ABRvS, 10-07-2013, nr. 201210525/1/V6.

201210525/1/V6.

Datum uitspraak: 10 juli 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], voormalige vennoten van [bedrijf], voorheen gevestigd te 's-Gravenhage, (hierna tezamen: de vennoten)

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2012 in zaak nr. 12/372 in het geding tussen:

de vennoten

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 28 juli 2011 heeft de minister de vennoten een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 28 december 2011 heeft de minister het daartegen door de vennoten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 september 2012 heeft de rechtbank het daartegen door de vennoten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de vennoten hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2013, waar de vennoten, bijgestaan door mr. H. Uzumcu, advocaat te 's-Gravenhage, en de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [de vreemdeling] en [de partner] als getuige gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek heropend en, toepassing gevend aan artikel 8:60, eerste lid, van de Awb, G. Grondman en M.P. Verheij (hierna tezamen: de verbalisanten), werkzaam bij de politie Den Haag, opgeroepen.

De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting op 22 april 2013 voortgezet en de verbalisanten gehoord. Daarbij zijn [appellant B], bijgestaan door mr. H. Uzumcu, en de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci, verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 maart 2011 houdt in dat uit een proces-verbaal van bevindingen van de politie Den Haag van 5 augustus 2010 (hierna: het proces-verbaal) is gebleken dat de verbalisanten op die dag hebben geconstateerd dat de vreemdeling bij [bedrijf] arbeid verrichtte. Zijn werkzaamheden bestonden volgens de verbalisanten uit het bedienen van klanten, het opnemen van bestellingen en het afrekenen met klanten. Voor de vreemdeling was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, aldus het boeterapport.

3. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte van de juistheid van het proces-verbaal is uitgegaan. Hiertoe voeren zij aan dat het proces-verbaal slechts een halve pagina beslaat en de vorm en inhoud als ongewoon en zeer gebrekkig moet worden aangemerkt. Volgens de vennoten zijn de daarin vervatte beschrijvingen summier en niet voorzien van een motivering. Verder wijzen zij erop dat er getuigen zijn die kunnen verklaren dat de inhoud van het proces-verbaal onjuist is.

3.1. De verbalisanten hebben in het proces-verbaal vermeld:

"Op donderdag 5 augustus 2010, omstreeks 15:35 uur, stelden wij op verzoek van de Vreemdelingendienst van politie Haaglanden een nader onderzoek in [op] perceel [locatie] te 's-Gravenhage, zijnde [bedrijf].

[…]

Wij zagen dat [de vreemdeling] wederom aan het werk was in het restaurant, te samen met [appellant A] […]. Wij zagen dat beide heren zich achter de toonbank bevonden en van hieruit klanten bedienden, door [hun] bestellingen op te nemen, af te rekenen en deze klanten van maaltijden te voorzien. Dit in aanwezigheid van de eigenaar [appellant B] […]."

3.2. Tijdens de zitting van 14 maart 2013 heeft de vreemdeling verklaard dat hij op 5 augustus 2010 na 15.00 uur bij [bedrijf] is binnengekomen, omdat de partner daar aan het werk was. Hij is aan tafel gaan zitten totdat de verbalisanten na twintig minuten binnenkwamen. Hij moest zijn identiteitskaart/paspoort laten zien, waarna de verbalisanten hem hebben meegenomen. De vreemdeling heeft ontkend dat hij heeft gewerkt. Hij heeft verklaard dat [appellant A] op het bewuste moment pauze had en voorstelde iets te gaan drinken. Op dat moment zat hij naast het raam en achter de toonbank is hij niet geweest. Ten slotte heeft de vreemdeling verklaard dat hij één of twee keer per week bij [bedrijf] langskwam om thee te drinken of iets te eten. De keren dat hij bij [bedrijf] was, stond [appellant B] achter de toonbank, aldus de vreemdeling.

De partner heeft verklaard dat zij op 5 augustus 2010 bij [bedrijf] aan het werk was en borden afwaste in de keuken. [bedrijf] ging om 12.00 uur open en tussen 14.00 en 15.00 uur kwam de vreemdeling binnen. De partner heeft verklaard dat de vreemdeling niet heeft gewerkt en dat hij evenmin in de keuken heeft gestaan of eten heeft bereid. De vreemdeling zat bij de toonbank en kwam langs om koffie of thee te drinken. Dit deed hij één of twee keer per week, afhankelijk van wat zij met de vreemdeling wilde bespreken, aldus de partner.

3.3. Aangezien in het proces-verbaal niet inzichtelijk is gemaakt op welke wijze en onder welke omstandigheden de verbalisanten hebben waargenomen dat de vreemdeling bij [bedrijf] arbeid verrichtte en voorts de verklaringen van de vreemdeling en de partner in aanmerking genomen, heeft de Afdeling aanleiding gezien de verbalisanten met toepassing van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb op te roepen en te laten verklaren over hetgeen zij op 5 augustus 2010 bij [bedrijf] hebben waargenomen.

Tijdens de zitting van 22 april 2013 heeft Verheij verklaard dat hij op 5 augustus 2010 met enkele collega's bij [bedrijf] is geweest. Verheij heeft verklaard dat de heren - van wie hij zich de namen niet meer herinnert - weer aanwezig waren, net als tijdens de eerdere controle. Hij heeft waargenomen dat een klant iets bestelde, dat een bord aan de klant werd gegeven en dat deze heeft afgerekend, maar hij weet niet of dit tijdens de eerste, tweede of derde controle was. Volgens Verheij zat de vreemdeling niet aan tafel. Hij zag de heren bezig met werkzaamheden achter de toonbank in de trant van het bereiden van maaltijden of schoonmaken. Ten slotte heeft Verheij verklaard dat één van de twee heren is meegenomen en dat hij niet weet of [appellant B] toen bij [bedrijf] aanwezig was.

Grondman heeft verklaard dat hij en Verheij op verzoek van de Vreemdelingenpolitie op 5 augustus 2010 bij [bedrijf] zijn gaan kijken. Hij heeft toen twee personen achter de balie aangetroffen. Grondman weet niet meer wie die personen waren, wel dat zij tijdens eerdere controles ook aanwezig waren. [appellant B] was op 5 augustus 2010 ook aanwezig. Later heeft Grondman verklaard dat één man achter de balie en één in de keuken stond en dat hij drie mannen werkend heeft aangetroffen. Eén van de mannen was tafeltjes aan het schoonmaken. Grondman heeft verklaard dat het mogelijk is dat de vreemdeling hiermee bezig was. Ten slotte heeft Grondman verklaard dat tijdens de eerdere controle op 22 juli 2010 er klanten bij [bedrijf] aanwezig waren en dat hij zich niet meer kan herinneren of er op 5 augustus 2010 klanten waren en of de vreemdeling is meegenomen. Hij vermoedt dat hij na de controle op 5 augustus 2010 naar het bureau is teruggekeerd om een en ander op papier te zetten.

3.4. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3.5. De vennoten betogen terecht dat de inhoud van het proces-verbaal summier is. Met name wat betreft de vermelding van de verrichte werkzaamheden bevat het proces-verbaal geen chronologisch relaas van hetgeen de verbalisanten concreet hebben waargenomen, maar slechts een samenvattende opsomming. Meer in het bijzonder blijkt uit het proces-verbaal niet welke werkzaamheden precies door de vreemdeling dan wel door de andere persoon dan wel personen werden verricht. Dit klemt te meer, nu het proces-verbaal geen verklaringen van de vreemdeling bevat waarin het verrichten van werkzaamheden wordt bevestigd en de vreemdeling in een beëdigde getuigenverklaring tijdens de zitting van de Afdeling van 14 maart 2013 zulks heeft ontkend. De vreemdeling heeft bij die gelegenheid verklaard tijdens de bewuste controle wel in [bedrijf] aanwezig te zijn geweest, maar slechts om daar iets te drinken waartoe hij aan een tafeltje was gezeten. De hierdoor gerezen twijfel over de in het proces-verbaal gerelateerde feiten is niet weggenomen door de beëdigde verklaringen van de verbalisanten tijdens de zitting van de Afdeling van 22 april 2013. Daarbij is van belang dat in dit geval in betrekkelijk korte tijd een aantal opeenvolgende controles is gehouden, te weten op 22 juli 2010, 31 juli 2010 en 5 augustus 2010, zodat moet vaststaan wat er precies op welke datum heeft plaatsgevonden. In dat verband heeft Verheij weliswaar verklaard dat er klanten werden bediend, maar hij wist niet meer precies tijdens welke controle hij dit had waargenomen. Hetzelfde geldt voor Grondman die heeft verklaard dat tijdens de controle op 22 juli 2010 klanten in de zaak aanwezig waren, echter zich niet kon herinneren of dat tijdens de controle op 5 augustus 2010 ook het geval was. Verder hebben de verbalisanten niet nader kunnen specificeren welke werkzaamheden precies door de vreemdeling werden verricht. In dat verband heeft Grondman nog verklaard dat één van de aanwezige personen zich bezighield met het schoonmaken van tafeltjes en dat dit mogelijk de vreemdeling was, terwijl deze activiteit als zodanig niet in het proces-verbaal is vermeld.

Het hiervoor overwogene in aanmerking genomen, is de minister niet in zijn bewijslast geslaagd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen de vennoten overigens hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank behoort te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep gegrond verklaren en het besluit van 28 december 2011 vernietigen. Gelet op hetgeen onder 3.5 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.

5. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2012 in zaak nr. 12/372;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 december 2011, kenmerk WBJA//1.2011.1054.001;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 juli 2011, kenmerk 071101334/03;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B], voormalige vennoten van [bedrijf], in verband met de behandeling van bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3068,00 (zegge: drieduizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant A] en [appellant B], voormalige vennoten van [bedrijf], het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.

De voorzitter w.g. De Heer

is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat

te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2013

636.