HR, 12-06-2012, nr. 11/01351 J

Verdachte is bij arrest van 7 maart 2011 door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, wegens "opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is, en opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor personen te duchten is", veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van twee maanden met een proeftijd van één jaar, en een werkstraf van twintig uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie.

Namens verdachte heeft mr. A.H. Damminga, advocaat te Zwolle, drie klachten aangevoerd die hier elk als een middel van cassatie worden aangemerkt.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het Salduz-verweer. In het bijzonder wordt geklaagd over de ontoereikende verwerping van het verweer dat verdachte niet de gelegenheid is geboden voor rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het verhoor.

Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

Vooropgesteld kan worden dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.1. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349; EHRM van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009/214 (Salduz tegen Turkije). Onjuist is de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de in de Salduz-jurisprudentie ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte (HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615).

Voor het toepasselijk achten van de in de Salduz jurisprudentie neergelegde regel van consultatie- en verhoorbijstand hecht de Hoge Raad grote betekenis aan het al of niet aangehouden (van de vrijheid beroofd) zijn tijdens het verhoor van de verdachte. De EHRM rechtspraak waarop de Hoge Raad zich baseert en waarin met succes geklaagd is over het achterwege laten van het bieden van een gelegenheid consultatie- of verhoorbijstand te genieten, betreft ook telkens aangehouden verdachten. In de zaak EHRM 14 oktober 2010, Brusco/Frankrijk, 1466/07), waarin het zwijgrecht en het recht dat de verdachte zichzelf niet hoeft te belasten (nemo tenetur) centraal staan, wordt de omstandigheid van vrijheidsbeneming (daar in de zin van: 'en garde à vue', vergelijkbaar met de inverzekeringstelling ) ook nadrukkelijk vermeld als omstandigheid die maakt dat het recht op consultatiebijstand van een advocaat geldt:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar HR 9 november 2010 (LJN BN7727, NJ 2010/615) naar voren heeft gebracht dat 'onder omstandigheden' de Salduz-jurisprudentie ook van toepassing is op de niet-aangehouden verdachte. In dat verband heeft de raadsman een aantal omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de verdachte actief had moeten worden gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat. De omstandigheden zijn dat verdachte een dertienjarige jongen betrof, die, naar aanstonds duidelijk was, in verband met een ernstig feit werd gehoord, terwijl hij geen gelegenheid zou hebben gehad om voorafgaand aan het bezoek aan het politiebureau een advocaat te consulteren. Nu het Hof daaraan voorbij is gegaan zonder er ook maar één woord aan te wijden, heeft het Hof het verweer op ontoereikende gronden verworpen, aldus de steller van het middel.

Het Hof is niet uitdrukkelijk ingegaan op alle omstandigheden die er volgens de steller van het middel voor pleiten om de bedoelde regel aangaande bijstand, door de steller opgevat in de zin van rechtsgeleerde rechtsbijstand, toe te passen. Daartoe was het Hof ook niet gehouden. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de aangevoerde omstandigheden, in onderling verband bezien, niet meebrengen dat aan verdachte, hoewel hij niet was aangehouden, in het gezelschap van zijn moeder verkeerde en hij op zijn zwijgrecht was gewezen, ook had moeten worden meegedeeld dat hij recht had op rechtsbijstand voorafgaand en tijdens het verhoor.

In HR 7 februari 2012, LJN BU6908, NJ 2012/115 is in rov. 2.4 aangaande het voorafgaande aan het verhoor bieden van de gelegenheid tot consultatie van een rechtsgeleerd raadsman, het volgende overwogen:

De onderhavige zaak verschilt in een aantal opzichten van die in het laatst aangehaalde arrest waarin het gaat om een volwassene die door de politie is benaderd en die vrijwillig is meegegaan naar de sociale dienst voor een verhoor over steunfraude. De verdachte in de onderhavige zaak is ten tijde van het feit een kind van dertien jaar. Hij is met zijn moeder op haar initiatief, met zijn ook achteraf bevestigde instemming, naar de politie gegaan2.; de politie heeft hem niet opgezocht of onmiddellijk ontboden, zodat het vooraf benaderen van een advocaat voor hem (met hulp van zijn moeder) redelijkerwijs mogelijk moet zijn geweest.3. Het strafbaar feit is, gezien het geduchte levensgevaar, ernstiger dan de steunfraude in de aangehaalde zaak. Het verhoor vindt plaats op het politiebureau en niet op een min of meer neutrale plaats. De inhoudelijke erkenning van het gepleegde feit is in deze zaak nadien door de verdachte in het bijzijn van de raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd (zie hierover middel twee).

Het feit dat de verdachte ten tijde van de ondervraging niet van zijn vrijheid is beroofd en dat hij, met zijn moeder, vrijwillig naar het politiebureau is gekomen om aldaar een bekentenis af te leggen, zijn omstandigheden die in acht genomen mogen worden bij de beoordeling van de vraag of de politie gehouden was de verdachte te wijzen op een recht op het consulteren van een raadsman en/of het verlenen van rechtsbijstand door een raadsman tijdens het verhoor.

In dit verband kan, meen ik, niet voorbijgegaan worden aan de ernst van het feit. Die kan worden geplaatst in de context van mogelijke strafrechtelijke gevolgen die ook in het jeugdstrafrecht ingrijpend kunnen zijn. In de op 1 april 2010, dus na het verhoor in de onderhavige zaak, in werking getreden Aanwijzing rechtsbijstand bij politieverhoor (hierna: de Aanwijzing) wordt onderscheid gemaakt tussen A, B en C-zaken. De categorisering is erop gebaseerd dat naarmate het feit waarop de verdenking betrekking heeft ernstiger is of de persoon van de verdachte kwetsbaarder, zwaardere eisen dienen te worden gesteld aan de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het recht op consultatiebijstand. De zwaarste categorie (A) houdt onder meer 'brandstichting met ernstige gevolgen' in, maar ook feiten met een strafbedreiging van meer dan twaalf jaar. De categorie B betreft zaken waarin voorlopige hechtenis kan worden toegepast. De C-categorie betreft alle overige zaken met aangehouden verdachten waarin geen inverzekeringstelling mogelijk is.

In het onderhavige geval is sprake van brandstichting met geducht levensgevaar, maar zijn ernstige gevolgen uitgebleven. Gezien de wettelijke strafbedreiging is er volgens de huidige Aanwijzing in een dergelijk geval wel sprake van een categorie A feit. Daarvoor geldt thans dat een aangehouden minderjarige geen afstand kan doen van het recht op consultatiebijstand. Elke aangehouden minderjarige verdachte die voor verhoor naar een politiebureau is gebracht, moet er door de politie op geworden gewezen dat hij het recht heeft om voorafgaand aan het eerste inhoudelijke verhoor een raadsman te raadplegen. De consultatiebijstand vindt bij A- en B-zaken altijd plaats in een gesprek op het politiebureau. In de aan de inwerkingtreding van de Aanwijzing voorafgaande 'Tijdelijke instructie consultatiebijstand' die door het Wetenschappelijk Bureau van het openbaar ministerie was opgesteld en die was onderschreven door het college van procureurs-generaal was in een voetnoot vermeld, dat het aanbeveling verdiende om bij ontbieding van een verdachte om voor verhoor als verdachte naar het bureau te komen telkens te vermelden dat een raadsman kon worden geconsulteerd.4. Deze werkinstructie, geen recht in de zin van de wet RO, gold wel ten tijde van het verhoor van de verdachte in deze zaak, maar mist hier inhoudelijk toepassing omdat verdachte niet was aangehouden en evenmin als verdachte was ontboden op het politiebureau.

Een dertienjarige jongen die op een verdenking van brandstichting met geducht levensgevaar door de politie wordt gehoord is, ook als 'niet aangehouden' verdachte, bijzonder kwetsbaar, terwijl er voor hem grote belangen op het spel staan. De aanwezigheid van de moeder compenseert in belangrijke mate de kwetsbaarheid die met de jeugdigheid van de verdachte gepaard gaat en biedt een waarborg tegen een uitoefening van druk door ondervragende opsporingsambtenaren in de verhoorsituatie die met de verklaringsvrijheid van een kwetsbare jeugdige verdachte niet te rijmen zou zijn. Dat gegeven, in samenhang met de vrijwillige verschijning op het politiebureau, alwaar geen aanhouding plaatsvindt, haalt naar mijn mening de angel uit de zaak.

In de overwegingen van het Hof schuilt wel enig gevaar van een beperkende interpretatie van de jurisprudentie betreffende het recht op consultatie. Dat een regel in algemene zin slechts geldt ten aanzien van een aangehouden verdachte betekent niet vanzelfsprekend ook dat aan niet aangehouden verdachten in alle gevallen de aan toepasselijkheid van die regel verbonden rechten ontzegd kunnen worden.

Het Hof overweegt:

In de formulering van het Hof wordt, althans bij een letterlijke interpretatie daarvan, een te vergaande gevolgtrekking wordt verbonden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het feit dat er onder omstandigheden niet actief gelegenheid tot consultatie hoeft te worden geboden, houdt niet in dat consultatiebijstand mag worden ontzegd indien daar om wordt gevraagd (art. 28 Sv). Er is in deze zaak door de politie weliswaar niet nadrukkelijk de gelegenheid geboden voorafgaand aan het verhoor een raadsman te consulteren, maar feitelijk is van het ontzeggen van een recht op raadpleging van een raadsman in deze zaak evenmin sprake geweest. Ik meen ook dat het Hof niet bedoeld heeft uit te drukken dat de verdachte geen raadsman had mogen raadplegen indien hij daarom zou hebben gevraagd. Die situatie was niet aan de orde. Voor zover de mogelijkheid van een verkeerde rechtsopvatting van het Hof, gezien de aangehaalde gekozen bewoordingen, niet is uit te sluiten, zijn daaraan voor de verdachte in dit geval geen nadelige gevolgen verbonden.

De vrijwillig verschenen minderjarige verdachte, die niet van zijn vrijheid was beroofd, en die verkeerde in het gezelschap van een volwassen vertrouwenspersoon, zijn moeder, mocht worden gehoord nadat hij was gewezen op het recht om vragen niet te beantwoorden. Het feit dat de verhorende opsporingsambtenaar niet heeft gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op rechtsgeleerde consultatiebijstand voorafgaande aan en/of tijdens het verhoor levert geen verzuim van vorm op als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv en is evenmin strijdig met art. 6 lid 1 jo. lid 3, onder c, EVRM. Het middel dat is gebaseerd op een andere rechtsopvatting faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat een door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet voor het bewijs mocht worden gebezigd.

Het bestreden arrest houdt daaromtrent in:

Volgens de steller van het middel heeft het Hof aldus miskend dat uit art. 29 Sv en/of uit regels van 'fair play' voortvloeit dat het stellen van strikvragen een ongeoorloofde verhoormethode is, en dat daaraan het onrechtmatige karakter niet wordt ontnomen doordat de raadsman geen bezwaar heeft gemaakt tegen het stellen van de vragen.

Vooropgesteld wordt dat het in art. 29 Sv neergelegde recht om niet te hoeven antwoorden op vragen, niet betekent dat de verdachte ook niet hoeft te dulden dat hem vragen worden gesteld.5. Het middel doelt op de vraag van de voorzitter inhoudend "Wat ging er in jouw hoofd om op oudejaarsnacht?", welke vraag kennelijk werd gesteld bij de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het stellen van een vraag die voor een verdachte de verleiding in zich bergt anders te gaan verklaren over feiten dan volgens de voorgenomen procesopstelling, levert naar mijn mening nog geen ongeoorloofde verhoormethode op. Dat verdachte daarop - ongevraagd - verklaarde dat en waarom hij die gedragingen had begaan, maakt dat niet anders. Dat verdachte de vraag kennelijk heeft opgevat als een vraag naar het waarom van de hem verweten gedragingen, betekent overigens niet dat die vraag ook zo was bedoeld. Het Hof heeft voorts niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat de raadsman geen bezwaar heeft gemaakt tegen het stellen van de vraag, en/of het beantwoorden daarvan. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat de raadsman (net als de verdachte) in ieder geval op dat moment de vraag niet problematisch of ontoelaatbaar achtte. Het middel faalt dus.

Het derde middel klaagt over het bewezenverklaarde opzet.

Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in:

Volgens de steller van het middel heeft het Hof miskend dat verdachtes gedragingen meer hebben omvat dan enkel het deponeren van brandend vuurwerk door de brievenbus in de hal van de kapperszaak. Zo zou hij daaraan voorafgaand ook in andere brievenbussen aangestoken 'draaitollen' hebben gedeponeerd en zou hij, volgens zijn eigen verklaring, eerst in de vrijstaande brievenbussen hebben gekeken om te zien of ze leeg waren en het vuurwerk alleen in lege brievenbussen hebben gedeponeerd. Voorts heeft de raadsman erop gewezen dat verdachte heeft verklaard dat hij de tenlastegelegde gedraging om het effect, niet zijnde brand, had gedaan en dat hij verder is gelopen nadat hij niets had gezien of gehoord, en dat verdachte direct alarm heeft geslagen toen hij een rood lichtschijnsel achter de deur van de kapperszaak had gezien. Uit een en ander kan worden opgemaakt dat verdachte wilde voorkomen dat er brand in de brievenbussen zou ontstaan, en dat hij niet heeft gewild dat de kans dat er brand zou ontstaan, werkelijkheid zou worden, aldus de steller van het middel. Gelet daarop zou 's Hofs oordeel onjuist en onbegrijpelijk zijn.

In 's Hofs overwegingen ligt als zijn oordeel besloten dat verdachte wellicht niet primair heeft beoogd dat er brand zou ontstaan, maar dat hij door aangestoken brandend vuurwerk door de brievenbus te gooien en vervolgens door te lopen, wel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die brand zou ontstaan, hetgeen voldoende is voor voorwaardelijk opzet op het ontstaan van de brand. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Gelet daarop, en nu de door de verdediging genoemde omstandigheden kennelijk (uitsluitend) zijn aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat verdachte de brand niet heeft gewild, heeft het Hof daaraan voorbij kunnen gaan zonder nadere motivering. Ik wijs er nog op dat het Hof wel uitdrukkelijk heeft onderkend dat verdachte na het ontdekken van de brand een buurtbewoner heeft gewaarschuwd, maar niet-onbegrijpelijk heeft overwogen dat dat niet leidt tot een ander oordeel.

Voor zover voorts nog wordt geklaagd dat het Hof heeft gerespondeerd op een verweer dat niet is gevoerd door te overwegen dat niet is vereist dat verdachte ook, al dan niet in voorwaardelijke vorm, opzet heeft gehad op de gevolgen, faalt het middel reeds bij gebrek aan belang. 's Hofs oordeel geeft overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De voorgestelde middelen falen. De middelen 2 en 3 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.