HR, 29-08-2006, nr. 01641/05

Nr. 01641/05

Mr. Vellinga

Zitting: 30 mei 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 01641/05 en 02157/05. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer dat een onrechtmatige fouillering heeft plaatsgevonden, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat deze verwerping onbegrijpelijk is.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op 08 januari 2004 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een portemonnee geheel toebehorende aan [slachtoffer], samen met die ander dicht tegen die [slachtoffer] aan is gaan staan en in de schoudertas van die [slachtoffer] heeft gevoeld, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Vandaag, 8 januari 2004, omstreeks 13.30 uur, ben ik met mijn dochter naar het winkelcentrum Dukenburg in Nijmegen gegaan. Vervolgens zijn we naar de dameskledingwinkel "Christine" gelopen. Daar zijn we naar binnen gegaan en hebben daar tussen de kleding gekeken. Op een bepaald moment zag ik dat er twee vrouwen de winkel binnen komen lopen. Alle twee met een buitenlands uiterlijk en donker haar. Ik zag en merkte dat alle twee de dames direct heel dicht tegen mij aan kwamen staan. Vervolgens merkte ik dat een van de dames tegen mij aan duwde. Ik merkte vervolgens dat mijn schoudertas van mijn rechterschouder zakte en ik heb deze weer teruggehangen. Op dat moment hoorde ik mijn dochter roepen: "Mam, je portemonnee is op de grond gevallen." Ik dacht wat raar, omdat ik mijn portemonnee in het geheel niet nodig had gehad. Ik zag dat mijn dochter mijn portemonnee van de grond pakte. Hierop zag ik dat de twee dames direct de zaak verlieten en in de richting van de promenade liepen."

2. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Vandaag, 8 januari 2004, omstreeks 13.30 uur was ik samen met mijn moeder, [slachtoffer], in het winkelcentrum Dukenburg. Toen wij in de winkel Christine mode waren, stond mijn moeder rechts van mij. Naast mijn moeder stonden de twee dames die net zijn aangehouden. Ik zag dat mijn moeder het hengsel van haar tas weer op haar schouders hing, omdat deze van haar schouder was gegleden. Ik zag dat de handen van de twee vrouwen druk bewogen. Ik zag dat de tas van mijn moeder bewoog, alsof er in gerommeld werd. Ik zag dat een van de twee vrouwen, ik weet niet meer welke, met haar hand in de tas van mijn moeder zat. Ineens hoorde ik iets vallen. Ik keek naar de grond en zag dat de portemonnee van mijn moeder op de grond was gevallen. Ik zag dat de twee vrouwen ineens druk bezig waren met kijken naar kleding."

3. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [medeverdachte]:

"Ik kan u verklaren dat ik wel in die kledingwinkel ben geweest. Het kan zijn dat wij dicht tegen een mevrouw die ook in de winkel was hebben aangestaan. Nadat we de winkel waren uitgegaan, werden we aangehouden door de bewakingsdienst van het winkelcentrum Dukenburg te Nijmegen."

4. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik was samen met [medeverdachte] (het hof leest: [medeverdachte]) in het begin van de middag aan het winkelen in een winkelcentrum in Nijmegen."

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging en voert onder meer aan:

Er is sprake geweest van een onrechtmatige fouillering. In het proces-verbaal staat dat het ging om een veiligheidsfouillering terwijl als reden wordt opgegeven het wegmaken van sporen.

Artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering is de bepaling omtrent fouillering. In deze zaak is verdachte bij de aanhouding aan het lichaam gefouilleerd zonder dat er ernstige bezwaren bestonden. De verdenking berustte slechts op het vallen van de portemonnee. De fouillering was dus onrechtmatig. Ik verwijs hierbij naar een arrest van de Hoge Raad, NJ 2004, 376. Verdachte dient te worden vrijgesproken.

Verdachte dient primair te worden vrijgesproken wegens de onrechtmatige fouillering (...), subsidiair dient de onrechtmatige fouillering te leiden tot strafvermindering.

(...)

De advocaat-generaal voert hierop - zakelijk weergegeven - aan:

Het is onder gegeven omstandigheden geen onlogische gedachte van de politie geweest om verdachte te fouilleren. De politie heeft in de tas van verdachte gekeken en haar gefouilleerd. Verdachte is, zo deze fouillering onrechtmatig zou zijn geweest, niet in haar belangen geschaad. Voor enige compensatie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering moet sprake zijn van nadeel. Hier is geen sprake van nadeel en derhalve dienen er geen consequenties aan te worden verbonden.

De raadsman voert hierop - zakelijk weergegeven - aan:

Door de fouillering is er wel sprake geweest van nadeel voor verdachte. Er is dertig euro uit de beha van verdachte gehaald.

(...)

Na gehouden beraad deelt het hof mede dat het verweer van de onrechtmatige fouillering wordt verworpen."

8. Het Hof heeft het hiervoor onder 7 weergegeven verweer van de raadsman van de verdachte onder het hoofd "bewijsverweer" als volgt samengevat en verworpen:

"Namens verdachte is een beroep gedaan op de onrechtmatigheid van de fouillering bij aanhouding van verdachte. De raadsman heeft dit beroep toegelicht zoals hiervoor weergegeven.

Dienaangaande overweegt het hof dat de fouillering, daargelaten de mogelijke onrechtmatigheid daarvan, in dit geval niet heeft bijgedragen tot enig bewijs en verdachte in zoverre derhalve niet is geschaad in haar verdedigingsbelang.

Overigens is het hof van oordeel dat op grond van de aanwijzingen van aangeefster en haar dochter, die hebben geleid tot aanhouding van verdachte en haar medeverdachte, sprake was van ernstige bezwaren ter zake van (poging tot) diefstal in vereniging (zakkenrollerij), die een fouillering ter voorkoming van het wegmaken van sporen, hetgeen ook als reden voor de fouillering in het proces-verbaal van aanhouding wordt genoemd, rechtvaardigen. Onder "sporen" valt in dit verband in redelijkheid ook te verstaan eventuele buitgemaakte goederen. De opsporing daarvan valt onder het belang van het onderzoek als bedoeld in het eerste lid van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

9. Het middel faalt reeds omdat het klaagt over een bewijsmiddel dat het Hof niet voor het bewijs heeft gebruikt en de verdachte bij haar middel derhalve geen belang heeft (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.7 slot). Bovendien is het blijkens de toelichting gericht tegen een overweging ten overvloede.(1)

10. Het middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft vermeld, die tot de oplegging van een gevangenisstraf hebben geleid.

12. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

13. Het Hof heeft omtrent de strafoplegging overwogen:

"Deze strafoplegging is in overeenstemming met de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Uit het justitieel documentatieregister betreffende verdachte blijkt dat zij in het verleden reeds ter zake van soortgelijke zaken door de rechter tot straf is veroordeeld."

14. Deze overwegingen bevatten, in strijd met art. 359, zesde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, niet met zoveel woorden een opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. (2) Niettemin meen ik dat dit in het onderhavige geval niet tot cassatie behoeft te leiden.

15. Bij de stukken van het geding bevindt zich een Uittreksel Justitieel Documentatieregister betreffende de verdachte van 14 februari 2005. Dit uittreksel houdt naast drie veroordelingen in 1997 en 1998 ter zake van (gekwalificeerde) diefstallen onder meer het volgende in. De Politierechter in de Rechtbank te Zwolle heeft de verdachte op 8 december 2000 onder meer terzake van gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. De Rechtbank te Roermond heeft de verdachte op 21 december 2001 terzake van twee gekwalificeerde diefstallen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen, waarvan 139 dagen voorwaardelijk. De Politierechter in de Rechtbank te Almelo heeft de verdachte op 9 januari 2002 terzake van zes gekwalificeerde diefstallen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 dagen en een werkstraf voor de duur van 80 uren.

16. In aanmerking genomen dat de verdachte zich in de aan de berechting door het Hof voorafgaande vijf jaren herhaaldelijk had schuldig gemaakt aan gekwalificeerde diefstallen, daarvoor vrijheidsstraffen zijn opgelegd, bij de laatste veroordeling tevens een taakstraf - zij het dat deze er evenmin als de opgelegde vrijheidsstraffen toe heeft geleid dat de verdachte daarna van het plegen van gekwalificeerde diefstallen heeft afgezien - moet de verwijzing van het Hof naar hetgeen omtrent de veroordelingen van de verdachte is vermeld in het justitieel documentatieregister onmiskenbaar aldus worden begrepen dat de keuze voor de oplegging van een vrijheidsstraf is ingegeven door het feit dat de verdachte eerder ter zake van gekwalificeerde diefstallen meermalen tot vrijheidsstraf is veroordeeld. De redenen voor de keuze van de vrijheidsstraf liggen dus in de motivering van de opgelegde straf besloten.

17. Daar komt nog het volgende bij. Aan de motivering voor de keuze van de vrijheidsstraf worden geen hoge eisen gesteld. De enkele verwijzing naar de ernst van het gepleegde feit is voldoende.(3) Daarmee heeft de in art. 359 lid 6 Sv gestelde eis in hoge mate een formeel karakter gekregen, overeenkomend met het formele karakter dat kleeft aan de uitwerking van de in art. 359 lid 7 (oud) Sv voorgeschreven motivering van de oplegging van een straf, hoger dan gevorderd: de enkele vermelding van de eis is voldoende.(4) Voorts is niet zonder belang dat van de zijde van de verdachte tegen de gevorderde vrijheidsstraf geen bezwaar is gemaakt en daarom gelet op de accentuering van het contradictoire karakter van het strafgeding, zoals dat onder meer is terug te vinden in het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv, een welwillende interpretatie van de strafmotivering als door mij voorgestaan, niet op het bezwaar behoeft te stuiten dat de verdachte niet heeft begrepen waarom haar voor het bewezenverklaarde een vrijheidsstraf is opgelegd.

18. Het middel is tevergeefs voorgedragen.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004,vijfde druk, p. 86.

2 Vgl. HR 1 juli 2003, nr. 01989/02, HR 1 juli 2003, NS 2003, 327, HR 11 november 1997, nr. 106.065 en HR 14 februari 1984, NJ 1984, 531.

3 Vgl. HR 31 maart 1987, NJ 1987, 706 en HR 7 januari 1986, NJ 1986, 463.

4 Vgl. HR 25 januari 2005, LJN AR7168 en HR 21 september 2004, NJ 2005, 62.