HR, 27-03-2018, nr. 16/04407

Het eerste middel klaagt dat het hof het gevoerde verweer dat de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte moet worden uitgesloten van het bewijs, nu de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor niet is bijgestaan door zijn voorkeursadvocaat, op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende gronden heeft verworpen.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd - zakelijk weergegeven - dat er sprake is van schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu er geen gehoor is gegeven aan het verzoek van de verdachte om rechtsbijstand van zijn voorkeursadvocaat. De verdediging heeft zich in dit kader beroepen op een uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 20 oktober 2015 (Dvorski tegen Kroatië). Als er geen pogingen zijn gedaan de voorkeursadvocaat in te schakelen is er volgens het EHRM sprake van strijd met het recht op een eerlijk proces. De schending dient ertoe te leiden dat de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte van het bewijs wordt uitgesloten, met als gevolg vrijspraak van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt als volgt. Blijkens pagina 17 van het dossier, betreffende een verklaring optreden strafpiket, heeft de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie consultatiebijstand gehad van mr. A.M. van Bremen. Gesteld noch gebleken is dat de rechtsbijstand door mr. Van Bremen niet effectief is geweest. Het hof stelt aldus vast dat de verdachte niet verstoken is geweest van rechtsbijstand. Voorts stelt het hof vast dat in het procesdossier geen aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van de raadsman dat geen pogingen zijn gedaan om gehoor te geven aan het verzoek van de verdachte om rechtsbijstand door mr. Tamas. Het verweer wordt verworpen.”

Uit de stukken van het geding volgt dat de verdachte op 24 november 2013 door de politie op heterdaad is aangehouden wegens verdenking van - kort gezegd - gekwalificeerde diefstal. In het proces-verbaal van aanhouding is onder de kop ‘Consultatiebijstand’ het volgende vermeld1.:

“De verdenking van de aangehouden verdachte valt onder de categorie B-zaken zoals genoemd in de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor van het College van procureurs-generaal.

Ik deelde de verdachte mee, dat hij:

- kosteloos recht heeft op consultatiebijstand door een advocaat voor de aanvang van het verhoor

- in plaats van een toegewezen advocaat een zelf gekozen advocaat mag consulteren, waarbij dit alleen kosteloos is als die advocaat deelneemt aan de piketregeling

- ook afstand kan doen van dat recht.

De verdachte gaf aan een gekozen advocaat te willen consulteren. Als naam van deze advocaat gaf de verdachte op mr. Emiel Tamas.”

Op diezelfde dag om 11.50 uur heeft het eerste verhoor van de verdachte plaatsgevonden. Het proces-verbaal van dat verhoor houdt onder meer -voor zover van belang- in2.:

“Voorafgaand aan het verhoor heeft de verdachte op 24 november 2013, omstreeks 10.50 uur overleg gevoerd met de advocaat mr. A. van Bremen.

(…)

O: Je hebt voorafgaande aan dit verhoor het recht op het raadplegen van een advocaat en deze mag ook bij het verhoor aanwezig zijn. Wij begrijpen dat je inmiddels gesproken hebt met een advocaat.

V: Klopt dit?

A: Ik heb net mijn advocaat gesproken, maar dit was niet de advocaat waar ik om gevraagd heb.”

In zijn tweede verhoor om 16.00 uur die dag heeft de verdachte als volgt verklaard -voor zover van belang3.:

“V: Je bent nog steeds niet tot antwoorden verplicht en je hebt recht op bijstand van een raadsman. Je wordt ook nog steeds verdacht van bedrijfsinbraak en het bezit van harddrugs. Begrijp je dit?

A: Ik begrijp dit. Ik heb mijn advocaat niet meer gesproken. Ik heb vanochtend het verzoek gedaan om de zaak over te dragen aan mijn voorkeursadvocaat Emiel Tamas.”

Het hof heeft de verklaring afgelegd tijdens het eerste verhoor van de verdachte op 24 november 2013 voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 4) en deze verklaring tevens gebruikt voor de verwerping van een bewijsverweer4..

In deze zaak staat de vraag centraal of uit het aan art. 6 lid 3 onder c EVRM ontleende consultatierecht mede voor de verdachte het recht voortvloeit om zich te laten bijstaan door een raadsman naar eigen keuze (voorkeursadvocaat). Ingevolge art. 38 lid 1 Sv is de verdachte te allen tijde bevoegd een of meer raadslieden te kiezen. Ten tijde van het verhoor van de verdachte op 24 november 2013 gold de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor, vastgesteld op 15 februari 2010 (hierna: de Aanwijzing)5., waarin regels zijn neergelegd voor de verwezenlijking van het recht van de aangehouden verdachte om voorafgaand aan het verhoor door de politie een raadsman te raadplegen. Deze Aanwijzing schrijft ten aanzien van zaakscategorie B - de categorie zaken waaronder het onderhavige strafbare feit valt - de volgende invulling van het recht op consultatie voor:

“Categorie B

Zaken betreffende misdrijven waarbij voorlopige hechtenis toegelaten is en die niet vallen onder categorie A.

(…)

Elke aangehouden verdachte die voor verhoor naar een politiebureau is gebracht, moet er door de politie op geworden gewezen dat hij het recht heeft om voorafgaand aan het eerste inhoudelijke verhoor een raadsman te raadplegen. De consultatiebijstand vindt bij A- en B-zaken altijd plaats in een gesprek op het politiebureau.

(…)

Als de raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand aan de verdachte op het politiebureau wordt verwacht, wordt zijn komst in alle categorieën zaken maximaal twee uur afgewacht.

(…)

Als de verdachte in A- en B-zaken consultatiebijstand wil ontvangen van een gekozen en door hemzelf betaalde raadsman, meldt de politie dat aan die raadsman. De politie kan dat slechts doen als de verdachte over voldoende gegevens beschikt om die raadsman te kunnen bereiken. Als de gekozen raadsman niet direct bereikt kan worden of deze aangeeft niet binnen twee uur op het politiebureau te kunnen zijn, doet de politie vervolgens direct een melding aan de piketcentrale. Vanaf die melding geldt de termijn van twee uur voor de komst van de raadsman. Bij de melding aan de piketcentrale c.q. de gekozen raadsman geeft de politie door in welke categorie de zaak valt.”

De vraag of het consultatierecht tevens het recht omvat om een voorkeursadvocaat voorafgaand aan het politieverhoor te kunnen raadplegen, is in HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1122, naar voren gekomen. Mijn ambtgenoot Hofstee concludeerde dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor een piketadvocaat had kunnen raadplegen en beantwoordde de vraag ontkennend. De Hoge Raad, kennelijk de conclusie van Hofstee volgend, verwierp het cassatieberoep met toepassing van de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Op 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:78, heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een vergelijkbare zaak. Ook in deze zaak was volgens de verdediging aan de verdachte de mogelijkheid onthouden om voorafgaand aan zijn politieverhoor zijn voorkeursadvocaat te kunnen raadplegen, terwijl hij wel consultatiebijstand had gehad van een piketadvocaat. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan door te oordelen dat het hof het verweer, dat inhield dat sprake was van een vormverzuim ex art. 359a Sv dat zou moeten leiden tot strafvermindering, slechts had kunnen verwerpen, (“reeds”)6.omdat de verdediging niet gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren had aangegeven dat en waarom een en ander tot strafvermindering moest leiden. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de die verdachte zijn consultatierecht wel heeft kunnen uitoefenen (zodat geen inbreuk is gemaakt op zijn consultatierecht), nog wel een beroep kan doen op een vormverzuim als dat niet de bijstand van een ‘voorkeursadvocaat’ is geweest. Aan de verdere invulling daarvan kwam de Hoge Raad niet toe aangezien de onderbouwing van het verweer onvoldoende was, zodat de Hoge Raad niet gehouden was op dit punt uitsluitsel te geven. De afdoening van de Hoge Raad strookt met de rechtspraak inzake bewijsuitsluiting betreffende de ‘Salduz-jurisprudentie’. Indien een aangehouden verdachte in het geheel niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv met in de regel uitsluiting voor het bewijs van de afgelegde verklaringen van de verdachte als gevolg. Een toetsing in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv is dan niet aan de orde.7.In het berechte geval was wel de gelegenheid geboden (en benut) om een advocaat te consulteren. De kwestie of dat wel of niet de advocaat is geweest die de voorkeur verdiende van de verdachte valt onder de minder zware toets van het ‘normale’ vormverzuim. De afweging van de in art. 359a Sv genoemde factoren is dan doorslaggevend, ook in die zin dat een beroep van de verdediging op het vormverzuim moet worden gemotiveerd, waarbij aan die factoren invulling wordt gegeven. In zoverre is door de Hoge Raad duidelijkheid geschapen op het punt. En, eveneens in zoverre, is door de Hoge Raad wel aandacht besteed aan de (mogelijke) rechtsgevolgen van een dergelijk verzuim, zij het dat hij ondanks het uitdrukkelijke verzoek van mijn ambtgenoot Spronken, geen aanleiding heeft gezien om ten aanzien van deze problematiek nader in te gaan op het arrest van het EHRM in de zaak Dvorski vs. Kroatië.8.

Ik meen dat in de onderhavige zaak aansluiting kan worden gezocht bij het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2018. Het hof heeft klaarblijkelijk - en niet onbegrijpelijk - het door de raadsman gevoerde verweer opgevat als een verweer dat ertoe strekt dat toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in art. 359a Sv. Volgens de raadsman dient het gestelde vormverzuim te leiden tot de uitsluiting van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte voor het bewijs. De raadsman heeft echter te dien aanzien over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niets aangevoerd.9.Het hof had in casu op die grond niet anders kunnen doen dan het verweer verwerpen. Reeds daarop strandt het middel.

Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof merk ik (min of meer ten overvloede) nog het volgende op. Uit de destijds geldende Aanwijzing (zie hiervoor weergegeven onder 3.5) kan worden afgeleid dat van de politie enige inspanning wordt verlangd om gevolg te geven aan de uitgesproken voorkeur van de verdachte voor een bepaalde raadsman. Die inspanningsverplichting vindt haar begrenzing in de volgende, in de Aanwijzing genoemde, factoren, te weten: 1) het moet gaan om een door de verdachte zelf gekozen en door hem betaalde raadsman, 2) er moeten door de verdachte voldoende gegevens omtrent de opgegeven raadsman worden verstrekt en 3) de bereikbaarheid en beschikbaarheid van de raadsman moet binnen redelijke grenzen vallen (deze moet binnen twee uur op het politiebureau verschijnen).

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie van een andere dan de door hem opgegeven raadsman, te weten mr. Van Bremen, consultatiebijstand heeft gehad en dat niet is gebleken dat de aan de verdachte verleende rechtsbijstand niet effectief is geweest. Voorts stelt het hof vast dat in het dossier geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de stelling van de raadsman dat er geen pogingen zijn gedaan om gehoor te geven aan de keuze van de verdachte om mr. Tamas als raadsman voor hem te laten optreden. Dit brengt het hof tot de (eind)conclusie dat het recht op consultatiebijstand niet is geschonden. In het licht van het bepaalde in de Aanwijzing, acht ik ’s hofs feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk. In het bijzonder neem ik daarbij in aanmerking dat door de verdediging ter terechtzitting enkel is aangevoerd dat er geen pogingen zijn ondernomen om de betreffende raadsman in te schakelen, maar die stelling wordt in het geheel niet voorzien van enige onderbouwing. Uit de stukken van het geding blijkt niet of en in hoeverre de politie in de onderhavige zaak inspanningen heeft verricht, terwijl het hof daaromtrent niets (nader) heeft vastgesteld. Zo blijft bijvoorbeeld onduidelijk of de door de verdachte genoemde raadsman ook een door hem zelf betaalde raadsman betreft, terwijl uit de Aanwijzing kan worden afgeleid dat van de politie alleen de nodige inspanning wordt verwacht indien het gaat om een door de verdachte zelf gekozen én door hem zelf betaalde raadsman.10.Het hof heeft kennelijk, gelet op het ook in dit opzicht gemankeerde verweer, geen aanleiding gezien nader onderzoek in te (doen) stellen naar de gang van zaken te weten of – en in hoeverre - er door de politie inspanningen zijn verricht in het kader van de door de verdachte gevraagde raadsman. Voor het hof is het bij die stand van zaken kennelijk voldoende dat het consultatierecht is verwezenlijkt doordat de verdachte voorafgaand aan het verhoor bij de politie een piketadvocaat, mr. Van Bremen, heeft kunnen consulteren. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Gelet op het voorgaande zie ik geen noodzaak om het door de steller van het middel aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Dvorski te bespreken. Ik vermag niet in te zien dat en waarom hetgeen uit die zaak kan worden afgeleid hier zou kunnen resulteren in een andersluidend oordeel.11.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof het verweer dat geen sprake is geweest van een voltooide gekwalificeerde diefstal, op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Voltooid delict

De raadsman heeft voorts betoogd dat er geen sprake is van een voltooide diefstal, nu de computer- slechts was klaargezet en nog niet van het terrein was weggenomen, zodat de verdachte van het ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dat op grond van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat er twee computers naast de toegangsdeur tot het terrein lagen en dat deze uit een afgesloten opslagplaats op het terrein waren gehaald. De verdachte heeft verklaard dat hij op het terrein was om te kijken of er nog onderdelen lagen, dat hij toen een Dell computer vond en dat hij deze heeft gepakt. Het hof is van oordeel dat er - gelet op deze omstandigheden - sprake is van een voltooid delict. Het verweer wordt verworpen.”

In een nadere bewijsoverweging in de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof nog het volgende overwogen:

“In de derde alinea op pagina 5 van het arrest (overweging beginnende met "Het hof overweegt...") wordt tussen de voorlaatste en de laatste zin het volgende toegevoegd: Door de goederen uit een afgesloten opslagplaats te pakken en klaar te zetten heeft de verdachte zich een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen verschaft dat de wegneming van de goederen als voltooid kan gelden.”

Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr, in verbinding met art. 311 lid 1 aanhef en onder 5° Sr - is onder meer vereist dat de verdachte zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.12.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op het terrein (van de gemeente Voorschoten) was op zoek naar computeronderdelen, dat de verdachte in een afgesloten opslagplaats op dat terrein twee computers had gevonden en deze vervolgens heeft klaargezet voor de toegangsdeur van het terrein. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan voorts nog worden afgeleid dat de verdachte over het hekwerk van het terrein is geklommen om bij de opslagplaats te kunnen komen en dat hij het terrein heeft verlaten toen hij de politie zag komen.

Aldus heeft de wegnemingshandeling bestaan uit het uit de opslagplaats halen van twee computers, waarbij de band tussen de goederen en de rechthebbende is doorgesneden. Anders gezegd: de computers zijn daarmee aan de feitelijke heerschappij van de gemeente onttrokken. Buiten deze opslagplaats is het toezicht van de rechthebbende op de goederen immers aanzienlijk minder. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich, door de goederen uit een afgesloten opslagplaats te pakken en klaar te zetten, een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat de wegneming daarvan was voltooid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.13.Anders dan de steller van het middel betoogt, kan de omstandigheid dat het terrein was afgesloten maar de deuren van de zich op het terrein bevindende opslagplaats niet14., aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet afdoen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. De middelen falen, terwijl het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG