1/V6 ter zitting behandeld op 13 april 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door B. Gleiss, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door drs. C.D. van Brussel, zijn verschenen. Verder zijn ter zitting gehoord [medewerker A], [medewerker B] en [medewerker C], medewerkers van [appellante], getuigen, en [gemachtigde B] en [gemachtigde C], deskundigen.

Overwegingen

Inleiding

1.       In het op ambtseed door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakt boeterapport van 24 november 2014, met kenmerk 621300301/05, aangevuld bij op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 31 maart 2015, kenmerk 621300301/29, en 18 mei 2016, kenmerk 621300301/33, staat het volgende.

De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 6 februari 2014 een controle uitgevoerd bij een onderneming in Schiedam waar de Botlekbrug in aanbouw was. De opdrachtgever voor de brug is Rijkswaterstaat, die de opdracht aan [bedrijf A] heeft gegeven. [bedrijf A] heeft de opdracht uitbesteed aan [bedrijf B], die de opdracht heeft uitbesteed aan [bedrijf C]. [bedrijf C] heeft de opdracht uitbesteed aan [bedrijf D], die op haar beurt de opdracht heeft uitbesteed aan [appellante]. De arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat 24 personen werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit onder meer lassen, slijpen, bewerken van ijzer en monteren van brugdelen. Zij hebben geconstateerd dat tien vreemdelingen van Macedonische nationaliteit in de periode van augustus 2013 tot en met 6 februari 2014, of gedeelten daarvan, ten behoeve van [appellante] werkzaamheden hebben verricht als (constructie)bankwerker. Het UWV had voor deze vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) afgegeven voor werkzaamheden als lasser.

De staatssecretaris heeft [appellante] bij besluit van 16 november 2016 een boete opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij zes vreemdelingen van Macedonische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid heeft laten verrichten zonder dat zij voor die specifieke arbeid over twv's beschikte.

Hebben de vreemdelingen andere werkzaamheden verricht dan was toegestaan op basis van de twv's?

2.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen structureel werkzaamheden hebben verricht buiten de grenzen van de verleende twv's. Volgens haar heeft de staatssecretaris niet onomstotelijk aangetoond dat de vreemdelingen werkzaamheden als constructiebankwerker hebben verricht. Zij voert aan dat voorbereidende werkzaamheden ook tot het takenpakket van een lasser behoren. Daarnaast is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de vreemdelingen en getuigen. Van de verklaring van 6 februari 2014 van één van de getuigen, [medewerker A], is bovendien ten onrechte geen proces-verbaal opgemaakt. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte minder waarde gehecht aan de in bezwaar overgelegde nadere verklaringen van de vreemdelingen en getuigen en aan stukken die erop wijzen dat de vreemdelingen werkzaamheden als lasser hebben verricht. Zo wijst zij erop dat de vreemdelingen over lascertificaten beschikten en één van de vreemdelingen ook een handvaardigheidsproef heeft afgelegd. Uit de arbeidsovereenkomsten en loonstroken volgt ook dat de vreemdelingen als lasser werkzaam waren en het loon dat zij ontvingen past bij die functie. Bovendien waren de constructiewerkzaamheden al bijna afgerond toen de vreemdelingen aan de Botlekbrug gingen werken.

2.1.    Uit artikel 6 van het EVRM volgt dat het bestuursorgaan moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.

2.2.    Onder meer op basis van verklaringen van de vreemdelingen en een getuige is de staatssecretaris tot de conclusie gekomen dat de vreemdelingen niet als lasser, maar als constructiebankwerker werkzaamheden hebben verricht. Zo heeft één van de vreemdelingen verklaard dat hij werkzaam is als 'slotenmaker, monteur', dat hij gedeeltes van constructies van de brug monteert en dat hij daarbij niet hoeft te lassen. Een andere vreemdeling heeft verklaard dat hij als metaalbewerker voor [appellante] werkt en dat zijn werkzaamheden bestaan uit voorbereidende werkzaamheden voor de lassers. Weer een andere vreemdeling heeft verklaard dat hij als monteur werkt en geen lasser is en dat zijn werkzaamheden bestaan uit het monteren van de brug, waarbij hij moet richten, meten en afzagen. In zijn verklaring van 24 februari 2014 is te lezen dat [medewerker A], een opzichter van [appellante], op 6 februari 2014 heeft verklaard dat de vreemdelingen, evenals vier andere werknemers van [appellante], de functie van metaalbewerker hebben.

2.3.    Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

2.4.    Van de verklaring van [medewerker A] van 6 februari 2014 is geen proces-verbaal opgemaakt. Net als de rechtbank ziet de Afdeling in die omstandigheid geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van die verklaring. Op 24 februari 2014 is [medewerker A] namelijk opnieuw gehoord door de arbeidsinspecteurs en van dat gehoor is wel een proces-verbaal opgemaakt. De arbeidsinspecteurs hebben [medewerker A] voorgehouden wat hij op 6 februari 2014 heeft verklaard en [medewerker A] heeft die verklaring getekend.

2.5.    Ter ondersteuning van haar betoog dat de verklaringen van de vreemdelingen en de getuige op een onzorgvuldige manier zijn afgenomen, heeft [appellante] erop gewezen dat de arbeidsinspecteurs geen gebruik hebben gemaakt van beëdigde tolken. De tolken zijn namelijk niet in het tolkenregister geregistreerd. Omdat de tolken de Macedonische taal volgens [appellante] onvoldoende beheersten, is de nuance tussen de termen 'lasser' en 'constructiebankwerker' verloren gegaan. Zij heeft hiervoor verwezen naar nadere verklaringen van een aantal vreemdelingen en getuigen die zij in bezwaar heeft overgelegd. In deze verklaringen komen die vreemdelingen en getuigen terug van hun ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen en geven zij allen aan dat zij vinden dat de tolken hun eerdere verklaringen niet volledig en correct hebben genoteerd. Ter zitting bij de Afdeling hebben [medewerker A], [medewerker B] en [medewerker C] dit bevestigd. [appellante] wijst er verder op dat de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van een aantal vreemdelingen op bepaalde punten aantoonbaar onjuist zijn. Zo hebben die vreemdelingen verklaard dat zij niet over laspapieren beschikten, terwijl alle vreemdelingen in het bezit waren van de benodigde lascertificaten.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818) pleit voor een grotere betrouwbaarheid van de eerste, ten overstaan van de toezichthouder afgelegde verklaring - in het algemeen - de vooronderstelling dat de gehoorde persoon in dat stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren. In dit geval heeft [appellante] echter aangetoond dat de eerdere verklaringen, die zonder tussenkomst van beëdigde tolken in de Macedonische taal zijn opgetekend, op bepaalde punten onjuist zijn. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat als een tolk niet in het tolkenregister staat, dit niets zegt over de kwaliteit, omdat de tolk waarschijnlijk het beroep niet meer uitoefent of zich heeft laten uitschrijven uit het register. De staatssecretaris heeft echter geen navraag gedaan bij de organisatie waar de tolken werkzaam zijn.

2.6.    Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris, naast de hiervoor genoemde verklaringen, gewezen op de onder 1 genoemde waarneming van de arbeidsinspecteurs dat 24 personen bepaalde werkzaamheden hebben verricht. Uit deze waarneming is echter niet af te leiden welke vreemdeling welke arbeid heeft verricht. Ook laat de Afdeling buiten beschouwing de bij het aanvullend boeterapport van 18 mei 2016 gevoegde poortregistratielijst als bewijsmiddel voor de arbeid die de vreemdelingen hebben verricht. Op die lijst is bij de namen van de vreemdelingen met de hand de afkorting 'SL' voor Schlosser, metaalbewerker, geschreven. De staatssecretaris heeft niet inzichtelijk gemaakt of deze aantekeningen door de arbeidsinspecteurs zelf of door een ander persoon zijn gezet.

2.7.    Tegenover de verklaringen van de vreemdelingen en de getuigen, die, gelet op het bovenstaande, niet geheel eenduidig zijn, staan de onder 2 genoemde documenten. Ook uit deze documenten komt geen eenduidig beeld naar voren. Het feit dat de vreemdelingen lascertificaten bezitten en handvaardigheidsproeven hebben afgelegd, betekent dat zij gekwalificeerd zijn om als lasser te werken. Daarmee staat weliswaar niet vast dat zij ook daadwerkelijk als lasser werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van [appellante], maar het vormt wel een aanwijzing. Aan het feit dat één van de vreemdelingen in het lasnaadcontroleschema voorkomt, komt minder betekenis toe nu dit overzicht de periode na de onderzoeksperiode van het boeterapport betreft. Dat op de arbeidsovereenkomsten en loonstroken de functie van lasser staat vermeld, betekent op zichzelf niet dat de vreemdelingen daadwerkelijk als lasser werkzaam zijn geweest, maar ook dit vormt een aanwijzing. Het feit dat de vreemdelingen een loon hebben ontvangen dat overeenkomt met het loon dat lassers gewoonlijk ontvangen, vormt ook een aanwijzing dat de vreemdelingen als lasser werkzaam zijn geweest.

Daarnaast zijn ter zitting bij de Afdeling deskundigen gehoord die een toelichting hebben gegeven op de werkzaamheden van lassers. Uit hun verklaringen volgt dat de werkzaamheden van een lasser per werkgever en per project kunnen verschillen, dat de werkzaamheden van metaalbewerkers, constructiebankwerkers en lassers kunnen overlappen en dat ook voorbereidende werkzaamheden tot het werk van een lasser kunnen behoren. De staatssecretaris heeft dit niet bestreden en heeft zich enkel op het standpunt gesteld dat niet relevant is dat een lasser eventueel ook constructiewerk kan verrichten. Volgens de staatssecretaris hadden de vreemdelingen een twv voor laswerkzaamheden en was het hun met die twv niet toegestaan constructiewerk te verrichten. Omdat [appellante] voor zowel constructiebankwerkers als voor lassers twv's heeft aangevraagd, wist zij dat er een onderscheid was tussen de twee functies. Het UWV heeft [appellante] geen twv's gegeven voor constructiebankwerkers, omdat hiervoor prioriteitgenietend aanbod aanwezig was. Voor de boeteoplegging is echter relevant welke werkzaamheden gebruikelijk door een lasser en welke door een constructiebankwerker worden verricht. Omdat de staatssecretaris niet heeft betwist dat de twee functies en de daarbij behorende werkzaamheden overlappen, blijft onduidelijk of de vreemdelingen andere werkzaamheden dan op grond van de twv's waren toegestaan, hebben verricht.

2.8.    Gelet op het voorgaande, bestaat grond voor twijfel aan de juistheid van een aantal verklaringen die de staatssecretaris aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. Die twijfel wordt versterkt doordat [appellante] documenten heeft overgelegd die een aanwijzing vormen dat de vreemdelingen als lasser werkzaam zijn geweest en doordat in de praktijk de verschillende functies en bijbehorende werkzaamheden overlappen. De staatssecretaris heeft hier onvoldoende tegenover gesteld en heeft de gerezen onduidelijkheden niet kunnen wegnemen. Onhelder blijft dan ook of de vreemdelingen laswerkzaamheden of werkzaamheden als constructiebankwerker hebben verricht en dus of zij werkzaamheden hebben verricht buiten de grenzen van de verleende twv's. De staatssecretaris is in zoverre niet in zijn bewijslast geslaagd. [appellante] moet dan ook het voordeel van de twijfel worden gegund. Dit betekent dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Is de redelijke termijn overschreden?

3.       [appellante] betoogt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, omdat niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen, uitspraak is gedaan.

3.1.    Artikel 6, eerste lid, van het EVRM luidt: 'Bij (…) het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)'

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) is de redelijke termijn overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, is voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. Deze termijn begint te lopen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0840), geldt voor de beslechting van het geschil in hoger beroep als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien behoudens bijzondere omstandigheden niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak is gedaan.

3.2.    Het geschil is gestart met de boetekennisgeving van 28 april 2015 en is afgerond met de uitspraak van vandaag, zodat de procedure zes jaar en een halve maand heeft geduurd. Deze periode moet worden verminderd met elf maanden, vanwege aan [appellante] te wijten vertraging in de bezwaarfase. Mede namens [appellante] is namelijk op 31 oktober 2017 om uitstel gevraagd om de nadere verklaringen van de vreemdelingen over te leggen en die verklaringen zijn bijna een jaar later, op 10 oktober 2018, overgelegd. De redelijke termijn is dus met ruim dertien maanden overschreden. Omdat, zoals hiervoor onder 2.8, is overwogen, de boete ten onrechte is opgelegd, is vermindering daarvan vanwege overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk. [appellante] komt in aanmerking voor vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. Daarbij wordt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:604) uitgegaan van een tarief van € 500,00 per zes maanden dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij de overschrijding naar boven wordt afgerond.

3.3.    Bij de toerekening van de termijnoverschrijding en de daarvoor toe te kennen schadevergoeding heeft als uitgangspunt te gelden dat de beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan een jaar in beslag heeft genomen (zie onder meer voornoemde uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2020). Sinds de ontvangst van het beroepschrift op 18 juli 2019 tot de uitspraak van de rechtbank op 19 juni 2020 is minder dan een jaar verstreken, zodat de termijnoverschrijding niet aan de rechtbank is toe te schrijven. Voor de behandeling in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat de hoger beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan twee jaar in beslag heeft genomen. De beslechting in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van vandaag en sinds de ontvangst van het hogerberoepschrift op 31 juli 2020 is minder dan twee jaar verstreken. De termijnoverschrijding is dus geheel toe te schrijven aan de staatssecretaris. Dit betekent dat de staatssecretaris krachtens artikel 8:88 van de Awb wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 aan [appellante].

Slotsom

4.       Gelet op wat hiervoor, onder 2.8, is overwogen is het hoger beroep gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat [appellante] verder heeft aangevoerd te bespreken. Het beroep is gegrond en het besluit van 12 juni 2019 wordt vernietigd. Het besluit van 16 november 2016 wordt herroepen. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2020 in zaak nr. 19/3289;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van 12 juni 2019, kenmerk WBJA/ABWA/1.2017.0005.001;

V.       herroept het besluit van 16 november 2016, kenmerk 071405488/04;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.     veroordeelt de staatssecretaris, nu de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, om aan [appellante] te betalen een vergoeding van € 1.500,00.

VIII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.200,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Van Eck

voorzitter

w.g. Groenendijk

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2021

164-887