HR, 07-02-2012, nr. S 10/01613

HR, 07-02-2012, nr. S 10/01613

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 07‑02‑2012

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 6 april 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem wegens — kort gezegd — bijstandsfraude, veroordeeld tot een werkstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt dat het Hof ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het verweer dat de bij de politie afgelegde verklaring van verdachte (in de aanvulling op het arrest zakelijk weergegeven onder bewijsmiddel 2) niet als bewijs mag worden gebruikt, omdat verdachte alvorens deze verklaring af te leggen niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

4.

Het Hof heeft het door de raadsman ter terechtzitting aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

‘Salduz verweer

De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.

Het hof neemt de volgende feiten in aanmerking.

Naar aanleiding van een verdenking van bijstandsfraude is besloten verdachte buiten heterdaad aan te houden. Op 10 september 2007 zijn verbalisanten naar het huis van verdachte gelopen. Nadat zij hadden verteld waarvoor zij kwamen, deelde verdachte mee dat zij vrijwillig mee wilde werken aan het politieonderzoek. De verdachte is niet aangehouden en is vrijwillig meegelopen naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij verhoord is. Voordat het verhoor begonnen is, is verdachte de cautie gegeven.

Het hof stelt voorop dat verdachte niet van haar vrijheid is beroofd. Doordat zij vrijwillig heeft meegewerkt, hoefden de verbalisanten geen dwangmiddelen in te zetten en haar aan te houden. Aangenomen kon worden dat verdachte daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim en verwerpt het verweer van de raadsman.’

5.

Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof heeft miskend dat niet is uitgesloten dat het recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie (onder omstandigheden) tevens kan gelden voor een niet-aangehouden verdachte, merk ik op dat het gestelde niet blijkt uit de hiervoor weergegeven overweging van het Hof.

6.

De Hoge Raad heeft in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615 geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet voortvloeit dat de ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Het betreft dan de regel dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Een dergelijk vormverzuim dient in de regel, na een daartoe strekkend verweer, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.

7.

Het oordeel van het Hof dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door verdachte voorafgaand aan het verhoor door de opsporingsambtenaren i.c. geen schendig oplevert van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en derhalve geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat verdachte niet van haar vrijheid was beroofd; zij niet was aangehouden, zij vrijwillig is meegegaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij is verhoord en aan haar, voorafgaand aan het verhoor, tevens de cautie is verleend. Onder deze omstandigheden heeft het Hof redelijkerwijs kunnen oordelen dat verdachte, die zich niet in een situatie bevond waarin haar (bewegings)vrijheid in significante mate was beperkt door de opsporingsambtenaren, niet in haar recht op een eerlijk proces is geschaad, doordien zij voorafgaand aan het verhoor niet actief in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

8.

De overweging van het Hof dat aangenomen kon worden dat verdachte door vrijwillig mee te werken aan het verhoor daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman, acht ik niet begrijpelijk. Van afstand van een consultatierecht kan slechts sprake zijn als verdachte van dat recht op de hoogte is.1. Daaromtrent is echter niets vastgesteld. Het is in beginsel aan het Hof om vast te stellen of bij een verhoor waaraan vrijwillig wordt meegewerkt de omstandigheden van dien aard zijn dat de verdachte op het recht om een advocaat te consulteren moet zijn gewezen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat in de vastgestelde omstandigheden de opsporingsambtenaren niet verplicht waren verdachte te wijzen op het recht van consultatie van een advocaat (geen ‘positive obligation’). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

9.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

10.

Het voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

11.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

12.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 07‑02‑2012

Inhoudsindicatie

Salduzverweer. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van haar ondervraging niet van haar vrijheid was beroofd. Het oordeel van het Hof dat in een geval als het onderhavige, waarin de aanhouding van de verdachte achterwege is gebleven omdat zij zich bereid had verklaard vrijwillig mee te gaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst voor verhoor, de in HR LJN BH3079 geformuleerde regel ten aanzien van een aangehouden verdachte niet geldt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

7 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/01613

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 april 2010, nummer 21/002674-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat zij voorafgaand aan het verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 april 2007 tot en met 10 september 2007 te Utrecht in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een bijstandsuitkering, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, niet op verzoek mededeling gedaan dat zij, verdachte, samenwoonde en een gezamelijke huishouding voerde (te weten met [betrokkene 1])."

2.3. Het Hof heeft het door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.

Het hof neemt de volgende feiten in aanmerking.

Naar aanleiding van een verdenking van bijstandsfraude is besloten verdachte buiten heterdaad aan te houden. Op 10 september 2007 zijn verbalisanten naar het huis van verdachte gelopen. Nadat zij hadden verteld waarvoor zij kwamen, deelde verdachte mee dat zij vrijwillig mee wilde werken aan het politieonderzoek. De verdachte is niet aangehouden en is vrijwillig meegelopen naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst alwaar zij verhoord is. Voordat het verhoor begonnen is, is de verdachte de cautie gegeven.

Het hof stelt voorop dat verdachte niet van haar vrijheid is beroofd. Doordat zij vrijwillig heeft meegewerkt, hoefden de verbalisanten geen dwangmiddelen in te zetten en haar aan te houden. Aangenomen kon worden dat verdachte daarmee afstand heeft gedaan van achterliggende rechten zoals het raadplegen van een raadsman. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim en verwerpt het verweer van de raadsman."

2.4. Blijkens de hiervoor vermelde overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte ten tijde van haar ondervraging niet van haar vrijheid was beroofd. Het oordeel van het Hof dat in een geval als het onderhavige, waarin de aanhouding van de verdachte achterwege is gebleven omdat zij zich bereid had verklaard vrijwillig mee te gaan naar het kantoor van de gemeentelijke sociale dienst voor verhoor, de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geformuleerde regel ten aanzien van een aangehouden verdachte niet geldt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 7 februari 2012.

Beroepschrift 10‑12‑2010

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirante], geboren op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats], aldaar te dezer zake domicilie kiezende, Croeselaan 244 (3521 CL), ten kantore van haar raadsman mr. A. Boumanjal die door haar bepaaldelijk is gevolmachtigd dit schriftuur te ondertekenen en in te dienen;

dat zij beroep in cassatie heeft ingesteld van het haar betreffende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem de dato 6 april 2010;

dat in eerste aanleg de Rechtbank te Utrecht requirante heeft veroordeeld terzake van schending inlichtingenverplichting tot een werkstraf van 30 uren;

dat het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem bij arrest van 6 april 2010 requirante eveneens heeft veroordeeld tot een werkstraf van 30 uren;

dat zij het volgende middel van cassatie voordraagt:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen en 349,350,358,359 en 415 Sv en artikel 6 EVRM geschonden, nu de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte ten overstaan van de buitengewoon opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar] afgelegde verklaring, door het hof, niet begrijpelijk is, respectievelijk niet toereikend is gemotiveerd.

Toelichting

1.

In een zeer recent arrest van uw Raad1. is van uw zijde overwogen dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet kan worden afgeleid dat het consultatierecht, hetwelk geldt voor aangehouden verdachte, zonder meer ook geldt waar het aankomt op niet-aangehouden verdachten. Hiermee, meer speciaal door het bezigen van de woorden ‘zonder meer’, heeft uw Raad — naar mijn bescheiden mening — terecht een voorbehoud gemaakt.

Het heeft er alles van dat het Hof een dergelijk voorbehoud niet heeft gemaakt, respectievelijk niet wenst te maken, hetgeen in het licht van voormeld arrest rechtens onjuist is. Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat het Hof wel een dergelijk onderscheid heeft gemaakt, dan is haar oordeel — zonder nadere motivering — onbegrijpelijk.

Een dergelijk voorbehoud werd reeds ook gemaakt door mr. Knigge in zijn conclusie2., waarbij het volgende werd overwogen:

‘Het komt mij al met al voor dat er op dit punt geen duidelijkheid bestaat.

Derhalve dwingen de arresten niet tot de conclusie dat hetgeen volgens het Hof ‘as a rule’ heeft te gelden (Salduz, § 55), ook betrekking heeft op verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd. Ik teken daarbij aan dat wat niet als regel heeft te gelden, op grond van de ratio in bijzondere gevallen wel gelding kan hebben. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan het verhoor van minderjarige verdachten in situaties waarin formeel niet van een arrestatie kan worden gesproken, maar die door de minderjarige gemakkelijk als onvrij kan zijn beleefd. Ik merk daarbij op dat de dreiging met arrestatie (als niet meegewerkt wordt aan een verhoor) een dwangpositie kan opleveren die slechts weinig verschilt van actuele vrijheidsbeneming’.

De laatste zinsnede van voormelde overweging sluit naadloos aan op de onderhavige casus. De verbalisant [opsporingsambtenaar] is met een bevel tot aanhouding naar requirante toegegaan. Van een dwangpositie was dan ook zeer wel sprake. Immers, het behoeft geen betoog dat indien requirante niet had meegewerkt, met behulp van het daartoe strekkende bevel tot aanhouding was overgegaan. Van het hebben van een keuze, was dan ook in feite geen sprake. Van een (wezenlijk) verschil met een daadwerkelijke vrijheidsbeneming was dan ook geen sprake.

In dit verband zij ook verwezen naar het arrest van het Europese Hof in de zaak Zaichenko3., waarnaar mr. Knigge in zijn conclusie behorende bij het zeer recente arrest van uw Raad verwijst. Uit het arrest in de zaak Zaichenko — zo overweegt mr. Knigge — kan worden opgemaakt dat veel gewicht toekomt aan de mate van de beperking van de bewegingsvrijheid van de verdachte.

Welnu, het is evident dat requirante geen enkele bewegingsvrijheid had. Indien zij had geweigerd vrijwillig mee te gaan, dan was gebruik gemaakt van het bevel.

Hierbij is nog het volgende van belang. De ratio achter het feit dat het consultatierecht niet geldt voor niet aangehouden verdachten, heeft alles te maken met het feit dat de verdachte in dat geval (alle) gelegenheid heeft gehad om een advocaat te consulteren. Deze gelegenheid wordt de verdachte op het moment dat hij niet aangehouden is geweest, niet ontnomen. Echter in casu, is requirante deze gelegenheid niet geboden. Requirante is niet van tevoren verwittigd van de komst van verbalisant [opsporingsambtenaar], zodat requirante voor een voldongen feit stond. Zij had dan ook niet een advocaat van tevoren kunnen consulteren. Zulks is des te pregnant nu zij voorafgaand aan het verhoor evenmin is gewezen op het recht om een advocaat te consulteren. Van een schending van artikel 6 EVRM is dan ook zonder meer sprake, hetgeen het hof heeft miskend.

Het is op vorenstaande grond dat requirant tot cassatie de eer heeft te concluderen dat het Uw Raad moge behagen het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad moge vermenen te behoren.

Utrecht, 10 december 2010

't welk doende enz.,

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.