HR, 18-02-2020, nr. 18/02250

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

Waar het in deze zaak om gaat

3. De verdachte is veroordeeld wegens het beledigen van een Nederlandse politica in Facebook-berichten. Het hof heeft de bewezenverklaring onder meer doen steunen op de verklaring van de verdachte dat zijn Facebook-profiel overeenkomt met zijn voor- en achternaam en dat het klopt dat hij de in de bewezenverklaring genoemde beledigende berichten heeft geplaatst. In hoger beroep is het verweer gevoerd dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt, omdat hij in het daaraan voorafgaande telefonische politieverhoor niet of onvoldoende is gewezen op zijn recht om zich voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een advocaat. Het hof heeft dit verweer van de verdediging verworpen; naar zijn oordeel heeft de verdachte ondubbelzinnig en vrijwillig afstand gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. In cassatie worden deze beslissing van het hof en de motivering daarvan namens de verdachte bestreden.

Het middel en de relevante overwegingen uit het bestreden arrest

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt in de kern dat de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte tegenover de politie (telefonisch) afgelegde verklaring, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of ontoereikend is gemotiveerd.

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Bewijsverweer inzake het recht op rechtsbijstandDe raadsman heeft uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte bij de politie op 16 februari 2017 afgelegde verklaring bepleit op grond van het volgende.Het recht van de verdachte op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor bij de politie (op 16 februari 2017) is geschonden. Volgens de politie zou twee maal een ontbiedingsbrief — waarbij de verdachte werd uitgenodigd voor een verhoor op het politiebureau en waarin hij is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman vóór het verhoor en bijstand van een raadsman tijdens het verhoor – aangetekend zijn verzonden naar de verdachte, maar niet blijkt dat die verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de verdachte van die rechten geen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan. Nadat de verdachte bij aanvang van het verhoor was gevraagd of hij een advocaat had gesproken, heeft hij alleen gezegd: “Nee, ik wil het zelf oplossen”. De verhorende politieambtenaar had de verdachte daarna moeten mededelen dat hij recht had op rechtsbijstand en dat hij, de verdachte, op elk moment kon terugkomen van zijn afstand van dat recht. De omstandigheid dat het verhoor telefonisch plaatsvond, maakt dat niet anders, nu een advocaat ook bij een telefonisch verhoor aanwezig kan zijn. In de onderhavige zaak heeft het ontbroken aan elke controle, door een raadsman, op eventueel op de verdachte uitgeoefende pressie. Geconcludeerd moet worden dat is gehandeld in strijd met artikel 6 Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (hierna: EVRM) en met de Beleidsbrief van het OM hetgeen op grond van artikel 359a Sv tot bewijsuitsluiting moet leiden.Het hof overweegt hieromtrent als volgt.Feitelijke gang van zakenAan de verdachte is, blijkens het proces-verbaal van relaas, een (zich niet in het dossier bevindende) brief gestuurd waarin hij werd uitgenodigd als verdachte door de politie te worden gehoord op 11 oktober 2016 om 15.00 uur. De verdachte heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen en een afspraak gemaakt voor zijn verhoor op 25 oktober 2016 om 17.00 uur. De verdachte is door de politie te Amsterdam vervolgens ook nog bij brief uitgenodigd voor dat verhoor (bij de politie te Roermond). In laatstgenoemde die brief is vermeld:

“Ik wijs u op de mogelijkheid om op eigen kosten vooraf een advocaat te raadplegen of deze, eveneens op eigen kosten, mee te nemen naar het verhoor.Voor meer informatie over rechtsbijstand van een advocaat verwijs ik u naar het Juridisch loket (www.juridischloket.nl)”.

Voorts houdt die brief het verzoek in aan de verdachte, indien deze zou zijn verhinderd, telefonisch contact op te nemen. Later heeft de verdachte de politie telefonisch laten weten dat hij van de trap was gevallen en niet in staat was een verklaring af te leggen. Later is hem een derde uitnodigingsbrief verzonden voor een verhoor bij de politie te Roermond op 14 februari 2017 om 09.30 uur. Deze brief behelst dezelfde informatie over rechtsbijstand van een advocaat als de tweede brief. De politie heeft de verdachte op 16 februari 2017 gebeld en hem telefonisch gehoord. Hem is medegedeeld waarvan hij werd verdacht en hem is de cautie gegeven. Vervolgens is gevraagd: “Heeft u voor het verhoor een advocaat gesproken?”, waarop de verdachte heeft geantwoord: “Nee, ik wil het zelf oplossen”. Vervolgens heeft de verdachte een verklaring afgelegd waarin hij heeft erkend de aan hem toegeschreven, tenlastegelegde uitlatingen op Facebook te hebben geplaatst.Juridisch kaderOp grond van inmiddels vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad heeft een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn (eerste) verhoor bij de politie recht op het consulteren van een advocaat en dient hem te worden medegedeeld dat hem dat recht toekomt. Het verzuim hieraan gevolg te geven, leidt in de regel tot uitsluiting van het bewijs van de (vervolgens) door de verdachte afgelegde verklaring, indien terzake verweer is gevoerd. Het openbaar ministerie heeft in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van 15 februari 2010 (Stcrt. 2010, 4003) onder meer richtlijnen gegeven voor de invulling van dit consultatierecht. Bij arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) heeft de Hoge Raad, mede in aansluiting op nadere jurisprudentie van het EHRM, bepaald dat een aangehouden verdachte ook het recht toekomt tijdens zijn verhoor te worden bijgestaan door een advocaat en dat hij daarop vóór de aanvang van het verhoor moet worden gewezen. Naar aanleiding van dit arrest en het wetsvoorstel tot implementatie van de hierna nog nader te noemen EU-richtlijn inzake het recht op rechtsbijstand in strafprocedures is bij een Beleidsbrief van het openbaar ministerie van 23 februari 2016 (Stcrt. 2016, 8884) voornoemde Aanwijzing aangevuld. Die aanvulling houdt in, voor zover hier van het belang: “Met betrekking tot ontboden verdachten geldt dat de opsporingsinstantie hem in de ontbiedingsbrief wijst op zijn recht zich bij zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De verdachte dient dit zelf te organiseren en de kosten zijn voor eigen rekening”. Ingevolge de thans geldende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering heeft de verdachte – ook indien hij niet is aangehouden – recht op bijstand van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), waaronder is begrepen het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan een verhoor door de politie en op aanwezigheid van een raadsman bij dat verhoor. De verdachte moet mededeling worden gedaan van die rechten vóór het eerste verhoor (artikel 27c, tweede lid, Sv) en bij afstand daarvan moet de verdachte worden ingelicht over de gevolgen daarvan, moet hem worden medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kan terugkomen en wordt van een en ander proces-verbaal opgemaakt (artikel 28a, tweede lid, Sv). Voornoemde bepalingen maken deel uit van de wet die strekte tot implementatie van de richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294), verder te noemen de Richtlijn. Ingevolge artikel 15 van de Richtlijn verstreek de implementatietermijn daarvan op 27 november 2016. De implementatiewet waarvan eerdergenoemde bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering deel uitmaken, is echter pas op 1 maart 2017 in werking getreden. Die bepalingen waren dus niet van toepassing voorafgaand en tijdens het onderhavige verhoor van de verdachte door de politie op 16 februari 2017, zodat zij niet in de beoordeling van het door de raadsman gevoerde verweer kunnen worden betrokken. De verdachte kan echter wel, door het verlopen van genoemde implementatietermijn op 27 november 2016 rechtstreeks werkende rechten en verplichtingen ontlenen aan de inhoud van de Richtlijn bij gelegenheid van zijn verhoor. Voor zover ten deze belang luidden de preambule en de bepalingen van de Richtlijn als volgt: “Overwegende hetgeen volgt: (12) Deze richtlijn bevat minimumvoorschriften betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures betreffende de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel (...). Op die manier bevordert de richtlijn de toepassing van het Handvest (…) door voort te bouwen op de artikelen 3, 5, 6 en 8 van EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat in zijn jurisprudentie, geregeld normen vaststelt betreffende het recht op toegang tot een advocaat. In die jurisprudentie is onder meer geoordeeld dat het eerlijke karakter van het proces vereist dat een verdachte of beklaagde gebruik kan maken van alle specifiek aan rechtsbijstand verbonden diensten. In dat verband moeten de advocaten van verdachten of beklaagden de fundamentele aspecten van de verdediging onverkort kunnen waarborgen (...).

(19) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden overeenkomstig deze richtlijn, het recht hebben zonder onnodig uitstel toegang te krijgen tot een advocaat (...).

(25) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat aanwezig is en daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie, inclusief tijdens de hoorzittingen voor de rechtbank (...).

(27) De lidstaten dienen zich ertoe in te spannen om algemene informatie ter beschikking te stellen – bijvoorbeeld op een website of door middel van een folder op het politiebureau – om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. De lidstaten hoeven evenwel geen actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden waarvan de vrijheid niet is ontnomen, bijstand krijgen van een advocaat indien zij zelf niet het nodige hebben gedaan om door een advocaat te worden bijgestaan. Het dient de verdachte of beklaagde vrij te staan contact op te nemen met een advocaat, die te raadplegen en erdoor te worden bijgestaan (...).

(28) De lidstaten dienen de noodzakelijke regelingen te treffen om ervoor te zorgen dat wanneer verdachten of beklaagden hun vrijheid wordt ontnomen, zij hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk kunnen uitoefenen, mede doordat in bijstand van een advocaat wordt voorzien als de betrokkene er geen heeft, tenzij zij afstand hebben gedaan van dat recht (...).

(39) De verdachten of beklaagden moeten de mogelijkheid hebben om afstand te doen van een uit hoofde van deze richtlijn verleend recht, op voorwaarde dat hun informatie is gegeven om met kennis van zaken te oordelen over de inhoud van het betrokken recht en de mogelijke gevolgen van een afstand van dat recht. Bij het verstrekken van dergelijke informatie dient rekening te worden gehouden met de specifieke omstandigheden waarin de betrokken verdachten of beklaagden zich bevinden, zoals hun leeftijd en hun mentale en fysieke gesteldheid.

(40) De afstand van een recht en de omstandigheden waaronder deze is gedaan, worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het recht van de betrokken lidstaat voorziet. Dit mag voor de lidstaten geen enkele aanvullende verplichting tot het invoeren van nieuwe mechanismen of bijkomende administratieve lasten met zich brengen (...).

(50) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij de beoordeling van de verklaringen die de verdachten of beklaagden afleggen of van het bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat, of in gevallen waarin overeenkomstig deze richtlijn een afwijking van dat recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd. In dit verband dient de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in acht te worden genomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn geschonden als belastende verklaringen die tijdens een politieverhoor bij afwezigheid van een advocaat zijn gedaan, worden gebruikt voor een veroordeling. Dit laat onverlet het gebruik van verklaringen voor andere doelen die krachtens het nationale recht zijn toegestaan, zoals de noodzaak om spoedeisende onderzoekshandelingen uit te voeren of om het plegen van andere strafbare feiten of het optreden van ernstige negatieve gevolgen voor een persoon te voorkomen, dan wel de dringende noodzaak om te voorkomen dat strafprocedures substantiële schade wordt toegebracht, wanneer het verlenen van toegang tot een advocaat of het vertragen van het onderzoek onherstelbare schade zou toebrengen aan een lopend onderzoek naar een ernstig misdrijf. Voorts mag dit geen afbreuk doen aan de nationale voorschriften of systemen inzake de toelaatbaarheid van bewijs en mag het de lidstaten niet beletten een systeem te handhaven waarbij al het bestaande bewijs in rechte mag worden aangevoerd zonder dat de toelaatbaarheid ervan afzonderlijk of vooraf wordt beoordeeld (...).Hebben de volgende richtlijn vastgesteld:

Artikel 2

1. Deze richtlijn is van toepassing op de verdachten of beklaagden in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen(…).

Artikel 3

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.

2. De verdachten of beklaagden hebben zonder onnodig uitstel toegang tot een advocaat. In elk geval, hebben de verdachten of beklaagden toegang tot een advocaat vanaf de volgende momenten, ongeacht welk moment het vroegste is

a) voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;(…)

3. Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:

a) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben de advocaat die hen vertegenwoordigt onder vier ogen te ontmoeten en met hem te communiceren, ook voordat zij door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;

b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;

c) (...).

4. De lidstaten spannen zich ervoor in algemene informatie ter beschikking te stellen om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. Onverminderd de bepalingen van het nationale recht betreffende de verplichte aanwezigheid van een advocaat, treffen de lidstaten de noodzakelijke regelingen om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden wie de vrijheid is ontnomen in staat zijn om hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk uit te oefenen, tenzij zij afstand hebben gedaan van dat recht overeenkomstig artikel 9.Artikel 9

1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:

a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en

b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.

2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.BeoordelingHet hof stelt voorop dat de hiervoor vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad (en het EHRM) betrekking heeft op aangehouden verdachten. In de onderhavige zaak was de verdachte niet aangehouden voordat hij werd verhoord (noch is hij nadien aangehouden), zodat het verweer van de raadsman voor zover hij zich daarin heeft beroepen op schending van artikel 6 EVRM niet (zonder meer) kan slagen. Voor wat betreft de aan de Richtlijn en de Beleidsbrief van het openbaar ministerie te ontlenen aanspraken overweegt het hof het volgende. Volgens het proces-verbaal van relaas is de eerste brief waarin de verdachte werd uitgenodigd door de politie te worden gehoord (de zogeheten uitnodigings- of ontbiedingsbrief) aangetekend verstuurd. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting medegedeeld dat zij daaromtrent nadere informatie had ingewonnen, waaruit bleek dat het bij de politie te Amsterdam – die de onderhavige brieven, dus ook de tweede en de derde ontbiedingsbrief, heeft gestuurd – standaardpraktijk is dat ontbiedingsbrieven aan verdachten die buiten Amsterdam wonen, aangetekend worden verstuurd en dat, ingeval na verzending van zo’n brief telefonisch contact plaatsheeft met een verdachte, altijd wordt besproken dat deze recht heeft op rechtsbijstand. De politie heeft de advocaat-generaal desgevraagd verzekerd dat in casu ook de latere ontbiedingsbrieven aangetekend zijn verstuurd. En voor zover de desbetreffende opsporingsambtenaar zich kon herinneren, heeft de verdachte naar aanleiding van die laatste ontbiedingsbrief contact opgenomen met de politie voor de datum en de locatie van het verhoor en is uit praktische overwegingen (die samenhingen met reistijd en kosten) gekozen het verhoor telefonisch te laten plaatsvinden op 16 februari 2017. Een en ander neemt evenwel niet weg dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de laatste ontbiedingsbrief daadwerkelijk heeft ontvangen terwijl evenmin in het proces-verbaal van het telefonische verhoor is vermeld dat de verdachte is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (omvattende zowel de consultatiebijstand als de verhoorbijstand), zodat niet kan worden aangenomen dat dit is gebeurd. Naar het oordeel van het hof verdient het, ter voorkoming van misverstanden en discussies, aanbeveling dat in gevallen als de onderhavige een bewijs van ontvangst door de verdachte van de (aangetekend verstuurde) ontbiedingsbrief in het dossier wordt gevoegd dan wel dat de verdachte bij aanvang van het verhoor wordt gewezen op zijn recht op rechtsbijstand (alsmede op de mogelijkheid daarvan afstand te doen en die afstand te herroepen) én dat dit wordt gerelateerd in het proces-verbaal van dat verhoor. Het voorgaande brengt echter niet mee dat de door de verdachte afgelegde verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. In de ontbiedingsbrief voor het verhoor op 25 oktober 2016 is de verdachte expliciet gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat en op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor en is hij tevens verwezen naar informatie op de website van het juridisch loket. Uit de omstandigheid dat hij daarna telefonisch contact heeft opgenomen met de politie kan worden afgeleid dat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat de verdachte op dit punt toereikend was geïnformeerd. Het hof is dan ook, anders dan de raadsman, van oordeel dat de verhorende politieambtenaar de verdachte bij het verhoor op 16 februari 2017 niet (opnieuw) had hoeven wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, hoewel dat wel wenselijk was geweest. Tegen die achtergrond moet het antwoord van de verdachte op de vraag of hij een advocaat had gesproken - welk antwoord luidde “Nee, ik wil het zelf oplossen” – worden begrepen als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstand van zijn recht op rechtsbijstand. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte a) is gewezen op de mogelijke gevolgen van het doen van afstand van rechtsbijstand noch dat hem b) is medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kon terugkomen. Over de eerste kwestie (a) heeft de raadsman echter niet geklaagd, zodat het hof aan dit verzuim geen gevolgen zal verbinden. Ten aanzien van de tweede kwestie (b) ontbreekt in het pleidooi van de raadsman enige verwijzing naar de ernst van dit specifieke verzuim en het door de verdachte ondervonden nadeel ten gevolge daarvan, zodat het in zoverre op toepassing van artikel 359a Sv gerichte verweer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en het om die reden zonder gevolg moeten blijven. Het voorgaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen en de verklaring van de verdachte van 16 februari 2017 voor het bewijs kan worden gebruikt.”

Het recht op rechtsbijstand van de niet-aangehouden verdachte en de plicht daarvan mededeling te doen

6. In het ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman van de verdachte naar voren gebrachte verweer dat de verklaring van de verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten, ontwaar ik twee – met elkaar samenhangende – elementen, die ook terugkomen in de (niet eenvoudig te volgen) toelichting op het cassatiemiddel. Namens de verdachte is door de raadsman betoogd dat (i) de verdachte bij aanvang van het telefonisch verhoor uitdrukkelijk had moeten worden geïnformeerd dat hem het recht toekwam zich bij dat verhoor te doen bijstaan door een raadsman en (ii) niet kan worden gezegd dat de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op een raadsman.

7. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ontleent een door de politie aangehouden verdachte aan art. 6 EVRM een aanspraak op bijstand van een advocaat voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor.1.Eveneens vaste rechtspraak was lange tijd, ook ten tijde van het door het hof gewezen arrest, dat de rechten op consultatie- en verhoorbijstand niet zonder meer ook toekomen aan de niet-aangehouden verdachte.2.Voor zover het in de voorliggende zaak in hoger beroep gevoerde verweer op art. 6 EVRM steunt, heeft het hof het verworpen onder verwijzing naar deze jurisprudentie. Volgens de steller van het middel is de betreffende overweging van het hof in strijd met recentere rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder met het arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243, m.nt. Reijntjes.

8. In die zaak werd in cassatie betoogd dat de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het recht op rechtsbijstand rond het politieverhoor is beperkt tot de aangehouden verdachte, bijstelling behoeft in het licht van de recente EHRM-rechtspraak op dit punt.3.In mijn aan het arrest van de Hoge Raad voorafgaande conclusie heb ik destijds enige actuele uitspraken van het EHRM besproken en mij voorzichtig op het standpunt gesteld dat daarin aanknopingspunten te vinden zijn om de uit art. 6 EVRM af te leiden aanspraak op rechtsbijstand niet langer in algemene zin tot de aangehouden verdachte te beperken. In de toen voorliggende zaak was het echter niet nodig daarover een knoop door te hakken, aangezien het Wetboek van Strafvordering intussen uitsluitsel gaf (en geeft) over de vraag of ook de niet-aangehouden verdachte dient te worden gewezen op zijn recht op rechtsbijstand en wel in art. 27c, tweede lid, Sv. Deze bepaling verplicht ertoe de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te doen van zijn recht zich bij dat verhoor te doen bijstaan door een raadsman. De Hoge Raad besliste dat het verzuim deze mededelingsplicht na te leven, met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van dit verhoor afgelegde verklaring. Dit laatste echter “tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad”. Anders dan de steller van het middel in de onderhavige zaak kennelijk meent, heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 maart 2018 niet rechtstreeks uit art. 6 EVRM afgeleid dat de niet-aangehouden verdachte op zijn recht op rechtsbijstand moet worden geattendeerd; deze verplichting is gebaseerd op art. 27c, tweede lid, Sv.

9. Voor zover het middel klaagt dat de overwegingen van het hof in strijd zijn met het arrest van HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243, m.nt. Reijntjes, faalt het derhalve. Dat de Hoge Raad aan schending van het voorschrift van art. 27c, tweede lid, Sv in beginsel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting verbindt, duidt er wel op dat de Hoge Raad de in die bepaling genoemde mededeling van het recht op rechtsbijstand minst genomen van belang acht voor de eerlijkheid van het strafproces in de zin van art. 6 EVRM van de niet-aangehouden verdachte.4.

10. Voorts heeft het hof overwogen de relevante wettelijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering – en dan in het bijzonder art. 28, eerste lid, art. 27c, tweede lid, en art. 28a, tweede lid – in zijn beoordeling van het verweer niet te zullen betrekken. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat deze bepalingen deel zouden uitmaken van – kort gezegd – de Wet van 17 november 2016, houdende implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU,5.en dat deze wet eerst in werking is getreden op 1 maart 2017 (Stb. 2017/66), derhalve na het politieverhoor van de verdachte op 16 februari 2017. Deze opvatting van het hof is echter slechts ten dele juist, en wel in zoverre dat art. 28a, tweede lid, Sv – dat betrekking heeft op het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand – inderdaad bij deze wet is ingevoerd, dat die wet op 1 maart 2017 in werking is getreden en dat bij die wet art. art. 28 Sv is gewijzigd.6.De wijziging die deze laatste bepaling onderging, is voor de onderhavige zaak evenwel van ondergeschikt belang. Al sinds – kort gezegd – de Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU,7.schrijft art. 27c, tweede lid, Sv in verbinding met art. 28, eerste lid, Sv voor dat de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling dient te worden gedaan van het recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Deze wet trad in werking op 1 januari 2015, derhalve vóór het eerste verhoor van de verdachte. Anders dan in de overwegingen van het hof ligt besloten, diende aan de verdachte dus ook reeds ten tijde van zijn telefonisch politieverhoor op 16 februari 2017 op grond van art. 27c, tweede lid, Sv mededeling te worden gedaan van het recht zich te doen bijstaan door een raadsman.8.Ingevolge art. 27c, vijfde lid, Sv moest van die mededeling in het proces-verbaal melding worden gemaakt.

11. Naar het hof heeft vastgesteld is in de onderhavige zaak zo een mededeling bij aanvang van het verhoor niet nadrukkelijk gedaan, maar is de verdachte – zo begrijp ik het hof – slechts de meer feitelijke vraag gesteld of hij een advocaat heeft geraadpleegd. Het hof heeft tevens vastgesteld dat de aan de verdachte verzonden brief informatie over het recht op rechtsbijstand bevat (al stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet kan worden vastgesteld dat deze brief ook daadwerkelijk is ontvangen, waarover meer in randnummer 35). De voorliggende zaak en het aangevoerde middel raken daarmee aan de vraag op welke wijze de in art. 27c, tweede lid, Sv bedoelde mededeling aan de niet-aangehouden verdachte dient te geschieden. Meer concreet is de kwestie of ermee kan worden volstaan de verdachte in een per post toegezonden uitnodigings- of ontbiedingsbrief te wijzen op zijn recht op een advocaat, óf dat de verdachte hierover bij aanvang van het eerste verhoor door de verhorende opsporingsambtenaar (nogmaals) moet worden geïnformeerd.9.

12. Voor een uitleg van art. 27c, tweede lid, Sv waarin mededeling in een per post verzonden brief volstaat, pleit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU. Bij de aanbieding ter consultatie van het (concept)voorstel is aan de politie gevraagd de eventuele gevolgen ervan voor de politiepraktijk in kaart te brengen. Over de toenmalige praktijk ten aanzien van de niet-aangehouden verdachte houdt het consultatieadvies van de politie onder meer in dat “een verdachte die wordt uitgenodigd op het bureau voor verhoor in de uitnodigingsbrief wordt meegedeeld ter zake welk strafbaar feit hij gehoord gaat worden”.10.Over de te verkiezen implementatiewijze van de richtlijn op dit punt, behelst het advies dat “met betrekking tot het horen van een verdachte die daartoe wordt uitgenodigd [...] aan de richtlijn voldaan [kan] worden door het opnemen van de rechten in de uitnodigingsbrief. Met betrekking tot telefonisch horen kan gehandeld worden als bij horen op het bureau: telefonisch horen aankondigen middels een brief, met daarin eveneens alle relevante informatie, waaronder de rechten van de verdachte.”11.Dit standpunt onderschrijft de minister, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het (definitieve) wetsvoorstel:

“3.6 Overige bepalingen uit de richtlijnArtikel 8, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat wanneer informatie op grond van de artikelen 3 tot en met 6 van de richtlijn aan de verdachte is verstrekt, dit moet worden geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het nationale recht van de betrokken lidstaat voorziet. Dit artikel moet worden gelezen in samenhang met overweging 35 van de preambule waarin is bepaald dat dit niet dient te leiden tot bijkomende verplichtingen om nieuwe mechanismen in te voeren of tot aanvullende administratieve lasten. Diverse bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering en andere regelingen zijn relevant in verband met de implementatie van dit artikel. In de eerste plaats kan worden gewezen op de in artikel 152, eerste lid, Sv neergelegde algemene verbaliseringsplicht. Deze houdt onder meer in dat ten spoedigste proces-verbaal wordt opgemaakt van hetgeen door de opsporingsambtenaren tot opsporing is verricht of bevonden. Daarnaast kan worden gewezen op enkele bijzondere verbaliseringsplichten zoals artikel 29, derde lid, Sv waarin is bepaald dat de cautie – de mededeling voorafgaand aan het verhoor dat de verdachte niet tot antwoorden is verplicht – in het proces-verbaal moet worden opgenomen. In de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het openbaar ministerie (Stcrt. 2010, 4003) is voorts bepaald dat de mededeling aan verdachte betreffende het recht een raadsman te consulteren in het proces-verbaal moet worden opgenomen. Artikel 589 Sv verplicht tot het opmaken van een akte van uitreiking wanneer de dagvaarding met de daarin opgenomen tenlastelegging aan de verdachte wordt betekend. In aansluiting hierop wordt voorgesteld om in artikel 27c, vijfde lid, te bepalen dat in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van de mededeling van rechten. Deze bepaling sluit aan bij de huidige praktijk waarin in het proces-verbaal niet alleen, zoals hierboven is aangegeven, wordt vermeld of de verdachte mondeling is geïnformeerd over het recht om een raadsman te consulteren, maar tevens of de verdachte hierover schriftelijke informatie heeft ontvangen. […]

Over de consequenties van het niet-naleven van de verplichting de verdachte op zijn rechten te wijzen, kan nog het volgende worden opgemerkt. Uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het niet naleven van de cautieplicht ertoe leidt dat de na dit verzuim afgelegde verklaring van de verdachte in beginsel niet voor het bewijs mag worden gebezigd, tenzij de verdachte geacht mag worden door dit verzuim niet in zijn belang te zijn geschaad (HR 16 april 2013, LJN BY5706, NJ 2013/310). Ook wanneer een aangehouden verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te consulteren terwijl hij over dit recht niet of onvoldoende is geïnformeerd, leidt dit er in beginsel toe dat de verklaring van de verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). Ten aanzien van het recht op vertolking en vertaling kan worden opgemerkt dat het verzuim de verdachte over dit recht te informeren geen gevolgen behoeft te hebben, zolang de verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst bijstand van een tolk heeft ontvangen en heeft begrepen waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich ter terechtzitting dient te verdedigen. In de overige gevallen, bijvoorbeeld in het geval de aangehouden verdachte [evenals de Hoge Raad,12.begrijp ik, AG: de niet-aangehouden verdachte] wel mondeling op zijn rechten is gewezen, maar de schriftelijke informatie die ingevolge het voorgestelde artikel 27c, tweede lid, Sv aan de aangehouden verdachte [evenals de Hoge Raad, zie noot 13, begrijp ik, AG: de niet-aangehouden verdachte] moet worden verstrekt, niet aan hem is uitgereikt, staat het ter beoordeling van de rechter te bepalen of een eventueel verweer met betrekking tot het verzuim de verdachte op de voorgeschreven wijze over zijn rechten te informeren in het concrete geval moet worden gehonoreerd en welke gevolgen daaraan eventueel dienen te worden verbonden.[...]

ARTIKELSGEWIJS

Onderdeel A (artikel 27c Sv)

In het voorgestelde artikel 27c Sv wordt uitvoering gegeven aan de artikelen 3, 4 en 6, eerste en tweede lid, van de richtlijn. Hieronder worden de verschillende leden van het voorgestelde artikel 27c Sv toegelicht.

Eerste lid

Het eerste lid bepaalt in de eerste volzin dat een verdachte bij zijn staandehouding of aanhouding wordt medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt. [...]De tweede volzin van het eerste lid betreft verdachten die niet zijn staande gehouden of aangehouden. Deze verdachten dient uiterlijk voor hun eerste verhoor te worden meegedeeld ter zake van welk strafbaar feit zij als verdachte zijn aangemerkt. Dat zal kunnen plaatsvinden in de brief waarin zij worden uitgenodigd om op het politiebureau te verschijnen om te worden verhoord. De tweede volzin (en de eerste volzin wat betreft de staande gehouden verdachte) geeft uitvoering aan artikel 3, eerste lid, onder c, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van de richtlijn. Deze bepalingen strekken er, kort gezegd, toe te verzekeren dat ook verdachten die niet zijn aangehouden, voorafgaand aan het eerste verhoor worden geïnformeerd over het strafbaar feit ter zake waarvan zij als verdachte zijn aangemerkt.[...]

Tweede lid

Het tweede lid heeft betrekking op het informeren van verdachten die niet zijn aangehouden, over de hun toekomende rechten. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 3 van de richtlijn voor zover het gaat om het verstrekken van informatie over bepaalde essentiële rechten aan verdachten die niet zijn aangehouden. Uit artikel 3 van de richtlijn vloeit voort dat ook verdachten die niet zijn aangehouden, moeten worden gewezen op het recht om zich te laten bijstaan door een raadsman en op de bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), het recht op bijstand van een tolk (vierde lid) en het zwijgrecht (artikel 29, tweede lid, Sv). Deze informatie dient mondeling of schriftelijk te worden te worden verstrekt.

Ten aanzien van het moment waarop de niet-aangehouden verdachte moet worden geïnformeerd over zijn rechten merk ik het volgende op. Uit artikel 3 van de richtlijn in verband met overweging 19 van de preambule volgt dat de bedoelde informatie onverwijld en uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor moet worden verstrekt. Overweging 19 bepaalt dat met het oog op de praktische en daadwerkelijke uitoefening van de genoemde rechten de informatie in de loop van de procedure onverwijld moet worden verstrekt, uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor van de verdachte door de politie of een andere bevoegde autoriteit.[...]

Ten aanzien van de praktische implementatie van deze bepaling geldt het volgende. Op grond van de richtlijn kunnen de lidstaten kiezen niet-aangehouden verdachten mondeling of schriftelijk op hun rechten te wijzen. Ook het tweede lid biedt deze keuzemogelijkheid door bij niet-aangehouden verdachten niet een van de beide manieren van informeren voor te schrijven. Afhankelijk van de concrete situatie zal de politie kunnen kiezen voor mondelinge of schriftelijke informatieverstrekking. Schriftelijke informatieverstrekking ligt voor de hand in het geval een persoon schriftelijk wordt uitgenodigd om als verdachte op het politiebureau te worden verhoord. Zoals in het advies van de politie is aangegeven, zal de verdachte in de uitnodigingsbrief worden geïnformeerd over het strafbaar feit ter zake waarvan hij als verdachte is aangemerkt en over de hierboven genoemde rechten. Volgens het advies van de politie kan bij het voornemen de verdachte telefonisch te horen, dit verhoor worden aangekondigd in een aan de verdachte gerichte brief waarin alle relevante informatie kan worden vermeld, waaronder zijn rechten. Voorafgaand aan een verhoor op straat ligt mondelinge informatieverstrekking voor de hand.[...]

Ten slotte wijs ik voor de goede orde nog op het volgende. De richtlijn ziet alleen op het recht van verdachten te worden geïnformeerd over bepaalde rechten. De richtlijn bevat geen regels over de wijze waarop de desbetreffende rechten kunnen worden verwezenlijkt. Uit de rechtspraak van het EHRM (Salduz tegen Turkije, EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214) en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) volgt dat indien een aangehouden verdachte, naar aanleiding van de verstrekte informatie, voorafgaand aan het eerste verhoor een raadsman wenst te consulteren, hij binnen de grenzen van het redelijke hiertoe de gelegenheid moet worden geboden. Op grond van de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geldt voorts, kort gezegd, dat in de zwaardere zaken de politie een raadsman voor de verdachte zal oproepen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt dat zij op grond van de richtlijn weliswaar moeten worden gewezen op de mogelijkheid de bijstand van een raadsman in te roepen, maar dat voor het realiseren van die bijstand de verdachte zelf verantwoordelijk is.”13.

13. In de Nota naar aanleiding van het Verslag heeft de minister voorts het volgende opgemerkt over de wijze waarop aan de niet-aangehouden verdachte de schriftelijke mededeling van zijn rechten moet worden verstrekt:

“De leden van de PVV-fractie vroegen of voor de schriftelijke informatieverstrekking van de niet-aangehouden verdachte de betekeningsvereisten van de Vijfde afdeling van Vijfde Boek van het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn. Zoals deze leden terecht opmerkten is dit niet het geval omdat de mededeling van rechten geen gerechtelijke mededeling is in de zin van de bepalingen in de Vijfde afdeling van het Vijfde Boek.”14.

14. Bovenstaande passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 27c, tweede lid, Sv laten er mijns inziens geen twijfel over bestaan dat de minister van oordeel is geweest dat de informatieverstrekking aan de niet-aangehouden verdachte over onder meer zijn recht op rechtsbijstand niet mondeling behoeft te geschieden maar ook schriftelijk kan plaatsvinden en dat meer in het bijzonder kan worden volstaan met vermelding van dat recht in een ontbiedings- of uitnodigingsbrief. Uit dezelfde wetsgeschiedenis moet tevens worden afgeleid dat de minister het ter implementatie van de richtlijn niet nodig heeft geacht dat in geval van schriftelijke verzending van de informatie, betekening daarvan aan de verdachte plaatsvindt. Ook naar aanleiding van Kamervragen daarover heeft de minister kennelijk geen noodzaak gezien te verzekeren dat de informatie de verdachte daadwerkelijk bereikt en dat zulks later eenvoudig kan worden vastgesteld. Van dit standpunt is de regering niet teruggekomen bij de totstandbrenging van de eerder genoemde Wet van 17 november 2016 ter implementatie van richtlijn 2013/48/EU.15.Meer in het algemeen klinkt in de parlementaire geschiedenis van deze laatste wet de opvatting door dat Richtlijn 2013/48/EU geen actieve maatregelen van de overheid verlangt om de niet-aangehouden verdachte daadwerkelijk in staat te stellen van zijn recht op rechtsbijstand gebruik te maken.16.

15. Evenals de regering, meen ik dat de Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU de lidstaten er niet toe verplichten ervoor zorg te dragen dat aan de niet-aangehouden verdachte steeds bij aanvang van het verhoor nog eens zijn rechten worden medegedeeld. De richtlijnen houden ook niets in waaruit kan volgen dat vermelding van die rechten in een per post verzonden brief in algemene zin ontoereikend zou zijn.

16. Het voorgaande wil echter niet zeggen dat een verweer waarin wordt aangevoerd dat de verdachte de in art. 27c, tweede lid, Sv bedoelde mededeling niet heeft ontvangen, reeds kan worden gepasseerd op de grond dat hem per gewone post een brief is toegezonden waarin daarvan melding wordt gemaakt.17.Art. 3, eerste lid, van Richtlijn 2012/13/EU verplicht de lidstaten erop toe te zien dat verdachten de informatie “krijgen over [...] procedurele rechten, opdat deze rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend.” Dit voorschrift lijkt te veronderstellen dat zorg dient te worden gedragen voor daadwerkelijke ontvangst. In de (hierna nog te bespreken) EHRM-jurisprudentie over een waiver van het recht op rechtsbijstand, is bovendien een factor van wezenlijk, zo niet cruciaal, belang wat er in rechte kan worden vastgesteld over de “receipt of information” door de verdachte ten tijde van het doen van afstand van een recht.18.Aldus zal voor de bruikbaarheid van de afgelegde verklaring, evenals bij de cautie,19.bepalend moeten zijn of de verdachte redelijkerwijs kan worden geacht bekend te zijn met zijn processuele recht. Rechtspraak van de Hoge Raad waarin ter discussie stond of de cautie de verdachte daadwerkelijk had bereikt, heb ik overigens niet aangetroffen. Ik vermoed dat de reden daarvan is gelegen in de staande praktijk dat ook de niet-aangehouden, schriftelijk ontboden verdachte bij aanvang van het politieverhoor (nogmaals) erop zal worden gewezen dat hij niet tot antwoorden verplicht is.20.Het zou de verhorende opsporingsambtenaar in het algemeen dan weinig moeite moeten kosten de verdachte ook (wederom) te wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, een moeite die hij zich bovendien ten aanzien van aangehouden verdachten ook reeds dient te getroosten. Gelet op dit een en ander verdient het mijns inziens de voorkeur om, ter vermijding van onduidelijkheid of misverstand, de niet-aangehouden verdachte bij aanvang van het verhoor nog eens op zijn rechten te wijzen of te vragen in hoeverre hij kennis heeft genomen van de inhoud van de in de ontbiedingsbrief voorziene informatie. Invoelbaar vind ik dan ook de opvatting van het hof dat het in de voorliggende zaak wenselijk was geweest als de verdachte bij aanvang van het verhoor nogmaals op zijn recht op rechtsbijstand was gewezen.

17. Tenzij de Hoge Raad op grond van het vorengaande oordeelt dat de in art. 27c, tweede lid, Sv voorkomende zinsnede “voorafgaand aan het verhoor” moet worden begrepen als “onmiddellijk voorafgaand aan het verhoor”, levert het niet (expliciet) herhalen van de mededeling van het recht op rechtsbijstand bij aanvang van het verhoor op zichzelf nog geen vormverzuim op.21.In beginsel kan ter naleving van art. 27c, tweede lid, Sv worden volstaan met schriftelijke toezending daarvan per (aangetekende) post.

Afstand van het recht op rechtsbijstand

18. Het hof heeft aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte bij gelegenheid van zijn telefonisch verhoor op de vraag of hij een advocaat had gesproken, heeft geantwoord “Nee, ik wil het zelf oplossen”, welk antwoord van de verdachte naar het oordeel van het hof moet worden begrepen als vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van zijn recht op rechtsbijstand.

19. Over het doen van afstand van strafprocessuele rechten c.q. het geven van toestemming tot inbreuk op zulke rechten en de waarborgen waarmee die afstand of toestemming behoort te zijn omkleed, hebben mijn ambtgenoten Knigge en Spronken recentelijk uitvoerig geconcludeerd. A-G Knigge gaat in zijn conclusie vóór HR 5 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:148 nader in op de aan een afstandsverklaring van de beslagene op de voet van art. 116, tweede lid, Sv te stellen eisen (art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM).22.De zaak waarin A-G Spronken concludeerde betrof de doorzoeking van een auto met toestemming van de rechthebbende (art. 8 EVRM).23.De conclusies van Knigge en Spronken hebben met elkaar gemeen dat zij ertoe strekken dat aan afstand van strafvorderlijke rechten en bevoegdheden juridische waarborgen worden verbonden die garanderen dat sprake is van informed consent. Beiden betogen zij dat in cassatie niet kan worden volstaan met toetsing van de (feitelijke) vraag of daadwerkelijk afstand is gedaan respectievelijk toestemming is gegeven, maar dat tevens moet worden bezien of in het concrete geval voldoende (al dan niet wettelijke) waarborgen aanwezig waren om te garanderen dat die afstand of toestemming welbewust, vrijwillig en voldoende geïnformeerd heeft plaatsgevonden. De conclusies hebben voorts met elkaar gemeen dat de advocaat-generaal het oordeel van het hof dat rechtsgeldig afstand was gedaan, onderscheidenlijk toestemming was gegeven, niet begrijpelijk achtte, maar daarin door de Hoge Raad niet werd gevolgd.24.

20. Ook in de onderhavige zaak werpt het middel de vraag op welke voorwaarden aan afstand van recht moeten worden verbonden, zij het niet in de context van aan art. 8 EVRM of aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM te ontlenen rechten. Dit verschil in context komt mij relevant voor. Ten eerste omdat de gevolgen voor de afloop van een strafzaak in een geval als het onderhavige in het algemeen groter zullen zijn: aangezien het hier gaat om afstand van een in art. 6 EVRM besloten procedurerecht van de verdachte en een verzuim ter zake van het effectief bieden van dat recht in de regel tot bewijsuitsluiting dient te leiden, kunnen ook gebreken met betrekking tot het afstand doen van dat recht dat ingrijpende rechtsgevolg potentieel hebben. Daarnaast meen ik dat het goed verdedigbaar is om de aan afstand van een recht te verbinden voorwaarden en waarborgen mede afhankelijk te stellen van de aard van het prijsgegeven recht: naarmate de handeling waartoe de afstand of toestemming de opsporingsautoriteiten machtigt ingrijpender van aard is en/of de verdachte bij de uitoefening daarvan in een kwetsbaardere positie verkeert, mogen, of zelfs moeten, de aan die afstand te stellen eisen hoger zijn.25.Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand, waarvan in het onderhavige geval sprake is, pleit tegen die achtergrond voor serieuze waarborgen. Afstand wordt dan immers gedaan van een wezenlijk aspect van een eerlijk strafproces, want juist van datgene dat moet garanderen dat de verdachte procedurele beslissingen (zoals het doen van afstand van rechten) steeds voldoende geïnformeerd neemt en hij voorts de gevolgen van zijn proceskeuzes kan overzien. Zo begrijp ik ook de overweging van de Grote Kamer van het EHRM in Dvorski/Kroatië dat “the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of a fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the guarantees set forth in Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the “knowing and intelligent waiver” standard established in the Court’s case-law.”26.Een afstandsverklaring vereist in deze context dan ook “additional safeguards”, omdat “if an accused has no lawyer he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected.”27.Dat juist dit recht een “prime example” is waarvan het doen van afstand met voldoende (additionele) waarborgen moet worden omringd, illustreert eveneens het op afstand van recht toegespitste art. 9 van de meermalen genoemde Richtlijn 2013/12/EU.

21. Alvorens nader in te gaan op het ook door het hof Amsterdam in de bestreden uitspraak aangehaalde art. 9 van Richtlijn 2013/12/EU, nog iets meer over die “knowing and intelligent waiver standard”, waarvan het EHRM spreekt. Het EHRM weerhoudt partijstaten er niet van om afstand van in art. 6 EVRM neergelegde of besloten liggende rechten te aanvaarden. Standaardoverweging van het Europese Hof is dat “neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial.” Dat van een waiver sprake is, mag evenwel niet lichtzinnig worden aangenomen:

“However, if it is to be effective for Convention purposes, such a waiver must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance. Such a waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right […]. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be [...]. Moreover, the waiver must not run counter to any important public interest [...].”28.

22. Tot zover de – niet tot het recht op rechtsbijstand beperkte –standaardoverwegingen van het Straatsburgse Hof. Wat zij precies betekenen voor de aan afstand van specifiek het recht op een raadsman bij het politieverhoor door het EHRM gestelde eisen, laat zich niet goed in één of enkele algemene regels verwoorden, maar hangt – ook volgens het EHRM zelf – af van de omstandigheden van het concrete geval.29.

23. Duidelijk is wel dat de lat vrij hoog ligt, al moet uiteraard worden bedacht dat het in de casuïstiek van de EHRM-uitspraken veelal verdachten betreft aan wie wegens verdenking van (vaak ernstige) strafbare feiten hun vrijheid is ontnomen.30.Bij de feitenvaststelling hanteert het Straatsburgse Hof als bewijsmaatstaf of “beyond any reasonable doubt” kan worden vastgesteld dat de verdachte zijn recht ondubbelzinnig (unequivocally), bewust (knowingly) en weloverwogen (intelligently) prijsgaf.31.Niet uitgesloten is dat de verdachte impliciet, door zonder een advocaat te hebben gesproken toch te verklaren, afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand, maar dat neemt niet weg dat juist dan aan de informatiepositie van de verdachte ten tijde van zijn vermeende waiver veel gewicht toekomt. Naarmate de verdachte minder ondubbelzinnig en expliciet afstand doet, zal grondiger moeten worden onderzocht in hoeverre de verdachte begrijpt waarvan hij afstand doet en wat daarvan de consequenties kunnen zijn. En ook wanneer de verdachte heeft gevraagd om een raadsman, maar nadien toch zonder raadpleging of bijstand van een advocaat verklaart, is extra voorzichtigheid geboden.32.

24. Reeds in Panovits/Cyprus bleek bewustheid van het bestaan van het recht op rechtsbijstand een basisvoorwaarde om dit recht rechtsgeldig te kunnen opgeven. Aangezien de (minderjarige) verdachte (en zijn vader) niet adequaat waren geïnformeerd over het recht een raadsman te consulteren, achtte het Europese Hof het onwaarschijnlijk dat de verdachte van zijn recht daarop bewust was en hij de consequenties van voortzetting van het verhoor zonder advocaat afdoende kon inschatten. Een passieve benadering waarin te allen tijde een verzoek om een advocaat kan worden gedaan maar daarover geen informatie wordt verstrekt, achtte het EHRM “clearly not sufficient to fulfil their positive obligation to furnish the applicant with the necessary information enabling him to access legal representation”.33.Ook uit latere rechtspraak van onder meer de Grote Kamer volgt dat voor de geldigheid van een waiver van het recht op een advocaat in de regel cruciaal is dat de verdachte van dat recht op de hoogte is gesteld.34.

25. Aan de indringendheid van deze informatieverschaffing stelt het EHRM bovendien nadere voorwaarden. Zo heeft het Europees Hof een waiver onvoldoende effectief geoordeeld in gevallen waarin de verdachte van zijn recht uitdrukkelijk en schriftelijk afstand had gedaan, maar niettemin onvoldoende bleek dat hij op dat moment al volledig was geïnformeerd over de ernst van de feiten waarvan hij werd verdacht.35.Voor adequate informatievoorziening is uiteraard eveneens nodig dat de verdachte de taal waarin hij wordt geïnformeerd voldoende machtig is.36.Bij zijn beoordeling achteraf hecht het EHRM voorts in voorkomende gevallen aan de constatering dat de verdachte in een later stadium van de strafprocedure zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen afstand heeft gedaan, en aan de vraag of de verdachte na nadere, meer adequate informatieverstrekking heeft volhard in zijn aanvankelijke proceshouding, dan wel dat de bijstand van een advocaat tot wijziging van die proceshouding heeft geleid.37.

26. De al meer genoemde Richtlijn 2013/48/EU bevat regels over het recht op toegang tot een raadsman, waarvan enkele kunnen worden beschouwd als concretiseringen van de informatiewaarborgen waaraan bij het doen van afstand van dit recht behoort te zijn voldaan.38.Art. 9 van de richtlijn voorziet in een regeling van het doen van afstand van het recht op bijstand van een advocaat en luidt:

“1. “1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, enb) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”

27. Op grond van het eerste lid, onder b, zal afstand van het recht op toegang tot een raadsman in elk geval vrijwillig en ondubbelzinnig moeten geschieden, overeenkomstig de door het EHRM aan een waiver gestelde basisvoorwaarden. Art. 9 bevat daarnaast twee nadere voorschriften waarvan zowel de onderlinge verhouding als de verhouding tot het kernvereiste van vrijwillige en ondubbelzinnige afstand niet geheel helder is. Naast de vereisten van vrijwilligheid en ondubbelzinnigheid, geldt “met betrekking tot afstand” dat aan de verdachte duidelijke en toereikende informatie wordt verschaft over de inhoud van zijn rechten én over het doen van afstand (eerste lid, onder a). Maar of ontvangst van deze informatie volgens de richtlijn een noodzakelijke voorwaarde is om de afstandsverklaring als geldend te aanvaarden, is niet duidelijk. Voorts schrijft de richtlijn voor dat de verdachte de mogelijkheid wordt geboden zijn afstand te herroepen en hij van dat recht op de hoogte wordt gebracht (derde lid). Ook ten aanzien hiervan blijkt echter niet met zoveel woorden of aan het verzuim aan die plicht gevolg te geven (in alle gevallen) de conclusie moet worden verbonden dat dus geen sprake is van een rechtsgeldige waiver.

28. Met juistheid heeft het hof in de onderhavige zaak vastgesteld dat ten tijde van het telefonische verhoor van de verdachte op 16 februari 2017, de in art. 11, eerste lid, van Richtlijn 2013/48/EU gestelde termijn tot 27 november 2016, waarbinnen de lidstaten de voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, reeds was verstreken en dat de implementatiewet pas in werking is getreden op 1 maart 2017. Niettemin acht ik relevant hoe de wetgever de implementatie van art. 9 van Richtlijn 2013/48/EU ter hand heeft genomen. Sinds 1 maart 2017 luidt art. 28a Sv als volgt:

“1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.”

Het eerste lid van art. 28a Sv strekt tot implementatie van art. 9, eerste lid, onder b, van Richtlijn 2013/48/EU en het tweede lid van art. 28a Sv tot implementatie van het eerste lid, onder a, van Richtlijn 2013/48/EU voor zover het daarin gaat om informatie over de gevolgen van afstand, en van het derde lid van art. 9 van Richtlijn 2013/48/EU. De minister was van oordeel dat de in het eerste lid, onder a, voorgeschreven verplichting de verdachte te informeren over het recht op rechtsbijstand geen afzonderlijke implementatie behoefde, omdat de verdachte reeds op grond van art. 27c Sv mededeling moet worden gedaan van de inhoud van het recht op rechtsbijstand, ongeacht of hij afstand doet of niet.39.

29. Net zomin als de tekst van de richtlijn, maakt de wettekst duidelijk of de waarborgen van art. 28a, tweede lid, Sv en art. 27c, tweede lid, Sv moeten worden beschouwd als constitutieve voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van de vrijwillige en ondubbelzinnige afstand als bedoeld in art. 28a, eerste lid, Sv. Dienaangaande houdt de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet onder meer het volgende in:

Memorie van toelichting:

“Het blijft gaan om een vrije keuze van de verdachte. Het verschil is slechts dat wettelijk wordt vastgelegd, dat wanneer de verdachte besluit om niet de diensten van een raadsman in te roepen of daarvan gebruik te maken, het om een vrijwillige en ondubbelzinnige keuze moet gaan. Bovendien moet hij, wanneer hij afstand wil doen, over de gevolgen daarvan worden ingelicht, en moet hem worden meegedeeld dat hij op zijn beslissing kan terugkomen.Over het voorgestelde artikel 28a Sv kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt. In het eerste lid is de hoofdregel opgenomen dat de verdachte «vrijwillig en ondubbelzinnig» («voluntarily and unequivocally») afstand doen van zijn recht. Al in het geldende recht ligt, op grond van de door het EHRM aan artikel 6 EVRM gegeven uitleg, besloten dat daarvan sprake moet zijn. Met ondubbelzinnig wordt bedoeld dat de afstand niet voor misverstand of voor tweeërlei uitleg vatbaar dient te zijn. De richtlijn schrijft voor dat de verdachte op elk moment in de strafprocedure van zijn beslissing tot het doen van afstand kan terugkomen en dat hem dit moet worden meegedeeld. In het tweede lid van het voorgestelde artikel 28a Sv is ter implementatie hiervan opgenomen dat de rechter of opsporingsambtenaar de verdachte deze mededeling doet wanneer de verdachte afstand van recht wil doen.[...]

De NOvA is van mening dat het voorgestelde artikel 28a, tweede lid, Sv, voor zover de afstand tegenover een opsporingsambtenaar kan worden gedaan, «nogal karig» overkomt. Deze opvatting wordt dezerzijds niet gedeeld, mede omdat aangehouden verdachten in de hierboven omschreven gevallen pas afstand tegenover een opsporingsambtenaar kunnen doen nadat zij door een raadsman over de gevolgen zijn ingelicht. Bovendien verplicht de richtlijn er niet toe, zoals de NOvA voor wenselijk houdt, dat afstand alleen kan worden gedaan tegenover een rechter of een raadsman.”40.

Nota naar aanleiding van het Verslag:

“Op grond van het geldende artikel 27c Sv wordt de verdachte over zijn recht op bijstand van een raadsman ingelicht. Wanneer de verdachte vervolgens aangeeft afstand te willen doen van dat recht, wordt hij op grond van het voorgestelde artikel 28a, tweede lid, Sv gewezen op de gevolgen van het doen van afstand en wordt hem medegedeeld dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hieruit volgt dat de politie zich ervan moet vergewissen dat de verdachte die afstand van zijn recht op bijstand van een raadsman wil doen, dit vrijwillig en ondubbelzinnig doet. In geval de verdachte desondanks aangeeft geen raadsman te wensen, is daarmee op rechtsgeldige wijze – en in lijn met artikel 9 van de richtlijn – afstand van recht gedaan.[...]

De aan het woord zijnde leden vroegen hoe ver het vrijwillig doen van afstand gaat en hoe en door wie wordt beoordeeld of de verdachte zich voldoende bewust is van de consequenties van het doen van afstand. Voorts vroegen zij hoe wordt voorkomen dat verdachten langer vastzitten door te wachten op een raadsman. En wat moet er gebeuren wanneer het afstand doen ligt aan het feit dat de verdachte net buiten de inkomensgrenzen van de gesubsidieerde rechtsbijstand valt of dat de eigen bijdrage alsnog te hoog uitvalt, zo informeerden deze leden. In antwoord op deze vragen stel ik voorop dat het aan de individuele opsporingsambtenaar is om zich ervan te vergewissen dat de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand. De verdachte die afstand wil doen moet bovendien over de gevolgen daarvan worden ingelicht en hem moet worden meegedeeld dat hij op elk moment in de strafprocedure van zijn beslissing tot het doen van afstand kan terugkomen.[...]

In de overige gevallen is het aan de individuele opsporingsambtenaar om zich ervan te vergewissen dat de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand. De verdachte die afstand wil doen moet door opsporingsambtenaren bovendien over de gevolgen daarvan worden ingelicht en hem moet worden meegedeeld dat hij op elk moment in de strafprocedure van zijn beslissing tot het doen van afstand kan terugkomen. Ik acht het niet noodzakelijk dat ook in die overige gevallen enkel na advisering door een raadsman afstand kan worden gedaan van het recht op bijstand van een raadsman. Daarmee blijft gebruikmaking van het recht op bijstand van een raadsman in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de verdachte zelf en blijft de inzet van advocaten beperkt tot die situaties waarin dat ook noodzakelijk en wenselijk wordt geacht.[...]

Wat wel verandert ten opzichte van het geldende recht is dat afstand van recht met meer waarborgen is omkleed. Een verdachte die afstand wil doen van zijn recht op bijstand van een raadsman moet op grond van het wetsvoorstel over de gevolgen daarvan worden ingelicht en moet worden meegedeeld dat hij van zijn beslissing tot het doen van afstand terug kan komen. Wanneer deze inlichtingenplicht niet wordt nageleefd kan dit processuele gevolgen hebben. In dat geval is immers sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan de rechtsgevolgen door de rechter worden bepaald.Voorts vroegen deze leden of het vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op bijstand van een raadsman als uitgangspunt kent dat de verantwoordelijkheid hiervoor primair bij de verdachte zelf ligt. Die vraag kan in zoverre bevestigend worden beantwoord dat de verdachte, nadat hij over zijn recht op bijstand van een raadsman is ingelicht, zelf moet aangeven dat hij van dat recht gebruik wenst te maken. Wanneer hij aangeeft dit niet te wensen, moet hij vervolgens op de gevolgen van deze keuze worden gewezen.”41.

30. Dat het niet (optimaal) naleven van art. 27c, tweede lid, Sv of art. 28a, tweede lid, Sv ook zonder meer dient te leiden tot de conclusie dat geen sprake is van ondubbelzinnige en vrijwillige afstand als bedoeld in art. 28a, eerste lid, Sv, lees ik niet in de hiervoor geciteerde Memorie van Toelichting en Nota naar aanleiding van het Verslag. Wel maak ik uit deze Kamerstukken op dat de minister de naleving van de bedoelde bijzondere informatieplichten beschouwt als nadere, gespecificeerde waarborgen dát van vrijwillige, ondubbelzinnige en weloverwogen afstand sprake is geweest.

30. De benadering waarin de nadere wettelijke waarborgen een factor van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of kan worden gezegd dat rechtsgeldig afstand is gedaan maar niet zonder meer doorslaggevend zijn, spreekt mij aan. Waar het in het voorkomende geval uiteindelijk op aankomt is of er al dan niet gegronde twijfel bestaat dat de verdachte welbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van een recht waarvan hij de inhoud begrijpt en zich realiseert wat de consequenties van het doen van afstand zijn. Is de verdachte de mededeling van art. 27c, tweede lid, Sv in het geheel niet gedaan, dan zal tegen die achtergrond doorgaans moeten worden aangenomen dat van welbewuste en vrijwillige afstand geen sprake is en derhalve bewijsuitsluiting moeten volgen. De enkele omstandigheid dat een verdachte verklaart nadat hij op zijn zwijgrecht is gewezen – terwijl hem het recht op rechtsbijstand toekomt, – is dan immers onvoldoende om stilzwijgend afstand aan te nemen.42.Voor het aannemen van ondubbelzinnige en vrijwillige afstand is op zijn minst onmisbaar de vaststelling dat de verdachte zich van het bedoelde recht bewust was. Dat brengt evenwel nog niet mee dat in élke situatie waarin niet over alle aspecten van het recht op rechtsbijstand en de consequenties van afstand even juist en volledig is geïnformeerd, reeds daarom moet worden gezegd dat de verdachte niet heeft begrepen waarvan hij afstand deed of zulks niet in vrijheid heeft gedaan. Daar tegenover laat zich ook het geval denken dat aan voormelde informatieplicht op zichzelf wel is voldaan, maar toch niet kan worden gezegd dat de afstandsverklaring geldig is; zo bijvoorbeeld indien het door de verdachte verklaarde onvoldoende ondubbelzinnig is. De omstandigheden van het concrete geval spelen hier een rol. Bovendien zal het in dit verband mede aankomen op de door of namens de verdachte gedurende de strafzaak betrokken standpunten. Als ten overstaan van de zittingsrechter wordt betwist dat vrijwillig en ondubbelzinnig afstand van het recht op rechtsbijstand is gedaan, zal de rechter bij de beoordeling van dat verweer doorgaans gewicht moeten toekennen aan de eventuele constatering dat nadere (wettelijke) waarborgen waarmee het doen van de afstand is omringd niet zijn geëerbiedigd. Het begaan van een meer specifiek vormverzuim ten aanzien van een bijzondere waarborg zal dan naar mijn inzicht moeten worden betrokken in het uiteindelijke oordeel of de afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten.43.

Beoordeling van het middel

32. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Als gezegd moet mijns inziens op grond van de wetsgeschiedenis worden aangenomen dat de in art. 27c, tweede lid, bedoelde mededeling op zichzelf kan worden gedaan in een per post toegezonden ontbiedings- of uitnodigingsbrief. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de verhorende ambtenaar ingevolge art. 27c, tweede lid, Sv verplicht was de verdachte onmiddellijk voorafgaand aan het verhoor nogmaals mededeling te doen van zijn recht op rechtsbijstand, faalt het. Het aan het hof toe te schrijven oordeel dat aan die plicht kon worden voldaan door vermelding in de ontbiedingsbrieven getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

33. Bij de – eveneens bestreden – motivering van het oordeel van het hof dat door de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan, moeten in mijn ogen echter wel de nodige kanttekeningen worden geplaatst.

34. In weerwil van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is betoogd, heeft het hof het antwoord van de verdachte op de vraag of hij een advocaat had gesproken – welk antwoord luidde: “Nee, ik wil het zelf oplossen” – opgevat als een vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van het recht op rechtsbijstand als bedoeld in art. 9, eerste lid, onder b, van Richtlijn 2013/48/EU. Tot dat oordeel komt het hof, omdat het ervan uitgaat dat de verdachte op de hoogte was van de inhoud van de ontbiedingsbrief voor het verhoor van 25 oktober 2016. Het is tegen die achtergrond dat het antwoord van de verdachte dat hij het zelf wil oplossen volgens het hof moet worden begrepen als vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van het recht op rechtsbijstand.

35. De vaststelling van het hof dát de verdachte de ontbiedingsbrief van 25 oktober 2016 daadwerkelijk heeft ontvangen, volgt echter niet zonder meer uit de door het hof gevolgde redenering. Het hof heeft aan die vaststelling namelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. Voordat de verdachte op 16 februari 2017 telefonisch is verhoord, zijn aan hem drie brieven gezonden, waarin hij telkens werd uitgenodigd voor een verhoor op het politiebureau. Van de eerste brief heeft het hof de inhoud niet kunnen bepalen, en van de derde brief heeft het hof uitdrukkelijk overwogen niet te kunnen vaststellen dat de brief de verdachte heeft bereikt. Dat de tweede brief, de ontbiedingsbrief voor het verhoor op 25 oktober 2016 de verdachte wel heeft bereikt, inclusief de daarin vervatte informatie over zijn recht op rechtsbijstand, leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte na ontvangst van die brief telefonisch contact heeft opgenomen met de politie. Naar het hof heeft vastgesteld stond in die brief vermeld dat de verdachte in geval van verhindering telefonisch contact diende op te nemen met de politie voor het maken van een nieuwe afspraak. Daarop baseert het hof kennelijk dat de verdachte deze tweede brief dus moet hebben ontvangen. Het hof heeft echter ook vastgesteld dat deze tweede ontbiedingsbrief (voor het verhoor op 25 oktober 2016) een herhaling betrof van een uitnodiging voor een verhoor waarvoor de verdachte telefonisch reeds een afspraak had gemaakt. De omstandigheid dat de verdachte, verhinderd als hij was de telefonisch gemaakte afspraak na te komen, belt om een nieuwe afspraak te maken, kan mijns inziens niet de gevolgtrekking dragen dat hij dus (en anders dan de verdediging heeft betoogd) de schriftelijke herhaling van die eerder telefonisch gemaakte afspraak waarin staat vermeld dat hij bij verhindering dient te bellen, moet hebben ontvangen. Telefonisch contact opnemen is een voor de hand liggende handelswijze indien men een eerder telefonisch gemaakte afspraak wenst te verzetten. Ontvangst of kennisneming van een herhalingsbrief waarin zulks wordt verzocht, volgt daaruit niet. In zoverre acht ik de overwegingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk, waarbij ik mede in aanmerking heb genomen dat ’s hofs oordeel dat de verdachte de brief moet hebben ontvangen in de redenering van het hof een dragende functie heeft.

36. Daarnaast laat de motivering van het hof mijns inziens nog in een ander opzicht te wensen over. Het hof is ervan uitgegaan dat de bewoordingen van de te dezen relevante bepalingen van Richtlijn 2013/48/EU voldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig zijn om daaraan rechtstreeks aanspraken te kunnen ontlenen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte ingevolge art. 9 van die richtlijn voorafgaand aan zijn verhoor diende te worden gewezen op de mogelijke gevolgen van het doen van afstand en dat hem moest worden medegedeeld dat hij van die beslissing tot afstand kon terugkomen. Het hof heeft geconstateerd dat dit niet is gebeurd. De wijze waarop het hof op de constatering van deze vormverzuimen voortredeneert, acht ik niet overtuigend. Ten aanzien van het verzuim de verdachte te wijzen op de mogelijke gevolgen van het doen van afstand, overweegt het hof dat de raadsman daarover niet heeft geklaagd. En met betrekking tot het verzuim de verdachte mede te delen dat hij van zijn afstandsverklaring kan terugkomen, meent het hof dat niet is voldaan aan de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan een op art. 359a Sv geënt verweer, meer in het bijzonder dat niet aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv – volgens het hof ontbreekt met name enige verwijzing naar de ernst van het verzuim en het door de verdachte ondervonden nadeel ten gevolge daarvan – is bepleit waarom het voorgestelde rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan het vormverzuim zou moeten worden verbonden.

37. Natuurlijk luidt het uitgangspunt aldus, dat indien de verdediging in een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer niet aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd te kennen heeft gegeven waarom het vormverzuim tot het beoogde rechtsgevolg dient te leiden, de rechter dit verweer reeds daarom slechts kan verwerpen.44.Nochtans ligt het anders waar is verzuimd de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor de gelegenheid te bieden een raadsman te raadplegen. In zo een geval is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv waaraan, na een daartoe strekkend verweer, in de regel het rechtsgevolg van uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die zijn afgelegd voordat een advocaat kon worden geraadpleegd, dient te worden verbonden. Van de verdediging wordt dan niet geëist in een nadere toelichting aan te geven waarom het door haar gestelde verzuim betreffende de uitoefening van het recht op rechtsbijstand zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Gezegd kan worden dat in dit verband voor de verdediging een lichtere stelplicht geldt, terwijl voor een daarop voortbordurende nadere rechterlijke afweging van het te verbinden rechtsgevolg aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren niet of nauwelijks plaats is.45.

38. Voor de volledigheid wijs ik erop dat die lichtere stelplicht niet aan de orde was in enkele zaken waarin het aangevoerde vormverzuim weliswaar aan het recht op rechtsbijstand rond het politieverhoor raakte, maar dat recht door dat vormverzuim niet (zonder meer) in de kern was geschonden. Ik doel in het bijzonder op HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437, waarin een beroep werd gedaan op het recht om te worden bijgestaan door een zogenoemde voorkeursadvocaat en op HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968, waarin aan de verdachte ten onrechte was meegedeeld dat het raadplegen van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor voor hem niet kosteloos zou zijn. In de uitspraak van 27 maart 2018 oordeelde de Hoge Raad kort en bondig dat het middel reeds faalde omdat uit niets bleek dat in hoger beroep door de verdediging iets was aangevoerd over – kort gezegd – de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. In de uitspraak van 30 mei 2017 kwam de Hoge Raad uitvoeriger gemotiveerd tot een vergelijkbaar oordeel: indien zich een geval voordoet waarin de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op het raadplegen van een raadsman nadat hij op het bestaan van dit recht is gewezen, maar waarbij tevens is vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet alle in verband met de aanhouding en het verhoor van de verdachte voorgeschreven mededelingen volledig en in alle opzichten juist zijn gedaan, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of enig, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dat verzuim dient te worden verbonden. Het gevoerde verweer hield echter niet in dat de verdachte, indien hij op juiste wijze omtrent de kosten van het raadplegen van een raadsman was voorgelicht, geen afstand van dit recht zou hebben gedaan en ook anderszins was naar het oordeel van de Hoge Raad geen nadeel naar voren gebracht.

39. De onderhavige zaak verschilt, denk ik, van de vorengenoemde zaken omdat in casu de kern van het verweer van de raadsman wél is dat het recht op rechtsbijstand van de verdachte is geschonden. Voor dat verweer geldt, als door mij betoogd, een relatief lichte stelplicht; het belang van dat recht is immers al gegeven. Ter onderbouwing van het verweer heeft de raadsman naar voren gebracht dat ondubbelzinnige en vrijwillige afstand van dat recht niet aan de orde is en dat in dat kader een waarborg voor die ondubbelzinnige en vrijwillige afstand – namelijk dat de verdachte wordt gewezen op zijn recht de afstand te herroepen – niet is toegepast of nageleefd. Ik zou er niet voor voelen om in zo een geval van de verdachte te verlangen dat hij nog eens expliciet aanvoert dat vervulling van specifiek die waarborgen, daadwerkelijk ervoor heeft gezorgd dat een afstandsverklaring tot stand is gekomen die er anders niet zou zijn geweest. Het beroep op het verzuim van de in art. 9, derde lid, van Richtlijn 2013/48/EU verankerde waarborg geeft immers kennelijk reeds handen en voeten aan de stelling dat niet vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan. Met in het achterhoofd dat het EHRM niet geporteerd is van al te formalistische redeneringen waar de schending van door het Verdrag beschermde fundamentele rechten wordt aangesneden, lag het, naar ik meen, eerder op de weg van het hof om de (al dan niet zelfstandig) vastgestelde vormverzuimen te betrekken in zijn oordeel of desondanks sprake is van een rechtsgeldige afstandsverklaring. De door het hof geconstateerde verzuimen in de naleving van de in art. 9 van de Richtlijn 2013/48/EU voorziene waarborgen heeft het hof echter niet (kenbaar) betrokken in zijn oordeel dat de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand vrijwillig, ondubbelzinnig en voldoende geïnformeerd afstand heeft gedaan.

40. Het bovenstaande in onderlinge samenhang beschouwend, kom ik tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat door de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op rechtsbijstand niet toereikend is gemotiveerd.

41. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.46.

Slotsom

42. Het middel slaagt.

43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG