HR, 09-11-2010, nr. 09/00005

HR, 09-11-2010, nr. 09/00005

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑11‑2010

Inhoudsindicatie

Salduz-verweer. De HR herhaalt relevante r.o. uit HR LJN BH3079. De opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat de t.a.v. een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, is onjuist.

9 november 2010

Strafkamer

Nr. 09/00005

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 18 december 2008, nummer 21/000690-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 14 februari 2007 te Nieuwegein terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten alle categorieën, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven, op de weg, de Noordstedeweg, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie of categorieën heeft bestuurd;"

2.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:

"Verklaringen van cliënt

12. Gelet op de uitspraak van het EHRM d.d. 27 november 2008 Salduz v. Turkije (appl. nr. 36391/02, zie bijlage 2) moet de verklaring van cliënt zoals deze is afgelegd op 14 februari 2007 worden uitgesloten van het bewijs. Immers, in deze zaak heeft cliënt een verklaring afgelegd bij de politie voordat hij toegang had gekregen tot een advocaat. Ik citeer uit het artikel "Recht op aanwezigheid advocaat bij verhoor", verschenen in het NRC Handelsblad d.d. 4 december 2008 waarin onder meer hoogleraar Spronken aan het woord komt over de betekenis van de onderhavige uitspraak. "De rechten van de verdediging zijn in beginsel fataal beschadigd (irretrievably prejudiced) als er belastende verklaringen tijdens een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat zijn gebruikt als basis voor een veroordeling."

13. Op grond van de zojuist genoemde uitspraak is het voor het bewijs gebruiken van deze verklaring in strijd met artikel 6 EVRM. Dit is slechts dan anders wanneer blijkt van een dringende noodzaak te verhoren zonder dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het verhoor te overleggen met een advocaat, van deze noodzaak blijkt in de onderhavige zaak niet.

14. Ik merk op dat het EHRM spreekt over "providing access to a lawyer". Vertaald naar het Nederlands betekent dat voorzien, verschaffen, zorgen voor, maatregelen nemen. Dat impliceert dus een actief optreden van de autoriteiten. In de onderhavige

zaak blijkt niet dat er ook maar iets is ondernomen om ervoor te zorgen dat er voorafgaand aan het (eerste) verhoor een advocaat bij de verdachte kon komen.

15. Voor zover u de verklaring van cliënt niet uitsluit voor het bewijs geldt het volgende. (...)"

2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:

"Motivering van de bewijsbeslissing

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachtes verklaring, zoals hij deze op 14 februari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de verbalisant Van Dijk, moet worden uitgesloten van het bewijs. Deze verklaring is immers afgelegd voordat verdachte toegang had gekregen tot een advocaat. Dat acht de verdediging strijdig met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waartoe zij zich beroept op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 in de zaak van Salduz tegen Turkije. Deze uitspraak brengt met zich dat (zoals de verdediging het door instemmend citeren uitdrukt) "de rechten van de verdediging...in beginsel fataal beschadigd (irretrievably prejudiced) (zijn) als er belastende verklaringen tijdens een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat zijn gebruikt als basis voor een veroordeling". Daarbij merkt de verdediging op dat het EHRM spreekt van "providing acces to a lawyer", wat een actief optreden van de autoriteiten impliceert waarvan in de onderhavige zaak niets is gebleken.

Het is juist dat het EHRM in de ingeroepen uitspraak geoordeeld heeft "that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under article 6". Ook is juist dat, zoals de verdediging aanvoert, het woord "provide" naar een actief optreden van de autoriteiten lijkt te verwijzen. Anderzijds echter worden de "compelling reasons" die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen, omschreven als redenen die "may exceptionally justify denial of access to a lawyer" alsof ze niet het achterwege laten van actief optreden zouden moeten rechtvaardigen, maar juist het actieve optreden waarnaar het woord "denial" lijkt te verwijzen.

Het hof is van oordeel dat deze schijnbare inconsistentie daaruit te verklaren is dat de verplichting van de autoriteiten "to provide access" in de zaak van Salduz juist relevant was tegen de achtergrond van het feit dat deze zich in verzekerde bewaring bevond, met andere woorden dat hij zich door actief optreden van de autoriteiten in een situatie bevond die licht kon strekken tot "denial of access" indien niet de autoriteiten er ook actief in voorzagen dat hij ondanks de vrijheidsbeneming toch toegang tot een advocaat zou kunnen krijgen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verklaring in kwestie is door verdachte in volle vrijheid afgelegd, niet slechts nadat hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar bovendien terwijl hij zich niet in voorlopige hechtenis bevond, hij niet in verzekering was gesteld, hij zelfs niet was aangehouden en hij zich niet op een politiebureau bevond, maar op de plaats waar hij toevallig werd aangetroffen (in het huis van zijn moeder). Er was geen enkel dwangmiddel op hem toegepast behalve dat de verbalisant hem in een eerder stadium had gesommeerd te blijven staan aan welke sommatie hij echter geen gevolg had gegeven. Zijn verklaring hield ook onder meer in dat hij een advocaat had en wel voor een aanpalende kwestie, namelijk de aanrijding die aanleiding tot de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs geweest was. Geen enkele omstandigheid is gesteld of gebleken waardoor de toegankelijkheid van die of enige andere advocaat voor verdachte belemmerd werd, hetzij als gevolg van enig actief optreden van de autoriteiten, hetzij door financiële onmacht, hetzij anderszins. Hij had steeds het recht en de feitelijke mogelijkheid de telefoon te pakken en zijn advocaat te bellen. Dat in deze situatie de verbalisant verdachte vragen gesteld heeft en diens vervolgens afgelegde verklaring heeft opgenomen zonder dat door de autoriteiten (ongevraagd) enige inspanning verricht was verdachte een advocaat toe te voegen, was dan ook geen omstandigheid waardoor "the fairness of the trial (was) likely to be seriously prejudiced". Dit geldt te meer nu verdachte de verklaring later in geen enkel stadium heeft ingetrokken zoals Salduz dat met zijn zonder rechtskundige bijstand afgelegde verklaring wel had gedaan.

Het hof is op deze gronden van oordeel dat het gebruik voor het bewijs van deze verklaring geen inbreuk maakt op verdachtes recht op een eerlijk proces en verwerpt dit verweer."

2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.5. Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het eerste en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 november 2010.

Conclusie 14‑09‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens ‘overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2.

Namens verdachte hebben mrs. B.P. de Boer en A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op (putatieve) overmacht-noodtoestand.

4.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

‘De verdediging heeft een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. In een acute noodsituatie heeft hij een afweging gemaakt tussen zijn wettelijke plicht (niet autorijden vanwege de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs) en zijn maatschappelijke plicht (hulp regelen voor zijn zieke moeder) en het spreekt voor zich dat hij gekozen heeft voor zijn zieke moeder.

Dat spreekt naar het oordeel van het hof echter in het geheel niet voor zich. Blijkens het proces-verbaal bevond zich nog iemand anders in de woning, een vrouw die de vereiste hulp (het bellen van een ambulance) ook kon verlenen, als ze dat al niet gedaan had want de ambulance arriveerde al zeer kort na de aankomst van verdachte bij de woning. Het beroep op overmacht wordt verworpen.’

5.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof en de overgelegde pleitnotitie, heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, aangevoerd:

‘Van belang in deze zaak is wáárom cliënt die dag, terwijl zijn rijbewijs ongeldig was verklaard, in de auto is gestapt. Alvorens deze vraag te beantwoorden schets ik kort de omstandigheden van die bewuste dag zoals deze ook uit het dossier blijken.

Op 14 februari 2007 rijdt hoofdagent van politie [verbalisant 1] een over de Noordstedeweg in Nieuwegein, voor hem (zo blijkt later) rijdt cliënt in een grijze personenauto. Navraag bij de meldkamer leert [verbalisant 1] dat er mogelijk iets zou zijn met het rijbewijs van de bestuurder van de voor hem rijdende auto. [Verbalisant 1] volgt cliënt totdat cliënt zijn auto parkeert bij (zo blijkt later) het huis van de (zo blijkt ook later) zeer zieke moeder van cliënt. [Verbalisant 1] sommeert cliënt vervolgens te blijven staan maar cliënt gaat direct de woning binnen. Vervolgens beschrijft [verbalisant 1] hetgeen zich in de woning afspeelt: de moeder van cliënt ligt ernstig ziek op de bank waarbij zij zich ook erg benauwd voelde. De situatie is zo ernstig dat er een ambulance wordt gebeld.

Weer terug naar de vraag wáárom cliënt die dag in de auto is gestapt. Hij is in de auto gestapt om naar zijn zieke moeder te gaan, dit blijkt ook uit het proces-verbaal van verhoor van cliënt d.d. 14 februari 2007 (dossierpagina 6) waarin hij expliciet zegt: ‘ik was onderweg naar mijn zieke moeder (…). ’

Nood breekt wetten zo moet hij gedacht hebben en hij heeft zich naar het huis van zijn moeder gespoed. Cliënt beroept zich dan ook op overmacht in de zin van noodtoestand. De zojuist beschreven situatie laat zien dat cliënt in een acute noodsituatie een afweging heeft gemaakt tussen zijn wettelijke plicht (niet autorijden vanwege de ongeldigverklaring) en zijn maatschappelijke plicht (hulp regelen voor zijn zieke moeder).

Het spreekt naar de mening van de verdediging voor zich dat hij in deze situatie heeft gekozen voor zijn zieke moeder.

Op grond van het voorgaande verzoek ik uw Hof dan ook om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.’

6.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof de omstandigheid dat zich nog iemand in de woning bevond aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd, terwijl die mogelijkheid eerst achteraf is gebleken. Daartoe wordt aangevoerd dat een beroep op overmacht-noodtoestand objectiverend moet worden beoordeeld, in die zin dat die beoordeling zich slechts mag beperken tot de gegevens waarover de verdachte op het moment van het maken van de belangenafweging beschikte.

7.

Het komt mij voor dat een objectiverende benadering juist meebrengt dat uitgegaan wordt van de situatie zoals die objectief gezien bestond en dat daarbij dus niet uitgegaan wordt van de subjectieve voorstelling van zaken die de verdachte had. De subjectieve beleving van de verdachte speelt een grote rol bij een beroep op putatieve overmacht, maar daarop is geen beroep gedaan. Maar wat daarvan ook zij, het middel ziet eraan voorbij dat het dragende argument van het Hof is dat het geenszins vanzelf spreekt dat de verdachte de hulpverlening aan zijn moeder zwaarder liet wegen dan de naleving van de wet. Over de aard noch de dringende noodzakelijkheid van de hulp die de verdachte ter plaatse zou moeten verlenen, is door de verdediging iets aangevoerd. Als het zou gaan om het bellen van een ambulance, zoals het Hof voor mogelijk houdt, valt niet goed in te zien waarom, als dat al alleen door de verdachte zou kunnen geschieden, de verdachte zich daarvoor eerst naar het huis van zijn moeder zou moeten begeven. Ik merk daarbij op dat de verdachte kennelijk op de hoogte was van de (nood)situatie waarin zijn moeder verkeerde, zodat het voor de hand ligt om aan te nemen dat hij telefonisch is gewaarschuwd door hetzij zijn moeder zelf (die dan dus nog in staat lijkt te zijn geweest om zelf een ambulance te bellen), hetzij door iemand die haar op dat moment bijstond. Het is tegen deze achtergrond dat het Hof erop wijst dat iemand anders ter plaatse was en dat de ambulance al lijkt te zijn gebeld voordat de verdachte arriveerde. Zeker gelet op die feiten behoefde het, zo de verdachte al meende dat zijn hulpverlening ter plaatse zo dringend geboden was dat een andere wijze van transport geen optie was, nadere verklaring waarom de verdachte dat meende en waarom hij dat ook redelijkerwijs mocht menen. Nu de raadsvrouw van de verdachte die verklaring achterwege liet en slechts verwees naar de feiten uit het dossier, had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen.

8.

Het middel faalt.

9.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte ten overstaan van hoofdagent [verbalisant 1] afgelegde verklaring.

10.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

‘De verdediging heeft aangevoerd dat verdachtes verklaring, zoals hij deze op 14 februari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de verbalisant [verbalisant 1], moet worden uitgesloten van het bewijs. Deze verklaring is immers afgelegd voordat verdachte toegang had gekregen tot een advocaat. Dat acht de verdediging strijdig met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waartoe zij zich beroept op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 in de zaak van Salduz tegen Turkije. Deze uitspraak brengt met zich dat (zoals de verdediging het door instemmend citeren uitdrukt) ‘de rechten van de verdediging …in beginsel fataal beschadigd (irretrievably prejudiced) (zijn) als er belastende verklaringen tijdens een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat zijn gebruikt als basis voor een veroordeling’. Daarbij merkt de verdediging op dat het EHRM spreekt van ‘providing acces to a lawyer’, wat een actief optreden van de autoriteiten impliceert waarvan in de onderhavige zaak niets is gebleken.

Het is juist dat het EHRM in de ingeroepen uitspraak geoordeeld heeft ‘that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction — whatever its justification — must not unduly prejudice the rights of the accused under article 6’. Ook is juist dat, zoals de verdediging aanvoert, het woord ‘provide’ naar een actief optreden van de autoriteiten lijkt te verwijzen. Anderzijds echter worden de ‘compelling reasons’ die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen, omschreven als redenen die ‘may exceptionally justify denial of access to a lawyer’ alsof ze niet het achterwege laten van actief optreden zouden moeten rechtvaardigen, maar juist het actieve optreden waarnaar het woord ‘denial’ lijkt te verwijzen.

Het hof is van oordeel dat deze schijnbare inconsistentie daaruit te verklaren is dat de verplichting van de autoriteiten ‘to provide access’ in de zaak van Salduz juist relevant was tegen de achtergrond van het feit dat deze zich in verzekerde bewaring bevond, met andere woorden dat hij zich door actief optreden van de autoriteiten in een situatie bevond die licht kon strekken tot ‘denial of access’ indien niet de autoriteiten er ook actief in voorzagen dat hij ondanks de vrijheidsbeneming toch toegang tot een advocaat zou kunnen krijgen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verklaring in kwestie is door verdachte in volle vrijheid afgelegd, niet slechts nadat hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar bovendien terwijl hij zich niet in voorlopige hechtenis bevond, hij niet in verzekering was gesteld, hij zelfs niet was aangehouden en hij zich niet op een politiebureau bevond, maar op de plaats waar hij toevallig werd aangetroffen (in het huis van zijn moeder). Er was geen enkel dwangmiddel op hem toegepast behalve dat de verbalisant hem in een eerder stadium had gesommeerd te blijven staan aan welke sommatie hij echter geen gevolg had gegeven. Zijn verklaring hield ook onder meer in dat hij een advocaat had en wel voor een aanpalende kwestie, namelijk de aanrijding die aanleiding tot de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs geweest was. Geen enkele omstandigheid is gesteld of gebleken waardoor de toegankelijkheid van die of enige andere advocaat voor verdachte belemmerd werd, hetzij als gevolg van enig actief optreden van de autoriteiten, hetzij door financiële onmacht, hetzij anderszins. Hij had steeds het recht en de feitelijke mogelijkheid de telefoon te pakken en zijn advocaat te bellen. Dat in deze situatie de verbalisant verdachte vragen gesteld heeft en diens vervolgens afgelegde verklaring heeft opgenomen zonder dat door de autoriteiten (ongevraagd) enige inspanning verricht was verdachte een advocaat toe te voegen, was dan ook geen omstandigheid waardoor ‘the fairness of the trial (was) likely to be seriously prejudiced’. Dit geldt te meer nu verdachte de verklaring later in geen enkel stadium heeft ingetrokken zoals Salduz dat met zijn zonder rechtskundige bijstand afgelegde verklaring wel had gedaan.

Het hof is op deze gronden van oordeel dat het gebruik voor het bewijs van deze verklaring geen inbreuk maakt op verdachtes recht op een eerlijk proces en verwerpt dit verweer.’

11.

Een blik over de papieren muur leert dat het door hoofdagent [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal onder meer inhoudt:

‘Gezien het feit dat de moeder van de verdachte door het personeel van de ambulancedienst werd nagekeken en het feit dat de vader van de verdachte in het ziekenhuis lag, heb ik ervoor gekozen om de verdachte niet aan te houden.

Ik heb van de verdachte ter plaatse in de woning een verklaring opgenomen.

Een afzonderlijk proces-verbaal van verhoor is hiervan opgemaakt en bijgevoegd.’

12.

Bedoeld proces-verbaal van verhoor houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant in:

‘Nadat de verdachte meegedeeld werd waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden verplicht was, verklaarde hij:

‘Ik reed vanmorgen, woensdag 14 februari 2007, omstreeks 11:25 uur, met mijn grijze Volvo S70 over de Noordstredeweg te Nieuwegein. Ik was onderweg naar mijn zieke moeder op de [a-straat 1] te [plaats].

Toen ik bij mijn moeder was aangekomen, zag ik dat een motoragent achter mijn auto stond. Even later vroeg de motoragent naar mijn rijbewijs.

De agent zei dat mijn rijbewijs ongeldig was verklaard.’’

13.

De toelichting op het middel stelt de vraag aan de orde of ook de niet-aangehouden verdachte gelegenheid moet worden geboden een advocaat te raadplegen.

14.

In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349, overwoog de Hoge Raad onder meer:

‘2.5.

De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6.

Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.’

15.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, nu in de uitspraak van de Hoge Raad slechts over de aangehouden verdachte wordt gesproken, onbeslist is gebleven of ook de niet-aangehouden verdachte dezelfde aanspraken kan maken op het raadplegen van een raadsman.

16.

In mijn conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest heb ik uiteengezet waarom naar mijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz1. en Panovits2. er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. Ik heb daarbij vooropgesteld dat ik heb gekozen voor een terughoudende, ‘statische’ interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en dus niet voor een ‘dynamische’, op de toekomstige ontwikkelingen in die rechtspraak inspelende interpretatie van die rechtspraak. Het komt mij voor dat aan het aangehaalde arrest van de Hoge Raad eenzelfde terughoudende benadering ten grondslag ligt en dat dus de daarin aangebrachte beperking tot de aangehouden verdachte zo moet worden begrepen dat de Hoge Raad van oordeel is dat uit de op dat moment bekende rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gestelde een raadsman te consulteren. Ik erken evenwel dat het arrest zich ook anders laat lezen. Bovendien gaat het bij een statische interpretatie per definitie om een momentopname. Niet uitgesloten is dat de latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling van het ingenomen standpunt noopt.

17.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat slechts relevant is of iemand is aangemerkt als een verdachte (en niet of hij ook is aangehouden). Zodra dat het geval is, zo stelt de toelichting op het middel, bestaat immers het recht op raadpleging van een advocaat en kan niet meer worden volstaan met het geven van de cautie, maar moet de verdachte ook gewezen worden op zijn recht om met een advocaat te overleggen. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de mogelijkheid tot overleg niet behoeft samen te vallen met het onderscheid gedetineerd/niet gedetineerd: een aangehouden verdachte kan in de gelegenheid geweest zijn op een eerder tijdstip met zijn raadsman te overleggen, terwijl een niet aangehouden verdachte daartoe vaak nog geen gelegenheid zal hebben gehad. Ook wordt in die toelichting gesteld dat het aan de Staat is om er voor zorg te dragen dat de verdachte zich van zijn recht op bijstand door een advocaat bewust is.

18.

Hetgeen in de toelichting op middel wordt gesteld, levert voor mij geen reden op om terug te komen op mijn in mijn hiervoor bedoelde conclusie ingenomen standpunt. Ook de talrijke arresten die het EHRM nadien heeft gewezen met betrekking tot het consultatierecht dwingen daartoe mijns inziens niet. Ik zou haast zeggen, integendeel. In zijn arrest in de zaak Zaichenko3. heeft het EHRM overwogen:

‘45.

Although the Court has accepted that Article 6 of the Convention was applicable in the pre-trial proceedings in the present case (see paragraph 43 above), the Court repeats that the manner in which the guarantees of its paragraphs 1 and 3 (c) are to be applied in pre-trial proceedings depends on the special features of those proceedings and the circumstances of the case assessed in relation to the entirety of the domestic proceedings conducted in the case.

(i) Legal assistance

46.

The Court notes at the outset that the applicant only complained that he had not been afforded enough time to contact a lawyer in a nearby town. The Court cannot but note that, as confirmed by the applicant's representative in his letter to the European Court dated 26 July 2002, both on 21 February and 2 March 2001 the applicant ‘chose not to exercise his right to legal representation with the hope that the court would give him a fair trial even without counsel’.

47.

Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], §§ 12–17 and Öcalan [GC], § 131, both cited above; see also Shabelnik, cited above, § 59; Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, §§ 7–10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97, §§ 14–22, 2 August 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, § 41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, §§ 10–13, 21 December 2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, § 55, ECHR 2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, §§ 8–15, ECHR 2000-VI; and Imbrioscia, §§ 9–19, cited above) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. He was stopped for a road check. This check and the applicant's self-incriminating statements were both carried out and made in public in the presence of two attesting witnesses. It is true that the trial record contains a statement by the applicant suggesting that the writing down of the inspection record and/or his subsequent statement were started on the spot but were completed in the village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis of the materials in the case file that the relevant events, namely the drawing of the inspection record and the taking of the applicant's explanation, were carried out in a direct sequence of events.

48.

Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings.

49.

The Court notes that the role of the police in a situation such as in the present case was to draw up an inspection record and receive the applicant's explanation as to the origin of the cans in his car (see paragraphs 9 and 10 above). Having done so, the police transferred the documents to the inquirer who, in his turn, compiled a report to his superior indicating that there was a case to answer against the applicant on suspicion of theft (see paragraph 12 above). This report prompted the inquirer's superior to open a criminal case against the applicant (see paragraph 13 above).

50.

At that stage, namely on 2 March 2001, the applicant was apprised of his right to legal assistance. It was open to him to consult a lawyer before attending the meeting on 2 March 2001. At that meeting the applicant was presented with the version of the events based on his statements made on 21 February 2001. The applicant voluntarily and unequivocally agreed to sign the act of accusation and waived his right to legal assistance, indicating that he would defend himself at the trial.

51.

The foregoing considerations suffice for the Court to conclude that the absence of legal representation on 21 February and 2 March 2001 did not violate the applicant's right to legal assistance under Article 6 § 3 (c) of the Convention.’

19.

Uit § 47 van dit arrest blijkt zonneklaar dat het ook voor het EHRM groot verschil maakt of de verdachte al dan niet van zijn vrijheid is beroofd ten tijde van zijn ondervraging. De Salduz-jurisprudentie geldt daarom ook naar het oordeel van het EHRM zelf niet onverkort als het om verdachten gaat die niet zijn gearresteerd. Uit het vervolg van het arrest wordt duidelijk dat inderdaad veel gewicht toekomt aan (de mate van) de beperking van de (bewegings)vrijheid van de verdachte. Zelfs het feit dat de verdachte ‘not free to leave’ was, maakte in het onderhavige geval niet dat art. 6 EVRM was geschonden. Dat betekent mijns inziens dat voor de ruime opvatting met betrekking tot het consultatierecht dat aan het middel ten grondslag ligt, (nog) geen steun te vinden is in de rechtspraak van het EHRM.

20.

Iets anders is dat het arrest niet uitsluit dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het proces als unfair moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren.4. In aanmerking genomen dat ook in het onderhavige geval het verhoor direct op de plaats van constatering van de overtreding heeft plaatsgevonden en dat door de verdediging geen beroep is gedaan op omstandigheden die desondanks resulteerden in een ‘significant curtailment of the (…) freedom of action’ van de verdachte5., getuigt het oordeel van het Hof dat het feit dat de verdachte niet actief in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te raadplegen, de procesvoering niet oneerlijk heeft gemaakt, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk.

21.

Ik wijs er nog op dat het Hof zijn verwerping van het verweer ook nog op een tweede, zelfstandig bedoeld lijkende grond heeft doen steunen, namelijk dat de verdachte zijn verklaring in geen enkel stadium van het geding heeft ingetrokken, ook niet nadat hij van bijstand door een raadsman was voorzien. Tegen die tweede grond lijkt het middel zich niet te keren, zodat het de vraag is of het middel reeds om die reden niet kan slagen. Ik acht het, gelet op de hiervoor bereikte slotsom, niet opportuun om die vraag te bespreken. Ik wijs er slechts op dat de verklaring die de verdachte aflegde in feite geheel bevestiging vindt in de constateringen van de verbalisant (bewijsmiddel 1) en dat de raadsvrouw van de verdachte zich ter onderbouwing van het gedane beroep op overmacht op de door de verdachte afgelegde verklaring heeft beroepen. Ik merk ook nog op dat niet uitgesloten is dat de ‘sanctie’ van bewijsuitsluiting in de jurisprudentie van het EHRM een genuanceerdere toepassing zal krijgen in gevallen waarin de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet van zijn vrijheid was beroofd.

22.

Het middel faalt.

23.

Het derde middel klaagt dat het Hof de opgelegde vrijheidsstraf onvoldoende heeft gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de verdediging uitdrukkelijk verzocht heeft geen vrijheidsbenemende straf op te leggen. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof heeft volstaan met een, niet op de onderhavige zaak toegesneden standaardmotivering.

24.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

‘Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen —en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden— dat verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 november 2008 reeds herhaaldelijk voor overtredingen van de Wegenverkeerswet 1994 is veroordeeld. Verdachte laat zich kennelijk niets gelegen liggen in de waarschuwingen die in deze eerdere veroordelingen zijn besloten.’

25.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft de raadsvrouw van de verdachte blijkens haar pleitnotitie aangevoerd:

‘Voor zover u cliënt niet ontslaat van alle rechtsvervolging als gevolg van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, verzoek ik u cliënt in elk geval niet tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te veroordelen.’

26.

Voor zover het middel klaagt dat het Hof de opgelegde vrijheidsstraf slechts een standaardoverweging heeft gemotiveerd, kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan in het in de toelichting op het middel aangehaalde HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 aan de orde was (waarin het Hof in zijn motivering niet uitdrukkelijk van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf repte), heeft het Hof in het onderhavige geval immers niet slechts vermeld dat sprake was van recidive, maar heeft het expliciet uiteengezet dat en waarom het een vrijheidsstraf oplegde.

27.

Voorts merk ik op dat het oordeel over de keuze en weging van de voor de strafoplegging relevante feiten en omstandigheden aan de feitenrechter is voorbehouden, welk oordeel in beginsel geen nader motivering behoeft. In aanmerking genomen dat hetgeen verdachtes raadsvrouw omtrent de opleggen van een vrijheidsstraf heeft aangevoerd bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, kan het middel ook voor zover het bedoelt te klagen dat het Hof zijn beslissing nader had moeten motiveren, gelet op hetgeen verdachtes raadsvrouw heeft aangevoerd, niet tot cassatie leiden.

28.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

29.

Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.