HR, 21-01-2014, nr. 13/00109

HR, 21-01-2014, nr. 13/00109

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Binnentreden. Art. 1.1 Awbi. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte vóór het binnentreden in de woning daartoe toestemming heeft gegeven, doch niet blijkt dat het Hof daarbij het in de pleitnota vervatte onderdeel van het verweer dat de verbalisanten in strijd met art. 1.1 Awbi niet voorafgaand aan het binnentreden in de woning mededeling hebben gedaan van het doel van dat binnentreden en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden heeft betrokken. HR herhaalt HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Het verzuim behoeft niet tot cassatie te leiden, nu het gevoerde verweer blijkens de pleitnota slechts inhoudt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer is aangevoerd dan dat anders mogelijk snel duidelijk was geweest dat het niet X was die zich in de woning bevond, maar de verdachte. Conclusie AG: anders.

Partij(en)

21 januari 2014

Strafkamer

nr. 13/00109

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 augustus 2012, nummer 23/004141-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig was, nu de verbalisanten vóór het binnentreden geen mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden, en dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden.

2.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 22 juni 2010 tot en met 3 augustus 2010 te Amsterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 174 hennepplanten.

2. hij in de periode van 22 juni 2010 tot en met 3 augustus 2010 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische stroom, toebehorende aan Liander N.V."

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 augustus 2012 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Geen toestemming van bewoner

16. Uit het dossier blijkt ook niet dat cliënt, bewoner van de woning op nummer [1], toestemming heeft gegeven voor het betreden van zijn woning, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 4 Awbi.

(...)

Doel van binnentreding

24. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit het dossier ook niet blijkt dat de verbalisanten van tevoren hebben aangegeven met welk doel zij de woning wilden betreden, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 1 Awbi. Zelfs indien toestemming zou zijn gegeven door de bewoner tot binnentreding van zijn woning, hadden de verbalisanten dit doel kenbaar dienen te maken.

25. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een uitgebreide omschrijving gegeven van de omstandigheden waaronder de woning van cliënt betreden zou zijn. In deze beschrijving staat wel dat zij zich heeft gelegitimeerd (al lijkt zij te hebben volstaan met het roepen van "Politie" en ik vraag mij af of dat daadwerkelijk kan worden aangemerkt als "legitimeren" in de zin van art. 1, lid 1 Awbi), maar niet dat zij voor het binnentreden het doel hiervan kenbaar zou hebben.

26. Verbalisant [verbalisant 2] heeft in het proces-verbaal van binnentreden wel opgemerkt dat het doel van binnentreden gemeld zou zijn aan cliënt. Het proces-verbaal vermeldt echter niet welk doel hiervoor genoemd zou zijn. Indien dit doel kenbaar zou zijn gemaakt, was mogelijk snel duidelijk geweest dat het niet [betrokkene] was die zich in de woning bevond maar cliënt. Zoals [verbalisant 3] ook heeft verklaard bij de rechter-commissaris was het "al snel duidelijk dat de aangehouden verdachte niet degene was die wij aanvankelijk zochten". Bovendien mag aan het "Proces-verbaal van binnentreden woning" van [verbalisant 2], zoals al eerder opgemerkt, niet te veel waarde worden gehecht, aangezien dit volgens [verbalisant 2] vermoedelijk een "zogenaamd imprime" is.

(...)

34. Geconcludeerd kan derhalve worden dat er in strijd is gehandeld met de Awbi: Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat er een schriftelijke machtiging tot binnentreden was, dat cliënt toestemming zou hebben gegeven voor het binnentreden van zijn woning, dat er van tevoren zou zijn aangegeven met welk doel de woning binnen getreden zou worden of dat er een ernstig of onmiddellijk gevaar voor goederen of personen het binnentreden van de woning zonder machtiging zou rechtvaardigen.

Conclusie

35. Gezien al het voorgaand kan niet anders dan tot de conclusie worden gekomen dat ten gevolge van een onherstelbaar verzuim in de zin van art. 359a Sv, de daardoor verkregen resultaten van het onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten. Client dient derhalve van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken."

2.4.1.

Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het binnentreden van de woning van de verdachte onrechtmatig was, nu geen sprake was van een schriftelijke machtiging noch toestemming van de bewoner. De verklaringen die de verdachte daarna tegenover de politie heeft afgelegd dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten en bij gebrek aan andere bewijsmiddelen moet de verdachte worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, aldus de raadsvrouw.

Ondanks de omstandigheid dat - naar het hof heeft kunnen vaststellen aan de hand van het onderzoek dat op verzoek van de verdediging door de rechter-commissaris is verricht - het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van relaas van de verbalisante [verbalisant 2] (dossierpagina 1) grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden bevat, blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2010 van verbalisante [verbalisant 1] (dossierpagina 6) en haar bij de rechter-commissaris op 12 januari 2012 afgelegde verklaring voldoende duidelijk dat de verdachte, die zich bevond in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, voorafgaand aan het betreden van die woning daartoe toestemming heeft verleend aan verbalisante.

Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de verdachte zelf niets heeft verklaard met betrekking tot het binnentreden van de woning door de verbalisanten, noch heeft tegengesproken dat hij toestemming tot het binnentreden heeft gegeven. Evenmin heeft de verdachte verklaard dat toen de deur van de woning openging, hij zich niet meer vrij voelde om toestemming tot binnentreden te weigeren. Het hof neemt in aanmerking dat de sluiting van de deur kennelijk - doordat de deurstijl gedeeltelijk was verbroken - zo gammel was dat deze zomaar, na een duw door verbalisant, naar binnen openging.Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van voormeld proces-verbaal van bevindingen en de verklaring van de verbalisante [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris.

Het hof acht daarom het binnentreden van de woning rechtmatig.

Het verweer wordt mitsdien, in alle onderdelen en als geheel, verworpen."

2.4.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de verwerping van het verweer blijkens de aanvulling op het verkorte arrest nog het volgende overwogen:

"In verband met de verwerping van het gevoerde bewijsverweer zij vermeld de inhoud van een proces-verbaal van 12 januari 2012, opgemaakt door mr. P.B. Martens, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, doorgenummerde pagina 3.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 januari 2012 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:

"De woningen waren een soort kraakpanden. Ik had niet verwacht dat er nog iemand aanwezig zou zijn. De betreffende voordeur hing zo ongeveer uit zijn sponning. Ik gaf er een duwtje tegenaan en die deur vloog open. Ik heb letterlijk gezegd: "Politie. Mag ik binnenkomen?" De persoon die ik in de woning zag antwoordde: "Ja". Ik stond in de deuropening toen ik vroeg of ik mocht binnenkomen. Hij zei ja."

2.5.

Art. 1, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (verder: Awbi) luidt:

"Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft."

2.6.

Blijkens voormelde pleitnota is door de raadsvrouwe van de verdachte onder meer aangevoerd dat door de verbalisanten in strijd met genoemd art. 1, eerste lid Awbi, niet voorafgaand aan het binnentreden in de woning mededeling is gedaan van het doel van dat binnentreden en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte vóór het binnentreden in de woning daartoe toestemming heeft gegeven aan de verbalisante [verbalisant 1], doch niet blijkt dat het Hof voormeld onderdeel van het verweer in zijn overwegingen heeft betrokken. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het gevoerde verweer blijkens de pleitnota slechts inhoudt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van voormeld geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer is aangevoerd dan dat anders mogelijk snel duidelijk was geweest dat het niet [betrokkene] was die zich in de woning bevond, maar de verdachte. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308).

2.7.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2014.

Conclusie 10‑09‑2013

Inhoudsindicatie

Binnentreden. Art. 1.1 Awbi. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte vóór het binnentreden in de woning daartoe toestemming heeft gegeven, doch niet blijkt dat het Hof daarbij het in de pleitnota vervatte onderdeel van het verweer dat de verbalisanten in strijd met art. 1.1 Awbi niet voorafgaand aan het binnentreden in de woning mededeling hebben gedaan van het doel van dat binnentreden en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden heeft betrokken. HR herhaalt HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Het verzuim behoeft niet tot cassatie te leiden, nu het gevoerde verweer blijkens de pleitnota slechts inhoudt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer is aangevoerd dan dat anders mogelijk snel duidelijk was geweest dat het niet X was die zich in de woning bevond, maar de verdachte. Conclusie AG: anders.

Nr. 13/00109

Zitting: 10 september 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 16 augustus 2012 heeft het Hof te Amsterdam de verdachte wegens – kort gezegd – het telen van hennep en diefstal van elektriciteit, veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf met aftrek van voorarrest overeenkomstig het bepaalde in art. 27, eerste lid, Sr.

2. Namens de verdachte heeft mr. K. van der Togt, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft gegeven nu de politieambtenaren ‘voorafgaande aan het binnentreden het doel tot binnentreden niet hebben gemeld’.

4. Ter terechtzitting van het Hof van 2 augustus 2012 heeft de raadsvrouw van verdachte aangevoerd dat de politieambtenaren onrechtmatig zijn binnengetreden bij het ontbreken van een last tot binnentreden terwijl de verdachte – tevens bewoner van de woning waar werd binnengetreden – geen toestemming heeft verleend. In de eerste plaats is uitdrukkelijk betwist dat toestemming is gegeven. In de tweede plaats is aangevoerd dat de politieambtenaren voorafgaand aan de verkregen toestemming niet het doel van het binnentreden hebben medegedeeld.

5. De ter terechtzitting van het Hof van 2 augustus 2012 overgelegde pleitnotitie, welke aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht en daarvan deel uitmaakt, houdt hierover in het bijzonder het volgende in:

‘Geen toestemming van bewoner16. Uit het dossier blijkt ook niet dat cliënt, bewoner van de woning op nummer [1], toestemming heeft gegeven voor het betreden van zijn woning, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 4 Awbi. Hierbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

17. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 12 januari 2012 herinnert alleen verbalisant [verbalisant 1] zich dat [verdachte] toestemming zou hebben gegeven voor het binnentreden van zijn woning. Ik zal hier dadelijk nader op ingaan.18. Deze verklaring wordt echter niet ondersteund door de herinneringen van de overige verbalisanten die betrokken waren bij het binnentreden van de woning. Zowel verbalisant [verbalisant 2] als verbalisant [verbalisant 3] geven aan geen herinnering meer te hebben aan de omstandigheden rondom het binnentreden van de woning. Zij kunnen dus niet bevestigen dat cliënt hier toestemming voor heeft gegeven.

[…]

22. Veel discrepanties in verklaringen, één verklaring dat er toestemming zou zijn gegeven, maar geen enkele ondersteuning voor deze gang van zaken en daarmee onvoldoende bewijs dat cliënt toestemming zou hebben gegeven.23. In dit kader benadruk ik bovendien dat het uiterst onaannemelijk is dat cliënt toestemming zou geven aan de politie om de woning binnen te treden, wetende dat er zich een hennepkwekerij in de woning bevond.

Doel van binnentreding

24. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit het dossier ook niet blijkt dat de verbalisanten van tevoren hebben aangegeven met welk doel zij de woning wilden betreden, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 1 Awbi. Zelfs indien toestemming zou zijn gegeven door de bewoner tot binnentreding van zijn woning, hadden de verbalisanten dit doel kenbaar dienen te maken.’

6. Het Hof heeft het verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het binnentreden van de woning van de verdachte onrechtmatig was, nu geen sprake was van een schriftelijke machtiging noch toestemming van de bewoner. De verklaringen die de verdachte daarna tegenover de politie heeft afgelegd dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten en bij gebrek aan andere bewijsmiddelen moet de verdachte worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, aldus de raadsvrouw.

Ondanks de omstandigheid dat – naar het hof heeft kunnen vaststellen aan de hand van het onderzoek dat op verzoek van de verdediging door de rechter-commissaris is verricht – het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van relaas van de verbalisante [verbalisant 2] (dossierpagina 1) grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden bevat, blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2010 van verbalisante [verbalisant 1] (dossierpagina 6) en haar bij de rechter-commissaris op 12 januari 2012 aflegde verklaring voldoende duidelijk dat de verdachte, die zich bevond in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, voorafgaand aan het betreden van die woning daartoe toestemming heeft verleend aan verbalisante.

Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de verdachte zelf niets heeft verklaard met betrekking tot het binnentreden van de woning door de verbalisanten, noch heeft tegengesproken dat hij toestemming tot het binnentreden heeft gegeven. Evenmin heeft de verdachte verklaard dat toen de deur van de woning openging, hij zich niet meer vrij voelde om toestemming tot binnentreden te weigeren.Het hof neemt in aanmerking dat de sluiting van de deur kennelijk – doordat de deurstijl gedeeltelijk was verbroken – zo gammel was dat deze zomaar, na een duw door verbalisant, naar binnen openging.

Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van voormeld proces-verbaal van bevindingen en de verklaring van de verbalisante [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris.

Het hof acht daarom het binnentreden van de woning rechtmatig. Het verweer wordt mitsdien, in alle onderdelen en als geheel, verworpen.’

7. In verband met de ‘bespreking van het bewijsverweer’ heeft het Hof in de aanvulling van de bewijsmiddelen de navolgende inhoud van een bewijsmiddel opgenomen:

‘In verband met de verwerping van het gevoerde bewijsverweer zij vermeld de inhoud van een proces-verbaal van 12 januari 2012, opgemaakt door mr. P.B. Martens, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, doorgenummerde pagina 3.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 januari 2012 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:

‘De woningen waren een soort kraakpanden. Ik had niet verwacht dat er nog iemand aanwezig zou zijn. De betreffende voordeur hing zo ongeveer uit zijn sponning. Ik gaf er een duwtje tegenaan en die deur vloog open. Ik heb letterlijk gezegd: "Politie. Mag ik binnenkomen?" De persoon die ik in de woning zag antwoordde: "Ja ".

Ik stond in de deuropening toen ik vroeg of ik mocht binnenkomen. Hij zei ja.’

8. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat art. 1, eerste en vierde lid, Algemene wet op het binnentreden (Awbi) ten tijde van het binnentreden en ook thans nog als volgt luiden:

‘1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft.2. […]3. […]4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden.’

9. Uit het verband tussen art. 1, eerste lid en art. 1, vierde lid Awbi volgt dat de in art. 1, vierde lid, Awbi bedoelde toestemming alleen rechtsgeldig kan worden verleend indien daaraan voorafgaand het doel van het binnentreden is medegedeeld.

10. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Awbi, is ingegaan op de vereisten om te mogen aannemen dat toestemming tot binnentreden is gegeven. De MvT houdt hierover in het bijzonder het volgende in:

‘De strekking van het grondrecht inzake de onschendbaarheid van de woning heeft ons aanleiding gegeven om - naast de invoering van het criterium «zonder toestemming van de bewoner» - nog een ander nieuw element in het onderhavige wetsontwerp op te nemen. In het wetsontwerp betreffende de klassieke grondrechten waren oorspronkelijk in artikel 1.11, tweede lid, «desgevraagd» voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden tegen de wil van de bewoner voorgeschreven. Ingevolge een naderhand door de regering overgenomen amendement-Waltmans is het woord «desgevraagd» geschrapt, omdat deze beperking degenen die zich niet zo gemakkelijk te weer stellen tegen hun medemensen, zou benadelen (Hand. Tweede Kamer 1976-1977, blz. 2204). Naar ons oordeel zou het eveneens onjuist zijn, diegenen die medewerking geven aan ambtshandelingen in hun woning, op dit punt ten achter te stellen bij degenen die geen toestemming tot binnentreden geven. Slechts indien verzekerd is dat de bewoner weet aan wie en voor welk doel hij toestemming tot binnentreden geeft, kan gezegd worden dat ten volle voldaan is aan het vereiste van een vrijelijk genomen beslissing. Het voorgestelde artikel 1, dat de desbetreffende voorschriften bevat, zal daarom niet alleen van toepassing zijn bij binnentreden zonder toestemming, maar ook indien de bewoner wel toestemming tot binnentreden geeft.’

11. Met betrekking tot de tekst van het wetsvoorstel waarop deze MvT betrekking heeft, merkte Mevis destijds kritisch op dat uit de tekst van de wet niet goed kon worden opgemaakt dat de daarin vervatte regels ook betrekking hadden op het geven van toestemming. In zijn dissertatie schreef hij het volgende:

‘Art. 1 AWB geeft echter geen regels voor toestemming, maar uitsluitend voor binnentreden. De MvT suggereert weliswaar dat het hier voorschriften met betrekking tot de toestemming betreft en dat de plicht tot legitimatie en doelvermelding dan ook voorafgaand aan de toestemming moet worden vervuld, maar dat standpunt is in art. 1 AWB niet terug te vinden.’1.

12. In het wetsvoorstel waarop de MvT en de kritiek van Mevis betrekking hebben, ontbrak een voorschrift dat aan het geven van toestemming was gewijd zoals het huidige vierde lid. Aan de kritiek van Mevis is in feite tegemoet gekomen met een amendement waarin aan art. 1 Awbi een onderdeel is toegevoegd met de tekst van het huidige vierde lid dat aan het geven van toestemming is gewijd.2.Thans schrijft Mevis over de huidige regeling het volgende:

‘Het spreekt vanzelf dat de door lid 1 voorgeschreven legitimatie en vermelding van het doel van het binnentreden aan het vragen naar de toestemming vooraf gaan.’3.

13. Ook de Hoge Raad gaat ervan uit dat het mededelen van het doel van het binnentreden vooraf moet gaan aan het geven van toestemming om te mogen aannemen dat toestemming is gegeven als bedoeld in art. 1, vierde lid, Awbi. In zijn arrest van 22 november 2011, LJN BT6402, NJ 2011/561 r.o. 2.4 en 2.5 overwoog de Hoge Raad het volgende:

‘2.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge art. 1, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) verplicht is zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden en dat dit voorschrift ook van toepassing is in het geval dat met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.

2.5. Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de verbalisanten zich voorafgaand aan het binnentreden van de woning van de verdachte niet hebben gelegitimeerd en evenmin mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden niet afdoet aan de rechtmatigheid van het binnentreden omdat zij daartoe de toestemming van de verdachte hadden verkregen, getuigt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld van een onjuiste rechtsopvatting.’

14. Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat het oordeel van het Hof, dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft verleend, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is mits ter terechtzitting is aangevoerd dat geen toestemming is gegeven als bedoeld in art. 1, vierde lid, Awbi omdat de politieambtenaar niet voorafgaand het doel van het binnentreden heeft medegedeeld. Uit de overweging van het Hof noch uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat voorafgaand aan de toestemming het doel van het binnentreden is medegedeeld.

15. Gelet op de gedetailleerde en kritische wijze waarop de raadsvrouwe ter zitting heeft betwist dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft gegeven, heb ik me afgevraagd of ter terechtzitting van het Hof daadwerkelijk is aangevoerd dat het doel van het binnentreden niet is medegedeeld voorafgaand aan het geven van toestemming – dat sowieso al werd betwist – zodat geen sprake zou kunnen zijn van het geven van rechtsgeldige toestemming. Het Hof zou hetgeen is aangevoerd aldus hebben kunnen opvatten als een verweer strekkende tot het in het geheel niet gegeven zijn van toestemming waarbij slechts subsidiair is aangevoerd dat het doel van het binnentreden niet voorafgaand aan het binnentreden is medegedeeld. In cassatie wordt echter uitsluitend geklaagd over het niet voorafgaand mededelen van het doel van het binnentreden in verband met het oordeel van het Hof dat toestemming is gegeven.

16. Voor de wijze waarop het Hof het verweer heeft opgevat is het in dit verband de vraag waarom de raadsvrouwe niet heeft gewezen op de tegenstrijdigheden die in de processen-verbaal betrekking hebben op het moment waarop – naar het oordeel van de betreffende verbalisant – het doel van het binnentreden zou zijn medegedeeld. Ook daarbij zou zijn te wijzen op de ‘grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden’ die het Hof heeft geconstateerd met betrekking tot het geven van toestemming door de verdachte.

17. Met een blik over de papieren muur worden hier de relevante delen weergegeven uit het proces-verbaal van relaas; vervolgens het relevante deel van het proces-verbaal van bevindingen van verbalisante [verbalisant 1] en het proces-verbaal binnentreden.

18. Het proces-verbaal van relaas van hoofdagent [verbalisant 2] van 16 augustus 2010, houdt met betrekking tot het binnentreden, het volgende in:

‘Op maandag 2 augustus 2010 omstreeks 15.35 uur zijn collega’s, allen in burger gekleed, naar de [a-straat 2] hoog gegaan om verdachte [betrokkene] aan te houden. Ter plaatse werd de voordeur opengedaan door een man in de werkkleding van een verkeersregelaar. Die verklaarde dat perceel [2] in gebruik was als kantine voor personeel van de Noord/Zuidlijn. Hij verklaarde niet [betrokkene] genaamd te zijn maar wel wist dat er een Poolse jongen op perceel [1] woonde.Collega’s zijn naar perceel [1] [lees: [1], PCV] hoog gegaan en zagen dat de deurstijl gedeeltelijk verbroken was. Collega’s zagen dat er drie onbekende personen in de woonkamer zaten waarvan een (1) manspersoon direct opsprong en naar de voordeur liep. Collega’s hebben zich gelegitimeerd en hun doel bekend gemaakt en zij kregen toestemming van de manspersoon (bewoner) om de woning te betreden. Terwijl twee collega’s de manspersoon te woord stond in de opening van de woonkamer trof een andere collega een hennepkwekerij aan in een andere kamer in de woning.’

19. Het proces-verbaal van bevindingen van hoofdagent [verbalisant 1] van 3 augustus 2010 houdt met betrekking tot het binnentreden het volgende in:

‘Aangekomen bij de voordeur van genoemd adres zag ik dat op de deurstijl van de deur gedeeltelijk verbroken was. Ik duwde hierop tegen de deur waardoor ik voelde dat de deur naar binnen werd geopend, ik zag dat de deur naar binnen opensloeg. Ik zag direct een manspersoon opspringen in de woning vanaf een bank in een kamer gelegen direct links naast de voordeur, ik noem hem NN1.Ik, verbalisant, legitimeerde mijzelf als zijnde politie. Ik zag dat NN1 inmiddels naar de voordeur was gelopen. Ik vroeg hem of wij binnen mochten komen. Ik hoorde dat NN1 hierop antwoordde; “Ja”. Ik en de genoemde collega’s hebben hierop de woning betreden. Ik zag dat er in de eerder genoemde kamer nog een man en een vrouw op de bank zaten, ik noem hen NN2 en NN3. Ik heb vervolgens mijn doel van binnentreden bekend gemaakt en gevraagd naar [betrokkene].’

20. Voorts kan nog worden gewezen op het proces-verbaal binnentreden woning, van 3 augustus 2010 dat is opgemaakt door [verbalisant 2]. Het proces-verbaal houdt in het bijzonder het volgende in:

‘Wijze van binnentreden:Wij, verbalisanten, hebben ons luid en duidelijk mondeling kenbaar gemaakt als zijnde politieambtenaar en verzochten de verdachte de voordeur te openen. De voordeur werd geopend door een bewoner welke later als verdachte is aangehouden […]Wij, verbalisanten hebben de woning binnengetreden doordat de bewoner ons mondeling toestemming had gegeven nadat hij zijn voordeur had geopend en wij ons doel kenbaar hadden gemaakt.’

21. Voor wat betreft de mededeling van het doel van het binnentreden is van belang dat [verbalisant 2] heeft gerelateerd dat zij het doel bekend heeft gemaakt toen zij reeds binnen was getreden terwijl [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft gegeven nadat de politieambtenaren hun doel tot het binnentreden kenbaar hadden gemaakt.

22. Tegen deze achtergrond heeft het Hof het verweer kennelijk aldus opgevat dat de verdachte in het geheel geen toestemming heeft verleend. Het oordeel of de verdachte toestemming heeft verleend, betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gelet op de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris zoals die tot bewijs is gebezigd, acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Voor een nadere toets is in cassatie geen plaats. In zoverre faalt het middel.

23. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsvrouwe van de verdachte eveneens aangevoerd dat in strijd met het bepaalde in art. 1, eerste lid, Awbi, het doel van het binnentreden niet is medegedeeld voorafgaand aan het binnentreden. Het Hof heeft verzuimd op dit verweer te beslissen ook indien het Hof dit aspect niet in verband heeft gebracht met het niet verlenen van toestemming van de verdachte. Het middel klaagt eveneens over het feit dat voorafgaand aan het binnentreden het doel van het binnentreden niet is medegedeeld. Hieraan doet niet af dat de klacht in cassatie in verband is gebracht met het ontbreken van toestemming. Na vernietiging zal het Hof moeten vaststellen op welk moment het doel tot het binnentreden aan de bewoner kenbaar is gemaakt.

24. Het middel slaagt.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam opdat het op het bestaande beroep zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 22‑02‑2013

Hoge Raad der Nederlanden

GRIFFIENUMMER S 13/00109

Schriftuur houdende één middel van cassatie in de zaak van [verzoeker], verzoeker tot cassatie (geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1987), thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande en voor deze aangelegenheid domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman mr P.M. van Russen Groen kantoorhoudende aan de Sophialaan 9 te (2514 JR) Den Haag, van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 16 augustus 2012 onder parketnummer 23-004141-10.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet naleving nietigheid met zich brengt, in het bijzonder schending van artikel 1 lid 1 Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi), artikel 359 lid 2 Sv en 359a Sv doordat het hof heeft geoordeeld dat bij klager door politieambtenaren de woning rechtmatig is binnengetreden, terwijl de politieambtenaren geen schriftelijke machtiging tot binnentreden hadden en ook geen toestemming van de bewoner hadden nu zij voorafgaande aan het binnentreden het doel tot binnentreden niet hebben gemeld, en het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd verweer ter zake, zodat het hof een beslissing heeft genomen die in strijd is met het recht althans waardoor het hof een beslissing heeft genomen die onbegrijpelijk is althans waardoor de beschikking niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Toelichting

1.

Op zoek naar de verdachte van een diefstal uit een auto —niet zijnde verzoeker— hebben ambtenaren van de politie een woning betreden alwaar zij (onder andere) verzoeker en een hennepkwekerij aantroffen. Verzoeker is naar aanleiding daarvan vervolgd en veroordeeld door het gerechtshof voor het telen van hennep en het stelen van elektrische stroom.

2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 augustus 2012 heeft de raadsvrouwe het woord gevoerd aan de hand van door haar overgelegde pleitnotities. Uit die pleitnotities valt op te maken dat het verweer is gevoerd dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden bij verzoeker zodat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv ten gevolge waarvan de resultaten van het onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten waardoor verzoeker, bij gebreke van ander bewijs, van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

3.

Daartoe is er namens verzoeker op gewezen dat de verbalisanten geen schriftelijke machtiging hadden de woning te betreden. Daarnaast is aangevoerd dat er geen sprake was van een situatie dat moest worden binnengetreden ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen — hetgeen op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 3 Awbi een zelfstandige grond voor binnentreden zou hebben kunnen opleveren. Voorts is betoogd dat de bewoner van het pand waar is binnengetreden daarvoor geen toestemming had gegeven. In dit kader is ten slotte namens verzoeker nog aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat de verbalisanten van tevoren hebben aangegeven met welk doel zij de woning wilden betreden, hetgeen vereist is op grond van artikel 1 lid 1 Awbi. Het dossier bevat met betrekking tot het binnentreden verschillende tegenstrijdigheden en onzorgvuldigheden, hetgeen tijdens de verhoren van de verbalisanten [verbalisante 1] en [verbalisante 2] door de rechter-commissaris ook is gebleken.

4.

Het hof laat het eerste door de verdediging naar voren gebrachte aspect —er was geen schriftelijke machtiging— onbesproken zodat het er voor moet worden gehouden dat die machtiging inderdaad ontbrak. Ware dat anders, dan zou het hof immers het gevoerde verweer dat er geen sprake is geweest van toestemming hebben kunnen verwerpen op grond van de omstandigheid dat de verbalisanten over een machtiging beschikten. Ook aan het tweede aspect —er was geen gevaar voor personen of goederen— gaat het hof voorbij. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en legt daaraan ten grondslag dat verzoeker voorafgaand aan het binnentreden toestemming heeft verleend aan verbalisanten, in welk geval een machtiging niet nodig is.

5.

Bij de bespreking van het verweer van de verdediging stelt het hof vast dat het proces-verbaal van relaas van de verbalisante [verbalisante 1] ‘grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden bevat’. Aangenomen mag worden dat aan dat proces-verbaal geen (beslissende) waarde kan worden toegekend en dat het hof dat ook niet heeft gedaan. Het hof verwerpt het verweer van verzoeker immers vervolgens onder verwijzing naar het proces-verbaal van bevindingen van verbalisante [verbalisante 2] en haar bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring.

6.

Het hof overweegt dienaangaande in het verkorte arrest van 16 augustus 2012:

‘Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van voormeld proces-verbaal van bevindingen en de verklaring van de verbalisante [verbalisante 2] bij de rechter-commissaris’.

7.

In een aanvulling op het verkorte arrest van 5 december 2012 tekent het hof het volgende op:

‘In verband met de verwerping van het gevoerde bewijsverweer zij vermeld de inhoud van een proces verbaal van 12 januari 2012, opgemaakt door mr. P.B. Martens, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, doorgenummerde pagina 3.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 januari 2012 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisante 2]:

‘De woningen waren een soort kraakpanden. Ik had niet verwacht dat er nog iemand aanwezig zou zijn. De betreffende voordeur hing zo ongeveer uit zijn sponning. Ik gaf er een duwtje tegenaan en die deur vloog open. Ik heb letterlijk gezegd: ‘Politie. Mag ik binnenkomen?’ De persoon die ik in de woning zag antwoordde: ‘Ja’. Ik stond in de deuropening toen ik vroeg of ik mocht binnenkomen. Hij zei ja.’’

8.

Blijkens het genoemde proces-verbaal van 12 januari 2012, opgemaakt door de rechter-commissaris, laat de getuige [verbalisante 2] daarop volgen:

‘Vervolgens zijn wij met z'n vieren naar binnen gegaan’.

9.

Nu we met deze laatste toevoeging toch al een kijkje nemen achter de papieren muur is het wellicht dienstig tevens te belichten wat verbalisante [verbalisante 2] in haar proces-verbaal van bevindingen dienaangaande heeft beschreven, aangezien het hof tevens daarnaar verwijst. Zij relateert:

‘Ik, verbalisant, legitimeerde mijzelf alszijnde politie. Ik zag dat NN1 inmiddels naar de voordeur was gelopen. Ik vroeg hem of wij binnen mochten komen. Ik hoorde dat NN1 hierop antwoordde: ‘Ja’. Ik en de genoemde collega's hebben hierop de woning betreden. Ik zag dat er in de eerder genoemde kamer nog een man en een vrouw op de bank zaten. Ik noem hen NN2 en NN3. Ik heb vervolgens mijn doel van binnentreden bekend gemaakt en gevraagd naar [naam]’.

10.

Zowel uit de verklaring van verbalisant [verbalisante 2] afgelegd bij de rechtercommissaris, zoals door het hof aangehaald in de aanvulling op het verkorte arrest, als uit het door haar opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, blijkt niet dat voorafgaand aan het binnentreden het doel van het binnentreden is medegedeeld zoals artikel 1 lid 1 van de Awbi voorschrijft.

11.

Namens verzoeker is op dit punt uitdrukkelijk en onderbouwd verweer gevoerd. Het hof heeft nagelaten daarop te reageren zodat het arrest reeds om die reden niet in stand kan blijven.

12.

Voorts heeft het volgende te gelden.

13.

Uit jurisprudentie van verschillende bestuursrechters blijkt dat het geven van toestemming tot binnentreden alleen mogelijk wordt geacht als de bewoner weet wat het doel is van het binnentreden.

14.

Aan de uitspraak van de AbRvS van 4 oktober 2004 JV 04/454, kan (volgens de rechtbank 's‑Gravenhage, sector bestuursrecht) worden ontleend dat ‘uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awbi blijkt dat beoogd is de waarborgen voor de bewoner te versterken, onder meer door verplichting tot voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden. Indien de bewoner toestemming tot binnentreden verleent, dient er sprake te zijn van een vrijelijk genomen beslissing, aan welke eis slechts is voldaan, indien verzekerd is dat de bewoner weet, aan wie en waartoe hij toestemming verleent’.1. Onder omstandigheden kan legitimatie van de binnentredende ambtenaar achterwege blijven, maar ook dan moet in elk geval het doel van het binnentreden worden medegedeeld. De bestuursrechter gaat ervan uit dat toestemming moet zijn verleend ter uitoefening van kenbare bevoegdheden.2.

15.

De Centrale Raad van Beroep overwoog dat op het huisrecht als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM een inbreuk kan worden gemaakt als de belanghebbende toestemming heeft gegeven. De Raad voegt daar als voorwaarde aan toe:

‘De toestemming moet vrijwillig zijn verleend en op basis van ‘in-formed consent’.Dit houdt in dat de toestemming van de belang hebbende berust op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek en over de gevolgen die het weigeren van toestemming voor de (verdere) verlening van bijstand heeft’.3.

16.

Ook de strafkamer van uw Raad oordeelde recentelijk nog in gelijke zin:

‘2.4.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge art. 1, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) verplicht is zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden en dat dit voorschrift ook van toepassing is in het geval dat met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.

2.5.

Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de verbalisanten zich voorafgaand aan het binnentreden van de woning van de verdachte niet hebben gelegitimeerd en evenmin mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden niet afdoet aan de rechtmatigheid van het binnentreden omdat zij daartoe de toestemming van de verdachte hadden verkregen, getuigt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld van een onjuiste rechtsopvatting.4.

17.

Zowel uit de wetsgeschiedenis van de Awbi als uit rechtspraak van diverse rechterlijke colleges blijkt dat voor de vaststelling dat toestemming wordt verleend, vereist is dat er sprake moet zijn van een kenbare uiting van de bewoner van zijn vrijelijk genomen beslissing om de ambtenaar binnen te laten hetgeen betekent dat hem voorafgaand het doel van het binnentreden is medegedeeld. Eerst dan kan de betrokkene vrijelijk toestemming verlenen en kan de betreffende ambtenaar concluderen tot verkregen toestemming.

18.

Het ontbreken van toestemming moet leiden tot de gevolgtrekking dat het binnentreden onrechtmatig is geweest en dat al hetgeen na het binnentreden in de woning is aangetroffen alsmede de daarop gebaseerde verdere onderzoeksbevindingenniet voor het bewijs mag worden gebezigd.5.

19.

In dit verband zij gewezen op een recente uitspraak van de rechtbank Zutphen die vast stelde dat in een dergelijk geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Over de gevolgen daarvan oordeelde de rechtbank:

‘dat het hier geschonden voorschrift van de Awbi een essentiële waarborgnorm is ter bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner van een woning. Aldus is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden. (…) Op het betreffende onherstelbare verzuim kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet anders worden gereageerd dan met de sanctie van bewijsuitsluiting als bedoeld in artikel 359a, eerste lid onder b, van het Wetboek van Strafvordering’6.

20.

Ten slotte zij gewezen op het recente arrest van het hof te 's‑Gravenhage van 3 februari 2012 waarin het hof overwoog:

‘Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awbi (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1984–1985, 19 073, nr. 3, pag. 11 tot en met 13) blijkt dat de aanleiding om (ook) de legitimatieverplichting in die wet op te nemen is gelegen in de strekking van het grondrecht inzake de onschendbaarheid van de woning. Slechts indien verzekerd is dat de bewoner, of diens vertegen woordiger, weet aan wie (en voor welk doel) hij toestemming tot binnentreden geeft, kan volgens de wetgever gezegd worden dat ten volle voldaan is aan het vereiste van een vrijelijk genomen beslissing.

Het hof is in het licht van het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, dan wel met strafvermindering.

Daarbij heeft het hof gelet op het grote belang dat het geschonden voorschrift dient, alsmede de ernst van het verzuim en het feit dat de verdachte door dit verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, zoals van een en ander uit het voorgaande blijkt.

Nu naar 's hofs oordeel het bewijsmateriaal — zijnde de resultaten van het technisch onderzoek aan de voornoemde harde schijf — door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, zal het hof overgaan tot uitsluiting van die resultaten van het bewijs.

Gelet op het vorenstaande ontbreekt (voldoende) wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte het (…) ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof hem daarvan zal vrijspreken’.7.

21.

Verzoeker concludeert dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker toestemming heeft gegeven tot het binnentreden van de verbalisante(n) nu niet is gebleken dat zij voorafgaande aan het binnentreden en aan het vragen van toestemming het doel van het binnentreden hebben kenbaar gemaakt, althans heeft het hof niet gerespondeerd op een ter zake gevoerd verweer zodat het arrest niet in stand kan blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. P.M. van Russen Groen, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage, aan de Sophialaan 9, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Den Haag, 22 februari 2013,

Mr. P.M.Van Russen Groen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.